DOMSTOLENS DOM den 15 januari 1998

Transkript

1 DOM AV DEN MÅL C-44/96 DOMSTOLENS DOM den 15 januari 1998 I mål C-44/96, angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget, från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan Mannesmann Anlagenbau Austria AG m. fl. och Strohal Rotationsdruck GesmbH, angående tolkningen av artikel 1 b i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) och av artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 2081/93 av den 20 juli 1993 om ändring av förordning (EEG) nr 2052/88 om strukturfondernas uppgifter och effektivitet samt om samordning av deras verksamheter dels inbördes, dels med Europeiska investeringsbankens och andra befintliga finansieringsorgans verksamheter (EGT L 193, s. 5; svensk specialutgåva, område 14, volym 1, s. 17), meddelar * Räucgångsspråk: tyska. I-102

2 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. DOMSTOLEN sammansatt av ordföranden G. C. Rodríguez Iglesias, avdelningsordförandena C. Gulmann, M. Wathelet, R. Schintgen samt domarna G. E Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn (referent), J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann och L. Sevón, generaladvokat: P. Léger, justitiesekreterare: avdelningsdirektören H. A. Rühl, med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: Mannesmann Anlagenbau Austria AG m. fl., genom advokaten M. Winischhofer, Wien, Strohal Rotationsdruck GesmbH, genom advokaten W. Wiedner, Wien, Nederländernas regering, genom juridiske rådgivaren A. Bos, utrikesministeriet, i egenskap av ombud, Österrikes regering, genom W Okresek, Ministerialrat, Bundeskanzleramt- Verfassungsdienst, i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission, genom juridiske rådgivaren H. van Lier, och C. Schmidt, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, med hänsyn till förhandlingsrapporten, I-103

3 DOM AV DEN MÅL C-44/96 efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 3 juni 1997 av: Mannesmann Anlagenbau Austria AG m. fl, företrätt av M. Winischhofer, Strohal Rotationsdruck GesmbH, företrätt av W. Wiedner, Frankrikes regering, företrädd av Philip Lalliot, secrétaire des affaires étrangères, utrikesministeriets rättsavdelning, i egenskap av ombud, Nederländernas regering, företrädd av biträdande juridiske rådgivaren Mare Fierstra, utrikesministeriet, i egenskap av ombud, och kommissionen, företrädd av H. van Lier, och efter att den 16 september 1997 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Bundesvergabeamt har genom beslut av den 2 februari 1996, som inkom till domstolens kansli den 14 februari samma år, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt sju frågor om tolkningen av artikel 1 b i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) och av artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 2081/93 av den 20 juli 1993 om ändring av förordning (EEG) nr 2052/88 om strukturfondernas uppgifter och effektivitet samt om samordning av deras verksamheter dels inbördes, dels med Europeiska investeringsbankens och andra befintliga finansieringsorgans verksamheter (EGT L 193, s. 5; svensk specialutgåva, område 14, volym 1, s. 17). 2 Frågorna har uppkommit i en tvist vid denna domstol mellan Mannesmann Anlagenbau Austria AG m. fl. och Strohal Rotationsdruck GesmbH (nedan kallat SRG) angående tillämpningen av den österrikiska lagstiftningen om offentlig upphandling då en sådan upphandling inleds. I-104

4 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. De relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna Direktiv 93/37 3 I artikel 1 i direktiv 93/37, som kodifierar rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5), senast ändrad genom rådets direktiv 90/531/EEG av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 297, s. 1), anges följande: "I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: a) Offentliga upp handlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven. b) Upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt. I-105

5 DOM AV DEN MÅL C-44/96 Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen [som] inte har industriell eller kommersiell karaktär, och som är juridisk person, och som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten, regional eller lokal myndighet, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt. Förteckningarna över organ eller kategorier därav som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket återfinns i bilaga 1.» Direktiv 89/665 4 Enligt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, I-106

6 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. volym 3, s. 48) skall medlemsstaterna "vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt... I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt... för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag". Enligt artikel 5 skulle dessa åtgärder ha vidtagits senast den 21 december Förordning nr 2081/93 5 Artikel 7.1 i förordning (EEG) nr 2052/88, ändrad genom förordning (EEG) nr 2081/93, har följande lydelse: "De åtgärder som finansieras av strukturfonderna eller får stöd från Europeiska investeringsbanken eller andra befintliga finansieringsorgan skall överensstämma med bestämmelserna i fördragen, med de föreskrifter som antagits i anslutning till dessa och med gemenskapens politik, inklusive gemenskapens bestämmelser om konkurrens, offentlig upphandling och miljöskydd och tillämpningen av principen om lika möjligheter för män och kvinnor." Den österrikiska lagstiftningen 6 1 i Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei (Staatsdruckereigesetz) av den 1 juli 1981 (förbundslag om det österrikiska statstryckeriet, Bundesge- I-107

7 DOM AV DEN MÅL C-44/96 setzblatt für die Republik Österreich 340/1981, nedan kallad StDrG) har följande lydelse: "Ekonomiska enheten 'österrikiska statstryckeriet' 1 1) En egen ekonomisk enhet skall bildas under firma 'Österreichische Staatsdruckerei', i det följande kallad 'Staatsdruckerei'. Den skall ha säte i Wien och besitta rättskapacitet såsom juridisk person. 2) Staatsdruckerei skall ha ställning av näringsidkare i den betydelse som avses i handelslagstiftningen. Den skall vara upptagen i avdelning A i handelsregistret hos Handelsgericht Wien. 3) Staatsdruckerei skall bedriva sin verksamhet i enlighet med gällande handelsbestämmelser." 7 De uppgifter som Österreichische Staatsdruckerei (nedan kallat ÖS) skall utföra anges i 2 i StDrG. Enligt 2 första stycket handlar det i synnerhet om att för förbundsförvaltningen framställa trycksaker som kräver sekretess eller som kräver att säkerhetsföreskrifter följs, exempelvis pass, körkort, identitetskort, den officiella förbundstidningen, förbundets författningssamlingar och rättsfallssamlingar, blanketter samt Wiener Zeitung. Detta verksamhetsområde hör under vad som vanligtvis betecknas allmännyttan. I-108

8 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. 8 ÖS har enligt 2 tredje stycket ensamrätt till denna verksamhet, vilken enligt 13 första stycket i StDrG är underställd ett statligt kontrollorgan. Enligt 12 i samma lag fastställs priserna på dessa beställningar i enlighet med gällande handelsbestämmelser och med hänsyn till bland annat behovet av att behålla den disponibla kapaciteten på begäran av generaldirektören för ÖS av det ekonomiska rådet, som enligt 8 andra stycket är sammansatt av tolv medlemmar, varav åtta utnämns av förbundskanslern eller olika ministerier och fyra av företagets styrelse. I enlighet med 5 andra stycket i StDrG utnämns generaldirektören för ÖS av samma råd. 9 Dessutom står ÖS under den nationella revisionsrättens kontroll enligt 15 sjätte stycket i StDrG. 10 Enligt 2 andra stycket i StDrG kan ÖS bedriva annan verksamhet, exempelvis framställa andra trycksaker samt utge och distribuera böcker, tidningar etcetera. Slutligen har ÖS enligt 3 i lagen rätt att äga andelar i företag. Tvisten i målet vid den nationella domstolen 1 1 ÖS förvärvade i februari 1995 Strohal Gesellschaft mbh, vars verksamhet bestod i tryckning med rotationspressar, "heatset". Den 11 oktober 1995 bildade detta bolag SRG, i vilket det innehar 99,9 procent av aktiekapitalet och vars verksamhet består i att framställa trycksaker enligt den ovannämnda framställningsmetoden i ett tryckeri i Müllendorf. I-109

9 DOM AV DEN MÂL C-44/96 12 För att förkorta övergångsperioden fram till dess att verksamheten kunde påbörjas vid denna fabrik, tillhörande SRG, som var under bildande, inledde ÖS den 18 oktober 1995 ett anbudsförfarande avseende ett projekt för att utrusta fabriken med en driftsanläggning. ÖS inkluderade i detta syfte en klausul i varje kontrakt om bygg- och anläggningsarbeten, i vilken den förbehöll sig rätten att när som helst överlåta alla sina rättigheter och skyldigheter till följd av kontrakten till en tredje part som den valt ut. Efter ett förlikningsförfarande vid Bundesvergabekontrollkommission (förbundskommission för kontroll av anbudsförfaranden) som utmynnade i en uppgörelse i godo, återkallades denna anbudsinfordran. Efter ett nytt anbudsförfarande underrättade ÖS anbudsgivarna om att det var SRG som var byggherre och som ansvarade för anbudsinfordran och upphandlingen. 13 Därefter inleddes ett förlikningsförfarande på begäran av Verband der Industriellen Gebäudetechnikunternehmen Österreichs (österrikisk sammanslutning av industriella byggnadsteknikföretag) för att avgöra om anbudsförfarandet skulle ske i enlighet med nationell lagstiftning om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. I motsats till sammanslutningen bestred SRG och ÖS att denna lagstiftning var tillämplig och gjorde gällande att det i detta fall inte handlade om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, eftersom det inte fanns någon upphandlande myndighet. 1 4 Bundesvergabekontrollkommission gav SRG och ÖS rätt och fann att frågan inte omfattades av dess behörighet. Den ville dock inte utesluta att det skulle komma att vara nödvändigt att följa bestämmelserna i direktiv 89/665 om den upphandlande enheten erhöll gemenskapsstöd, i enlighet med artikel 7.1 i förordning nr 2081/ Då någon förlikning inte nåddes, väckte Mannesmann Anlagebau m. fl. talan vid Bundesvergabeamt. I -110

10 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. 16 Eftersom Bundesvergabeamt var osäker på gemenskapsrättens tolkning, hänsköt den följande tolkningsfrågor till domstolen: "1) Kan en bestämmelse i nationell lag, såsom i förevarande fall 3. Staatsdruckereigesetz, genom vilken ett företag tilldelats särskilda rättigheter och ensamrätter, innebära att företaget har ålagts skyldigheten att tillgodose sådana allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37/EEG och att ett sådant företag utan inskränkning får anses omfattas av tillämpningsområdet för direktivet, även om denna verksamhet endast utgör en del av företagets totala verksamhet och företaget dessutom bedriver affärsverksamhet på marknaden? 2) Åligger det ett sådant företag för det fall att endast den del av företagets verksamhet som är hänförlig till de särskilda rättigheter och ensamrätter som det har tilldelats kan anses falla inom tillämpningsområdet för direktiv 93/37/EEG att vidta organisatoriska åtgärder för att förhindra att finansiella medel som härrör från intäkter som genererats av dessa särskilda rättigheter och ensamrätter tillförs andra verksamhetsområden? 3) Om en upphandlande myndighet inleder ett projekt som i och med detta är att beteckna som ett sådant offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som avses i direktiv 93/37/EEG, medför då inträdet av en tredje part som vid en första betraktelse inte synes tillhöra den personkrets på vilken direktivet är tillämplig någon ändring av projektets rubricering som offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, eller skall detta förfarande anses utgöra ett sådant kringgående av direktivets bestämmelser om den personkrets på vilken det är tillämpligt som inte är förenligt med direktivets ändamål och syfte? 4) Medför den omständigheten att en upphandlande myndighet bildar ett företag i syfte att bedriva affärsverksamhet samt innehar en majoritetsandel i företaget vilket gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett bestämmande inflytande över företaget att även detta närstående företag skall betecknas som en upphandlande myndighet? I -111

11 DOM AV DEN MÂL C-44/96 5) Innebär det förhållandet att en upphandlande myndighet tillskjuter kontanta medel som härrör från de särskilda rättigheter och ensamrätter som den har tilldelats till ett rent affärsinriktat företag, i vilket den upphandlande myndigheten innehar en majoritetsandel, att det närstående företagets rättsliga ställning påverkas på så sätt att det på det stora hela måste låta sig behandlas och uppföra sig som en sådan upphandlande myndighet som avses i direktiv 93/37/EEG? 6) För det fall en upphandlande myndighet som dels innehar uppgifter avsedda att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, dels bedriver affärsverksamhet anskaffar en driftsanläggning som kan användas för båda ändamålen, skall då uppdraget att uppföra denna anläggning betecknas som ett sådant offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som avses i direktiv 93/37/EEG, eller finns det gemenskapsrättsliga kriterier och i så fall vilka som kan användas för att avgöra om anläggningen skall betecknas som en anläggning som är avsedd att tjäna endera det allmännyttiga ändamålet eller affärsverksamheten? 7) Innebär artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 2081/93 av den 20 juli 1993 om ändring av förordning (EEG) nr 2052/88 om strukturfondernas uppgifter och effektivitet samt om samordning av deras verksamheter dels inbördes, dels med Europeiska investeringsbankens och andra befintliga finansieringsorgans verksamheter att en mottagare av gemenskapsstöd är underkastad det prövningsförfarande som anges i direktiv 89/665/EEG, även om mottagaren inte själv är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/37/EEG?" Den första och den sjätte frågan 17 Med den första och den sjätte frågan vill den nationella domstolen i huvudsak veta om en sådan enhet som ÖS skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig I-112

12 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37, och följaktligen som en upphandlande myndighet i den mening som avses i första stycket i bestämmelsen. Om det förhåller sig så vill den nationella domstolen även veta om alla upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tilldelas av denna enhet, oavsett slag, utgör offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet. 18 Enligt kärandena i målet vid den nationella domstolen, kommissionen och den franska regeringen avser artikel 1 a i direktiv 93/37 alla upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tilldelas av en sådan enhet som ÖS, som bedriver både verksamhet som är avsedd att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär och affärsverksamhet. 19 SRG, den österrikiska och den nederländska regeringen anser däremot att en sådan enhet som ÖS inte uppfyller kriterierna i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 och följaktligen inte skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i bestämmelsen. 20 I detta avseende skall det noteras att enligt lydelsen av artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 är ett organ som lyder under offentlig rätt ett organ som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, som är en juridisk person och som är nära knuten till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt. 21 Det framgår av bestämmelsen att dessa tre villkor är kumulativa. I-113

13 DOM AV DEN MÅL C-44/96 22 Vad beträffar det första villkoret kan det till att börja med noteras att ÖS har bildats för att med ensamrätt framställa officiella administrativa handlingar varav vissa omfattas av sekretess eller säkerhetsföreskrifter, exempelvis pass, körkort och identitetskort, medan andra är avsedda att ge spridning åt statens lagar och andra författningar. 23 Vidare fastställs priserna för de trycksaker som ÖS skall framställa av ett organ som till större delen är sammansatt av medlemmar som utnämns av förbundskanslern eller av olika ministerier, och ett statligt kontrollorgan övervakar de trycksaker som omfattas av säkerhetsföreskrifter. 24 Det kan således konstateras att en sådan enhet, enligt på den tillämplig lagstiftning, har tillkommit för att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. De handlingar som ÖS skall framställa är nämligen nära knutna till samhällsintresset och den verksamhet som staten bedriver i egenskap av institution, för vilken det krävs en garanterad tillförsel och sådana framställningsvillkor som säkerställer att föreskrifter om konfidentialitet och säkerhet följs. 25 Det kan vidare konstateras att det följer av 1 första stycket och 2 första stycket i StDrG att ÖS har bildats i det särskilda syftet att tillgodose dessa allmänna intressen. I detta avseende saknar det betydelse att det står en sådan enhet fritt att vid sidan av denna uppgift bedriva annan verksamhet, exempelvis framställa andra trycksaker samt utge och distribuera böcker. Det förhållandet, som den österrikiska regeringen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, att det endast är en relativt obetydlig del av den verksamhet som ÖS faktiskt bedriver som består i att tillgodose allmänna intressen är inte heller relevant, då en sådan enhet fortfarande ansvarar för de intressen som den särskilt är skyldig att tillgodose. 26 Villkoret i artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktivet, att organet skall ha tillkommit i det "särskilda" syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har I- 114

14 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. industriell eller kommersiell karaktär, innebär inte att det enbart skall ansvara för att tillgodose sådana intressen. 27 Vad beträffar det andra villkoret i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37, kan det konstateras att ÖS enligt nationell rätt är en juridisk person. 28 Vad beträffar det tredje villkoret kan det konstateras att generaldirektören för ÖS utnämns av ett organ som till större delen är sammansatt av medlemmar som utnämns av förbundskanslern eller olika ministerier. Dessutom står ÖS under revisionsrättens kontroll, och ett statligt kontrollorgan har till uppgift att övervaka de trycksaker som omfattas av säkerhetsföreskrifter. Enligt vad SRG uppgav vid sammanträdet är det slutligen så att större delen av andelarna i ÖS innehas av den österrikiska staten. 29 Detta medför att en sådan enhet som ÖS skall betecknas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37, och följaktligen är att betrakta som en upphandlande myndighet i den mening som avses i första stycket i bestämmelsen. 30 Mot denna slutsats har den österrikiska och den nederländska regeringen invänt att man inte kan bortse ifrån det förhållandet att den totala verksamhet som bedrivs i en sådan enhet som ÖS domineras av den del av verksamheten som bedrivs i syfte att tillgodose intressen av industriell eller kommersiell karaktär. 31 I detta avseende skall det påpekas att, såsom har konstaterats i punkt 26 i denna dom, själva lydelsen av artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 inte utesluter att en upphandlande myndighet, vid sidan av sin särskilda uppgift att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, kan bedriva annan verksamhet. I-115

15 DOM AV DEN MÂL C-44/96 32 Vad beträffar sådan verksamhet skall det till att börja med konstateras att det inte görs någon distinktion i artikel 1 a i direktivet mellan offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som en upphandlande myndighet tilldelar för att fullgöra sin särskilda uppgift att tillgodose allmänna intressen och offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som inte har något samband med denna uppgift. 33 Avsaknaden av en sådan distinktion förklaras av att syftet med direktiv 93/37 är att utesluta risken att nationella anbudsgivare eller naionella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt. 34 Slutligen skulle en tolkning av artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktiv 93/37 av innebörden att dess tillämpning skulle vara beroende av den mer eller mindre omfattande del av verksamheten som bedrivs i syfte att tillgodose andra intressen än industriella eller kommersiella strida mot rättssäkerhetsprincipen. Enligt denna princip skall en gemenskapsrättslig bestämmelse vara klar och dess tillämpning kunna förutses av alla berörda. 35 Den första och den sjätte frågan skall således besvaras på så sätt att en sådan enhet som ÖS skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37, och följaktligen som en upphandlande myndighet i den mening som avses i första stycket i bestämmelsen. Detta betyder att de upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tilldelas av denna enhet, oavsett slag, skall betraktas som offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet. I-116

16 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. Den andra frågan 36 Mot bakgrund av svaret på den första och den sjätte frågan saknas det anledning att besvara den andra frågan. Den fjärde och den femte frågan 37 Med den fjärde och den femte frågan vill den nationella domstolen i huvudsak veta om ett företag som bedriver affärsverksamhet, i vilket en upphandlande myndighet innehar en majoritetsandel, också skall betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, när den upphandlande myndigheten har bildat företaget i syfte att bedriva affärsverksamhet eller när den upphandlande myndigheten tillskjuter företaget kontanta medel som härrör från verksamhet som den bedriver i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. 38 I enlighet med vad som har angivits i punkt 21 i denna dom framgår det av lydelsen av artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 att de tre villkoren i denna bestämmelse är kumulativa. 39 För att ett företag skall betraktas som en upphandlande myndighet är det således inte tillräckligt att det har bildats av en upphandlande myndighet eller att dess verksamhet finansieras av kontanta medel som härrör från en verksamhet som bedrivs av en upphandlande myndighet. Det måste också uppfylla villkoret i I-117

17 DOM AV DEN MÂL C-44/96 artikel 1 b första strecksatsen i direktiv 93/37, enligt vilket det skall vara fråga om ett organ som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. 40 Om detta villkor inte är uppfyllt kan ett sådant företag som den nationella domstolen åsyftar inte betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet. 41 Den fjärde och den femte frågan skall således besvaras på så sätt att ett företag som bedriver affärsverksamhet, i vilket en upphandlande myndighet innehar en majoritetsandel, inte skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, och följaktligen som en upphandlande myndighet i den mening som avses i bestämmelsen, endast på grund av att företaget har bildats av den upphandlande myndigheten eller på grund av att den upphandlande myndigheten tillskjuter företaget kontanta medel som härrör från verksamhet som den bedriver i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Den tredje frågan 42 Med den tredje frågan vill den nationella domstolen veta om ett projekt som skall betecknas som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37/EEG fortfarande omfattas av bestämmelserna i direktivet när den upphandlande myndigheten, innan arbetet har slutförts, överlåter de rättigheter och skyldigheter som följer av en anbudsinfordran till ett företag som inte är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet. I-118

18 MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. 43 I detta avseende framgår det av artikel 1 a i direktiv 93/37 att ett kontrakt som uppfyller villkoren i denna bestämmelse inte förlorar sin karaktär av offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten om den upphandlande myndighetens rättigheter och skyldigheter överlåts till ett företag som inte är en sådan myndighet. Syftet med direktiv 93/37, som är att garantera verklig etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster på marknaden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, skulle nämligen äventyras om direktivets tillämpning kunde uteslutas endast på grund av att den upphandlande myndighetens rättigheter och skyldigheter som följer av en anbudsinfordran överlåts till ett företag som inte uppfyller villkoren i artikel 1 b i direktiv 93/ Det förhåller sig endast annorlunda om det fastställs att projektet i fråga alltifrån sin början helt och hållet har omfattats av föremålet för det berörda företagets verksamhet och att upphandlingskontrakten för bygg- och anläggningsarbeten avseende detta projekt tilldelades av den upphandlande myndigheten för detta företags räkning. 45 Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om det förhåller sig så i detta fall. 46 Den tredje frågan skall således besvaras på så sätt att ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten inte omfattas av bestämmelserna i direktiv 93/37 när det avser ett projekt som, alltifrån sin början, helt och hållet har omfattats av föremålet för verksamheten i ett företag som inte är en upphandlande myndighet och när upphandlingskontrakten för bygg- och anläggningsarbeten avseende detta projekt har tilldelats av en upphandlande myndighet för detta företags räkning. I-119

19 DOM AV DEN MÅL C-44/96 Den sjunde frågan 47 Med den sjunde frågan vill den nationella domstolen i huvudsak veta om artikel 7.1 i förordning (EEG) nr 2052/88, ändrad genom förordning nr 2081/93, skall tolkas så att det för gemenskapsfinansiering av ett projekt avseende bygg- och anläggningsarbeten fordras att mottagarna följer det prövningsförfarande som föreskrivs i direktiv 89/665, även om de inte själva är upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/ Som generaladvokaten anmärkte i punkt 105 i sitt förslag till avgörande framgår det av artikel 7.1 i förordning (EEG) nr 2052/88, i dess lydelse enligt förordning nr 2081/93, att villkoret om att de planerade åtgärderna skall överensstämma med gemenskapsrätten förutsätter att dessa omfattas av det tillämpningsområde som definieras i de relevanta gemenskapsbestämmelserna. 49 Den sjunde frågan skall således besvaras på så sätt att artikel 7.1 i förordning (EEG) nr 2052/88, ändrad genom förordning nr 2081/93, skall tolkas så att det för gemenskapsfinansiering av ett projekt avseende bygg- och anläggningsarbeten inte fordras att mottagarna följer det prövningsförfarande som föreskrivs i direktiv 89/665, om de inte själva är upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37. Rättegångskostnader 50 De kostnader som har förorsakats den österrikiska, den franska och den nederländska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. I-120

20 På dessa grunder beslutar MANNESMANN ANLAGENBAU AUSTRIA M. FL. DOMSTOLEN angående de frågor som genom beslut av den 2 februari 1996 har ställts av Bundesvergabeamt följande dom: 1) En sådan enhet som Österreichische Staatsdruckerei skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, och följaktligen som en upphandlande myndighet i den mening som avses i första stycket i bestämmelsen. Detta betyder att de upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tilldelas av denna enhet, oavsett slag, skall betraktas som offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet. 2) Ett företag som bedriver affärsverksamhet, i vilket en upphandlande myndighet innehar en majoritetsandel, skall inte betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, och följaktligen inte som en upphandlande myndighet i den mening som avses i bestämmelsen, endast på grund av att företaget har bildats av den upphandlande myndigheten eller på grund av att den upphandlande myndigheten tillskjuter företaget kontanta medel som härrör från verksamhet som den bedriver i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. 3) Ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten omfattas inte av bestämmelserna i direktiv 93/37 när det avser ett projekt som, alltifrån sin början, helt och hållet har omfattats av föremålet för I-121

21 DOM AV DEN MÅL C-44/96 verksamheten i ett företag som inte är en upphandlande myndighet och när upphandlingskontrakten för bygg- och anläggningsarbeten avseende detta projekt har tilldelats av en upphandlande myndighet för detta företags räkning. 4) Artikel 7.1 i rådets förordning (EEG) nr 2052/88 av den 24 juni 1988 om strukturfondernas uppgifter och effektivitet samt om samordning av deras verksamheter dels inbördes, dels med Europeiska investeringsbankens och andra befintliga finansieringsorgans verksamheter, ändrad genom rådets förordning (EEG) nr 2081/93 av den 20 juli 1993, skall tolkas så att det för gemenskapsfinansiering av ett projekt avseende bygg- och anläggningsarbeten inte fordras att mottagarna följer det prövningsförfarande som föreskrivs i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, om de inte själva är upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37. Rodríguez Iglesias Gulmann Wathelet Schintgen Mancini Moitinho de Almeida Kapteyn Murray Edward Puissochet Hirsch Jann Sevón Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 januari R. Grass Justi tiesekreterare G. C. Rodríguez Iglesias Ordförande I-122