DOM 2012-11-05 Meddelad i Jönköping

KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 2012-11-05 Meddelad i Jönköping Sida 1 (4) Mål nr 2466-12 KLAGANDE N. Sundin Dockstavarvet AB, 556193-6138 Varvsvägen 1 870 33 Docksta Ombud: Advokat Anders Olofsson Anders Olofsson Advokatbyrå AB, Box 263, 826 26 Söderhamn MOTPARTER 1. Sjöfartsverket 601 78 Norrköping 2. Oy Kewatec AluBoat AB Storgrundsvägen 1 67 900 Karleby Finland Ombud: Advokat Lasse Höijer och Jur.kand. Nathalie Lacotte Olsson Advokatfirman Gärde & Partners AB, Erik Dahlbergsallén 15, 115 20 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 26 juli 2012 i mål nr 3676-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten Socialstyrelsen För kännedom För åtgärd För delgivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att den får avslutas först sedan Sjöfartsverket genomfört en ny anbudsutvärdering. 2. Kammarrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. Dok.Id 131315 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2203 Slottsgatan 5 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 måndag-fredag 550 02 Jönköping E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se 08:00-16:00 www.kammarrattenijonkoping.domstol.se

KAMMARRÄTTEN Sida 2 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 2466-12 YRKANDEN M.M. N. Sundin Dockstavarvet AB (Dockstavarvet) yrkar i första hand att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten. I andra hand yrkar Dockstavarvet att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Oy Kewatec AluBoat AB:s ansökan om överprövning. Dockstavarvet yrkar vidare att kammarrätten ska hålla muntlig förhandling i målet. Sjöfartsverket motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom. Oy Kewatec AluBoat AB (Kewatec) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom. VAD PARTERNA ANFÖRT Dockstavarvet Förvaltningsrätten har i sin dom lagt Sjöfartsverkets och Kewatecs gemensamma uppfattning om att Dockstavarvets anbud inte uppfyller skakravet avseende instrumentering till stöd för att bifalla Kewatecs ansökan om överprövning. Detta har skett utan en närmare saklig prövning av huruvida ska-kravet varit uppfyllt i anbudet. Detfinns därför skäl för återförvisning av målet till förvaltningsrätten. Det är varken rimligt eller förenligt med LOU:s grundläggande principer att lägga Sjöfartsverkets medgivande till grund för att bifalla ansökan på sätt som skett. För det fall kammarrätten intefinnerskäl att återförvisa målet hemställer bolaget om att kammarrätten håller muntlig förhandling i målet och att vittnesförhör hålls med två personer anställda vid Sjöfartsverket, den ene som inköpshandläggare och den andre som teknisk handläggare, och en person vid Cummins Norway A.S. Förhören åberopas för att styrka att

KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 Sida 3 Mål nr 2466-12 Dockstavarvets anbud uppfyller ställda ska-krav och att Sjöfartsverket förvissat sig om detta. Sjöfartsverket Genom ett nytt tilldelningsbeslut den 1 augusti 2012 tilldelades Kewtec kontraktet i enlighet med förvaltningsrättens dom. Dockstavarvet har begärt överprövning av det tilldelningsbeslutet. Kewatec Oaktat att förvaltningsrättens avgörande överensstämmer med Sjöfartsverkets medgivande, har förvaltningsrätten prövat målet i sak. Förvaltningsrätten har gjort en korrekt prövning och meddelat ett riktigt beslut. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Såsom förvaltningsrätten anfört i sin dom bör en förvaltningsdomstol i princip kunna utgå från att en ansökan om överprövning ska bifallas, om upphandlande myndighet i egenskap av motpart anser att domstolen ska bifalla ansökan. Redan i förvaltningsrätten vitsordade Sjöfartsverket att Dockstavarvets anbud inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav i fråga om instrumenteringen och att anbudet därför felaktigt hade utvärderats. I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att det inte funnits någon anledning att avvika från Kewatecs och Sjöfartsverkets gemensamma uppfattning i den frågan. Med hänsyn till Sjöfartsverkets

KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 Sida 4 Mål nr 2466-12 inställning i förvaltningsrätten till de sakförhållanden som Kewatec åberopat i ansökan instämmer kammarrätten vidare i förvaltningsrättens bedömning att det förelegat förutsättningar för rättelse enligt 16 kap. 6 LOU. Det parterna anfört i kammarrätten föranleder inte någon annan bedömning. När ett avgörande som i detta mål bygger på sökandens och den upphandlande myndighetens gemensamma uppfattning, bör utgångspunkten vara att beslutet om rättelse ska utformas så att påverkan på andra leverantörer med intressen i upphandlingen begränsas. Den utforrnning förvaltningsrätten valt för rättelsen är mot denna bakgrund olämplig. En tillräcklig och mer lämplig åtgärd i det här fallet är att besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Sjöfartsverket genomför en ny anbudsutvärdering. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras i enlighet med det nu sagda. Det finns med hänsyn härtill inte skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten. Med hänsyn till den bedömning som ovan redovisats finns inte skäl att hålla muntlig förhandling och genomföra vittnesförhör angående det i upphandlingen vinnande anbudets förenlighet med obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Yrkandet om detta ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). referent

FÖRVALTNINGSRATTEN I LINKÖPING Enhet 2 2012-07-26 Meddelad i Linköping Aktbilaga 2 X«Sida 1 (4) Mål nr 3676-12 SÖKANDE Oy Kewatec AluBoat AB Storgrundsvägen 1 67 900 Karleby Finland Ombud: Advokat Lasse Höljer Advokatfirman Gärde & Partners AB Erik Dahlbergsallén 15 115 20 Stockholm MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan bifalls. Upphandlingen far inte avslutasförränrättelse har gjorts genom att anbudetfråndockstavarvet AB inte beaktas vid utvärderingen. Dolcld 90955 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: fomltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sjöfartsverket genomför en upphandling avseende lotsbåtar med rubriceringen "Upphandling av lotsbåt typ 2012". Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt LOU. Kontrakt kommer att tilldelas det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. I tilldelningsbeslut den 29 maj 2012 bedömde Sjöfartsverket att anbudet från Dockstavarvet AB (Dockstavarvet) uppfyllde skallkraven samt var det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Oy Kewatec AluBoat AB (Kewatec) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska rätta upphandlingen på så sätt att Dockstavarvets anbud förkastas och att utvärderingen därefter görs om. I andra hand yrkas att accelerationskriteriema C3, C5 och C6 inte tas med i utvärderingen och att utvärderingen därefter görs om. I tredje hand yrkas att upphandlingen görs om. TiU stöd för sin talan anför Kewatec att Dockstavarvets båt inte uppfyller skallkravet avseende instrumentering, skallkravet som anger att referensbåten ska överensstämma med offererad båt samt skallkravet på att båten ska ha varit i operativ drift under 12 månader. Dockstavarvets offererade båt kommer att vara utrustad med ett bränslemätningssystem som visar förbrukningen i 1/h och inte i 1/nm. Motorerna i referensbåten skiljer sig också väsentligen från motorerna i den offererade båten. Då referensbåten inte kan anses motsvara den offererade båten, kan inte skallkravet på att båten ska ha varit i operativ drift under 12 månader anses uppfyllt. Vidare strider accelerationskriteriema i utvärderingen mot de grundläggande principerna om transparens och proportionalitet. Accelerationstesterna uppmätte mycket små skillnader, men innebar stora poängskillnader vid utvärderingen.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Sjöfartsverket anför att Dockstavarvets anbud skulle ha förkastats. Dockstavarvet har i den till anbudet bifogade checklistan accepterat skallkraven. I anbudet har Dockstavarvet dock angett att instrumenteringen kommer att visa förbrakning i 1/h och inte i 1/nm, som skallkravet anger. Det kan därför konstateras att anbudet inte uppfyller samtliga skallkrav och inte kvalificerat sig för utvärderingen. Dockstavarvet har i yttrande anfört följande. Det finns inte skäl att bifalla Kewatecs ansökan om överprövning. Deras anbud uppfyller samtliga skallkrav. Skallkravet avseende instrumentering har accepterats och kommer att uppfyllas för offererad båt. Deras uppenbara felskrivning av ett bränslemätningssystem visande förbrukning i I/h är av sådan art att den ryms inom möjligheten för den upphandlande myndigheten att begära att anbudsgivaren rättar, förtydligar eller kompletterar anbudet i enlighet med LOU. Det offererade motoralternativet ligger inom angivna intervall och uppfyller ställda krav. De har inte erbjudit en "ny båtmodell", utan har inom ställda skallkrav offererat en befintlig båttyp som överensstämmer med den ursprungliga konstruktionen avseende referensbåten. Vidare uppfyller Sjöfartsverkets utvärderingsmodell principen om öppenhet (förutsägbarhet och transparens). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kewatecs väckta talan i förvaltningsrätten är en ansökan om överprövning enligt 16 kap. LOU av den aktuella upphandlingen. En sådan ansökan kan bifallas genom att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen antingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid valet av dessa åtgärder är rätten inte bunden av det sökanden yrkat i frågan (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not 26).

FÖRVALTNINGSRATTEN I LINKÖPING Enhet 2 Kammarrätten i Jönköping har konstaterat att om motparten anser att en ansökan om överprövning enligt 16 kap. LOU ska bifallas, bör rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om lämplig åtgärd (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2012 i mål nr 1693-12). Såväl Kewatec som Sjöfartsverket anför att Dockstavarvets anbud inte uppfyller samtliga skallkrav och att deras anbud skulle ha förkastats. Det har i målet inteframkommitnågon omständighet som ger anledning att avvika från utgångspunkten att parternas gemensamma uppfattning ska gälla. Förvaltningsrätten anser därför att upphandlingen ska rättas genom att anbudetfråndockstavarvet inte beaktas vid utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Tommy Svensson(7 Föredragande har varit Helena Thalin.