DOM 2014-08-27 Meddelad i Stockholm

Enhet 15 2014-08-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 1588-14, 4332-14 och 8720-14 1 KLAGANDE Strömsunds kommun Box 500 833 24 Strömsund MOTPART Tillväxtverket Östersundskontoret Box 3034 831 03 Östersund ÖVERKLAGADE BESLUT Tillväxtverkets beslut 2013-12-05, 2013-12-09, 2014-01-23 och 2014-03-10 SAKEN Utbetalning av stöd från den Europeiska regionala utvecklingsfonden FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår överklagandena. Dok.Id 506271 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se

BAKGRUND 2 Tillväxtverket beviljade den 17 januari 2011 Strömsunds kommun (kommunen) stöd ur den Europeiska regionala utvecklingsfonden till projektet Vindkraftcentrum.se Kraften från och för Jämtland (projektet). Som särskilda villkor för beslutet angavs bl.a. att upphandling skulle göras enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I fyra utbetalningsbeslut, daterade den 5 och 9 december 2013, den 23 januari 2014 och den 10 mars 2014, beslutade Tillväxtverket att vissa kostnader för köp av tjänster inom projektet inte var stödberättigande. Som skäl angavs bl.a. att två upphandlingar av konsulttjänster för Utvärdering projekt och Expertis Vindkraft hade genomförts i strid med likabehandlings- och transparensprincipen i LOU på grund av brister i förfrågningsunderlaget. Vidare ansåg Tillväxtverket att upphandlingen av Expertis Vindkraft stred mot likabehandlingsprincipen eftersom den vinnande anbudsgivaren hade fått konkurrensfördelar. Tillväxtverket beslutade även att vissa närmare angivna kostnader inte vara stödberättigande med motiveringen att de inte var nödvändiga för projektets genomförande. YRKANDEN M.M. Kommunen yrkar att delar av Tillväxtverkets fyra utbetalningsbeslut ska upphävas och att kostnader om sammanlagt 1 163 005 kr ska godkännas som stödberättigande. De kostnader som avses är fakturor för köp av tjänst från Bridgnorth AB på sammanlagt 854 371 kr, Faugert & Co på 125 000 kr och Högskolan Dalarna på 134 900 kr, samt fakturor från Insamlingsstiftelsen Naturarvet på 2 150 kr och Turist & kongress på

3 sammanlagt 46 584 kr. Till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. följande. Brister i förfrågningsunderlagen i upphandlingarna av Utvärdering projekt och Expertis vindkraft Det är svårt och ger inte alltid önskat resultat att ha kompetens och erfarenhetskriterier mätbara i till exempel år av erfarenhet, antal utvärderingar m.m., varför de valde att inte kvantifiera denna kunskap utan istället fokusera på innehållet i den beskrivning av erfarenheter och kompetens som anbudsgivarna gav. I utvärderingsprotokollet motiverar kommunen tydligt för de anbud som fått lägre än maximalt avdrag/lägre poäng än max, och de är noga med att bedöma så lika som det är möjligt i denna typ av upphandlingar. Båda upphandlingarna har en väl beskriven utvärderingsmetod/ utvärderingsmodell med exempel på hur en utvärdering kan se ut. Modellerna återkommer tydligt och i samma utförande i utvärderingsprotokollen, och det har inte gjorts några ändringar av upplägget. För upphandlingen av Utvärdering projekt valdes en absolut värderingsmodell med fasta avdrag i kronor efter erfarenhet om vilket prisnivå dessa tjänster brukar ligga på. För upphandlingen av Expertis Vindkraft valde en relativ utvärderingsmodell där priset får mindre vikt än kraven på erfarenhet, kunskap och kompetens, vilket återspeglar just syftet med upphandlingen. Att den relativa utvärderingmodellen valdes var för att de inte på förhand kunde gissa hur prisläget skulle ligga och därför inte kunde få till en väl avvägd viktning mellan kvalitet och pris genom fasta avdrag. Båda upphandlingarnas förfrågningsunderlag, samt bifogad projektansökan, innehåller en uppdragsbeskrivning som utförligt beskriver

4 projektet samt vad som förväntas av uppdragstagaren. Underlagen innehåller skall-krav, utvärderingskriterier och utvärderingsmodell. Kommunen har under anbudstiden inte fått några frågor kring utvärderingsmodellen eller kriterierna och upphandlingarna har inte heller blivit överprövade. Det är därmed svårt att se att krav, kriterier och utvärderingsmodell inte har varit tillräckligt tydliga för normalt omsorgsfulla anbudsgivare. Otillbörlig konkurrens i upphandlingen av Expertis Vindkraft När Daniel Perfect, företrädare för det anbudsvinnande bolaget Bridgnorth AB, skulle avsluta sin tjänst på kommunen beslöt projektledaren att i stället upphandla den tjänst som han utfört. Så snart Daniel Perfect avtackats inleddes arbetet med att ta fram ett förfrågningsunderlag för upphandling av konsulttjänsten vilket senare kvalitetssäkrades vid kommunens upphandlingsenhet. Daniel Perfect har således inte påverkat förfrågningsunderlaget och de krav som ställts. Det finns inte heller några sådana skall-krav eller önskemål i förfrågningsmaterialet som medför att det vinnande anbudet fått konkurrensfördelar. Kostnader för gåva och skidskyttebiljetter Fakturan till Insamlingsstiftelsen Naturarvet avser träd som inköptes till föreläsare vid en mässa i stället för arvode. Det framgår inte av strukturfondsförordningen att en utgift ska bestå i kontanta medel. Vad gäller branschkonferensen var det ett tillfälle att samla företag i regionen och synliggöra de affärsmöjligheter som finns samt utgöra arena för nya kontakter och samarbeten. Konferensen hade inte gått att genomföra utan att projektet köpt biljetter till skidskyttet för deltagarna. Hela arrangemanget måste ses som en helhet, även om kostnaderna är uppdelade på flera fakturor, och kostnaden är därmed stödberättigande.

5 Tillväxtverket anser att överklagandena ska avslås och anför bl.a. följande. Brister i förfrågningsunderlagen i upphandlingarna av Utvärdering projekt och Expertis vindkraft Upphandlingarna strider mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 LOU eftersom förfrågningsunderlaget saknar objektiva utvärderingskriterier. Vad gäller Utvärdering projekt medför upplägget att potentiella anbudsgivare inte kan förutse vad som kommer att vara avgörande vid prövningen av anbuden och upphandlande myndighet ges utrymme att välja anbud efter en skönsmässig bedömning. Vad gäller upphandlingen av Expertis Vindkraft anges inte hur poängen sätts utan även att det blir en skönsmässig bedömning. Otillbörlig konkurrens i upphandlingen av Expertis Vindkraft Sista dag att för att lämna anbud i upphandlingen av Expertis Vindkraft var i maj 2012. Företrädaren för det vinnande bolaget Bridgnorth AB, Daniel Perfect, var anställd som näringslivschef av kommunen, och var även ordförande i det aktuella projektet, fram till april 2012. Daniel Perfect måste genom sin ställning ha haft ingående kunskap om projektet och organisationen, och upplägget av upphandlingen måste ha påbörjats när han fortfarande var anställd eftersom annonseringen skedde just efter han avslutade sin anställning. Vidare ställdes sådana specifika krav i upphandlingen så att Bridgnorth AB skulle kunna lämna ett vinnande anbud. De starka kopplingarna mellan upphandlande myndighet och Bridgnorth AB visar att Bridgnorth AB har fått en otillbörlig konkurrensfördel och att principen om likabehandling inte har följts.

6 Kostnader för gåva och skidskyttebiljetter Att en föreläsare avstår arvode och som ersättning istället får en gåva innebär inte att kostnaden för gåvan blir stödberättigande. Kostnad för köp av tjänst inom projektet kan vara en stödberättigande kostnad och kan inte ersättas av en gåva. Vad gäller kostnaderna för skidskyttebiljetterna var det en påkostad aktivitet som inte var nödvändigt för konferensen eller för projektets genomförande. Konferenskostnaden ska inte bedömas i sin helhet utan varje kostnad måste granskas och bedömas för sig. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Stöd får betalas ut endast om utgifterna är stödberättigande. I annat fall får den förvaltande myndigheten besluta att inte betala ut motsvarande del av stödet. Direkta utgifter är stödberättigande bl.a. om de har uppkommit för och är nödvändiga för projektets genomförande samt om de har uppkommit efter offentlig upphandling eller, om upphandling inte krävs, på i övrigt affärsmässiga villkor (12 och 15 förordningen [2007:14] om förvaltning av EU:s strukturfonder). Enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer är det sökanden som ska visa att förutsättningarna för stöd föreligger. Upphandling Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

7 Brister i förfrågningsunderlagen i upphandlingarna av Utvärdering projekt och Expertis vindkraft Tillväxtverket har anfört att förfrågningsunderlagens utformning i upphandlingen av såväl Utvärdering projekt som Expertis Vindkraft strider mot principerna om likabehandling och transparens eftersom de saknar objektiva utvärderingskriterier och därmed ger kommunen utrymme att välja anbud efter en skönsmässig bedömning. Likabehandlingsprincipen innebär att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska ha kunnat förstå vad som efterfrågas och omfattas av myndighetens bedömningar (EU-domstolen i mål C-19/00 SIAC Construction). Innebörden bekräftas i RÅ 2002 ref. 50 där Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt så att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Högsta förvaltningsdomstolen anförde dock att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Enligt den så kallade transparensprincipen ska upphandlingsförfarandet vara öppet för konkurrens och dess opartiskhet ska kunna kontrolleras (EU-domstolen i mål C-458/03 Parking). Potentiella anbudsgivare ska underrättas om samtliga uppgifter som kommer att beaktas för att välja ut det mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra (EU-domstolen i mål C-532/06 Lianakis). Principen om transparens innebär bland annat att förfrågningsunderlaget, inklusive tillämplig utvärderingsmodell, ska vara tydligt och klart och innehålla samtliga krav

8 på det som ska upphandlas (se Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1188-88). I respektive förfrågningsunderlag till de aktuella upphandlingarna anges att kommunen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt och att hänsyn därvid ska tas till vissa närmare angivna utvärderingskriterier. Vad gäller upphandlingen av Utvärdering projekt anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarens anbudspris kommer att justeras efter hur väl det uppfyller fem angivna bör-krav, där den med det lägsta jämförelsepriset efter utvärderingen tilldelas kontraktet. Det går emellertid inte, enligt förvaltningsrätten, att utifrån förfrågningsunderlaget utläsa hur värderingen av anbuden ska gå till inom de olika bör-kraven, och vad förutsättningarna är för att få delvis avdrag. Det anges inte heller hur jämförelsen mellan inkomna anbud ska göras. Vad gäller upphandlingen av Expertis Vindkraft anges att anbuden kommer att prövas utifrån fyra utvärderingskriterier där poäng sätts i intervallet 1-4 per kriterium och sedan viktas mot varandra. Förvaltningsrätten noterar att det av förfrågningsunderlaget inte framgår vad som ska ligga till grund för fördelningen av poängen. Inte heller framgår det var som krävs för att man ska kunna erhålla de olika poängen, utan det anges endast i allmänna ordalag att man tilldelas 1-4 poäng för varje kriterium. Förvaltningsrätten anser att utvärderingsmodellerna är otydligt formulerade och oförutsägbara och att de därför ger ett alltför stort utrymme till skönsmässiga och godtyckliga bedömningar för kommunen. Detta innebär en inte obetydlig risk för att lämnade anbud inte kan bedömas i verklig konkurrens med varandra. Vidare anser förvaltningsrätten gemensamt för de båda upphandlingarna att de parametrar som ska utvärderas i respektive förfrågningsunderlag är så

9 generellt utformade att de inte kan anses uppfylla LOU:s krav på likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten anser exempelvis att det inte är möjligt att utifrån förfrågningsunderlagen bilda sig en uppfattning om vad som avses med erfarenhet och kompetens, hur dessa kriterier kommer att bedömas eller vad som krävs för att anbudsgivarna ska anses inneha de efterfrågade egenskaperna. Det är förfrågningsunderlaget som är det styrande dokumentet i en upphandling och som därmed bestämmer hur kommunen ska utvärdera lämnade anbud. De vaga formuleringarna ger enligt förvaltningsrättens mening ett icke obetydligt utrymme för skönsmässiga bedömningar från den upphandlande kommunens sida. Mot bakgrund av ovan angivna brister anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlagen för upphandlingarna av såväl Utvärdering projekt som Expertis Vindkraft är oförutsägbara och att principerna för utvärdering lämnar ett stort utrymme för godtycke. Dessa brister är av en sådan grundläggande karaktär att förvaltningsrätten redan på denna grund anser att kommunen inte har följt LOU vid de aktuella upphandlingarna. Otillbörlig konkurrens i upphandlingen av Expertis Vindkraft Tillväxtverket har även gjort gällande att den vinnande anbudsgivaren i upphandlingen för Expertis Vindkraft, Bridgnorth AB, har en sådan koppling till den upphandlande kommunen att den har fått en otillbörlig konkurrensfördel och att principen om likabehandling därmed inte har följts. Detta genom att företrädaren för Bridgnorth AB, Daniel Perfect, genom sin anställning som näringslivschef på kommunen samt sin roll som ordförande för projektet måste ha haft ingående kunskap om projektet och organisationen. Kommunen har i sin tur anfört att Daniel Perfect inte påverkat förfrågningsunderlaget och de krav som ställts.

10 Av rättspraxis angående offentlig upphandling (EG-domstolens dom den 3 mars 2005 i mål C-21/03 och C-34/04 Fabricom SA mot État belge) framgår att när en anbudsgivare även hjälpt till med förberedandet av upphandlingen, t.ex. genom att utforma förfrågningsunderlaget, uppkommer en presumtion om att denne fått en konkurrensfördel. Anbudsgivaren kan till exempel ha haft möjlighet att, medvetet eller omedvetet, påverka villkoren för upphandlingen på ett för sig gynnsamt sätt. Om anbudsgivaren genom sin medverkan fått ett informationsövertag kan denne ha haft bättre förutsättningar att utforma sitt anbud på fördelaktigaste sätt. Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 11 februari 2010 i mål 6986-09 gällande offentlig upphandling ansett att bevisbördan går över till den upphandlande myndigheten att visa att principen om likabehandling i 1 kap. 9 LOU inte åsidosatts i en situation där omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att den anbudsgivaren har fått en konkurrensfördel. I enlighet med avgörandet (med hänvisning till ovan refererade mål från EU-domstolen) åligger det i en sådan situation den upphandlande myndigheten att visa att tillräckliga åtgärder vidtagits för att undvika särbehandling av vinnande anbudsgivare. Av handlingarna i målet framgår att den aktuella upphandlingen annonserades den 11 maj 2012 och att anbudsöppningen var den 1 juni 2012. Det framgår vidare att Daniel Perfect var anställd som näringslivschef på kommunen och arbetade som ordförande för projektet fram till den 18 juni 2012. Om en person medverkar på flera sidor i en och samma upphandling föreligger det, enligt förvaltningsrätten, en presumtion för att detta innebär en konkurrensfördel för den aktuella anbudsgivaren jämfört med övriga potentiella anbudsgivare. Daniel Perfects roll som ordförande för projektet på kommunen samt företrädare för Bridgnorth AB under den tid upphandlingsprocessen pågick medför att det finns en

11 presumtion för att Bridgnorth AB har fått en sådan konkurrensfördel. Bevisbördan går därmed över till kommunen att visa att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts. Kommunen har i målet inte redovisat vilka åtgärder som vidtagits för att säkerställa att några konkurrensfördelar inte förekommit, mer än att arbetet med förfrågningsunderlaget inte inleddes förrän efter det att Daniel Perfect avtackats för sin tjänst. Varken detta, eller att Daniel Perfect lämnade sina poster den 18 juni 2012 kan anses vara en tillräcklig åtgärd för att undvika särbehandling. Det är i denna del även försvårande för kommunen att utformningen av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att kommunen inte förmått säkerställa att principen om likabehandling i enlighet med 1 kap. 9 LOU upprätthållits i den aktuella upphandlingen. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att de aktuella upphandlingarna av Utvärdering projekt och Expertis vindkraft inte har gjorts i enlighet med LOU. Kostnaderna är därmed inte stödberättigande. Tillväxtverkets beslut att inte betala ut stöd för kostnaderna är således riktiga och överklagandena ska därför avslås i dessa delar. Kostnader för gåva och skidskyttebiljetter Kostnad för gåva Tillväxtverket har inte godkänt en kostnad till Insamlingen Naturarvet med motiveringen att kostnaden inte är nödvändig för projektets genomförande.

12 Kommunen anför att kostnaden avser ersättning för föreläsare på en mässa och att den därmed är stödberättigande. Det är enbart kostnader som är nödvändiga för projektets slutförande som är stödberättigande. En sådan kostnad kan vara arvode för föreläsningar. Den aktuella fakturan avser emellertid en gåva till välgörande ändamål. Förvaltningsrätten anser att kommunen inte har visat att den aktuella kostnaden var nödvändig för projektets genomförande. Kostnaden är därför inte stödberättigande. Kostnad för skidskidskyttebiljetter Frågan som återstår att pröva är om en kostnad för biljetter till skidskytte i samband med en branschkonferens är stödberättigande. Av stödbeslutet framgår att projektet syftar till att skapa en långsiktig samverkan mellan aktörer inblandade i vindkraftutbyggnaden i länet och att projektet inom ramen för detta ska anordna branschkonferenser. Kommunen har anfört att den aktuella branschkonferensen inte hade gått att genomföra utan att projektet köpt biljetter till skidskyttet till deltagarna. Tillväxtverket har i sin tur godtagit att branschkonferensen genomförts inom projektet men anser att kostnaderna för skidskyttebiljetter inte varit nödvändig för konferensen eller projektets genomförande. Förvaltningsrätten anser inte att kommunen genom vad den har anfört har visat att kostnaden för skidskyttebiljetter till deltagarna på branschkonferensen var nödvändig för projektets genomförande. Kostnaden är därför inte stödberättigande.

Sammanfattning 13 Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att kostnaderna för gåva och skidskyttebiljetter inte var nödvändiga för projektets genomförande. De är därmed inte är stödberättigande. Tillväxtverket har därför haft fog för sitt beslut att inte betala ut stöd till kommunen i dessa delar. Överklagandena ska således avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga l (DV 3109/1 A). Susanne Bagge Rådman Nämndemännen Richard Hammarström, Eva Lagernäs och Kjell Sandberg har också deltagit i avgörandet. Förvaltningsrättsnotarien Anna Bruér har föredragit målen.

Bilaga 1 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1A 2013-06 Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det allmänna, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. www.domstol.se