Avdelning 03 DOM 2017-03-23 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) Mål nr 4246-16 KLAGANDE Kentor IT Aktiebolag Ombud: Advokat Mikael Engström och jurist Peter Riiga Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 juni 2016 i mål nr 26933-15, se bilaga A (här borttagen) SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 juni 2016 upphör därmed att gälla. Dok.Id 390822 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2302 Birger Jarls Torg 5 08-561 690 00 08-14 98 89 måndag fredag 103 17 Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se 08:00-16:00
DOM Sida 2 YRKANDEN M.M. Kentor IT Aktiebolag (Kentor) yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget står fast vid det som tidigare har anförts om bristerna i hur det förhandlade förfarandet har genomförts och tillägger bl.a. följande. Förutsättningarna för förhandling i successiva steg enligt 4 kap. 4 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) måste klargöras i förfrågningsunderlaget. I ansökningsinbjudan har endast angetts att förhandling kan komma att ske i successiva steg. Vidare har Stockholms läns landsting (SLL) uppgett att någon utestängning av anbudsgivare inte skulle ske inför de olika förhandlingsmötena. Av förarbetena till 4 kap. 4 LOU framgår att en myndighet kan utestänga leverantörer från vidare förhandlingar om myndigheten kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna. Anbudspriset är inte en sådan lösning som avses i 4 kap. 4 LOU. Med lösning förstås de tekniska lösningar, vars komplicerade och varierande innehåll motiverar tillämpningen av det förhandlade förfarandet. Anbudspriset är inte heller ett kriterium i upphandlingen. Dessutom har SLL kommunicerat att beslut om utestängning skulle utgå från de kvalitativa kriterierna. Det framgår av protokollen från den 17 juni 2015 där det, med anledning av de successiva utestängningarna, anges att det är av yttersta vikt att Kentor vid varje givet tillfälle erbjuder ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud. SLL hade endast sin egen bedömning av Kentors förutsättningar för att senare justera sin prissättning som underlag för beslutet att utestänga Kentor från vidare förhandlingar. SLL har ingen kännedom om de interna överväganden som ligger bakom en anbudsgivares priser och kan inte uttala sig om hur anbudsgivaren kan komma att prissätta sitt anbud.
DOM Sida 3 SLL anser att överklagandet ska avslås och tillägger bl.a. följande. SLL har på ett tydligt och transparent sätt informerat om förutsättningarna för förhandling i successiva steg. Förhandling i successiva steg enligt 4 kap. 4 LOU har skett med tillämpning av tilldelningskriterierna, innefattande både pris och kvalitet. Kentors anbudshandlingar har bl.a. innehållit bolagets beskrivning av uppställda kvalitetskrav kring övertagandetjänsterna och anbudspris i denna del. De uppdaterade anbuden måste utgöra tillräckligt underlag för utestängning. Kentor har inte visat att bolaget har lidit skada eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kentor gör inte längre gällande att utvärderingskriterierna står i strid med LOU. Det kammarrätten ska ta ställning till är därmed endast om det förhandlade förfarandet har genomförts i strid med principerna om transparens och likabehandling samt om bestämmelsen om successiva steg har tillämpats på ett felaktigt sätt. När en upphandlande myndighet avser att i enlighet med 4 kap. 4 LOU successivt minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta, ska det anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten bedömer att SLL har fullgjort denna skyldighet genom att det av ansökningsinbjudan framgår att förhandlingarna kan komma att ske i successiva steg. Vidare anser kammarrätten, på av förvaltningsrätten anförda skäl, att det inte strider mot principerna om transparens och likabehandling att Kentor inte har fått förhandla om samtliga tjänsteområden eller lämna ett slutpris. Kentor har även invänt att bolaget har utestängts från vidare förhandlingar på grund av anbudspris, trots att anbudspris inte är en grund för utestängning. Av 4 kap. 4 LOU framgår att de tilldelningskriterier som
DOM Sida 4 anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ska tillämpas vid minskning av det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Enligt anbudsinbjudan har SLL avsett att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier. Kammarrätten anser att ett preliminärt anbud i en sådan situation måste kunna ligga till grund för utestängning när det under förhandlingarna har blivit klart att anbudet inte är konkurrenskraftigt vid en bedömning mot tilldelningskriterierna. Det har inte framkommit annat än att SLL i enlighet med 4 kap. 4 LOU har tillämpat tilldelningskriterierna vid utestängningen. Kammarrätten konstaterar även att det i protokollen daterade den 17 juni 2015 anges att SLL, vid den successiva utestängningen, gör en summering av läget av lämnade erbjudanden och värderar dessa mot i förfrågningsunderlaget angiven utvärderingsmodell. Vikten av ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud betonas men ingenstans anges att det är utvärderingskriterierna som kommer att tillämpas vid minskning av det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Vad gäller underlaget för utestängningen, noterar kammarrätten att Kentor inte bjöds in till vidare förhandlingar efter tre förhandlingstillfällen. Av protokollen daterade den 17 juni 2015 framgår att SLL och Kentor vid de inledande förhandlingarna inte bara behandlade tjänsterna i fråga utan även prissättning. Utöver resultaten från förhandlingarna hade SLL vid utestängningen underlag i form av bolagets svarsbilagor och ett preliminärt pris för hela anbudet. Som konstaterats ovan är det tilldelningskriterierna, dvs. i detta fall både pris och kvalitet, som är avgörande vid bedömningen av om en anbudsgivare kan utestängas enligt 4 kap. 4 LOU. Kentors anbudspris var vid utestängningen betydligt högre än de anbudsgivare som bjöds in till ytterligare förhandlingar. Enligt kammarrätten hade SLL tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med Kentor inte kunde leda fram till ett vinnande slutligt anbud.
DOM Sida 5 Kammarrätten anser sammantaget att SLL har iakttagit principerna om transparens och likabehandling samt att bestämmelsen om successiva steg i 4 kap. 4 LOU inte har tillämpats på ett felaktigt sätt. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (här borttagen). Jerry Eriksson Anette Briheim Fällman Magnus Mathiasson lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Clara Ljunggren kammarrättsfiskal föredragande