[102] Torgny Håstad Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla och resning samt lämplig domstol för vissa extraordinära ärenden TORGNY HÅSTAD* 1. Inledning Rättsfallet NJA 2016 s. 107 rörande emissionsgaranters ansvar mot en intervenient som inträtt i emittentens rätt mot garanterna har i denna tidskrift kommenterats av doktoranden Alexander Unnersjö. 1 Dennes anmälan är fylld med imponerande, bred lärdom och skarp analys. Huvudsakligen uppehåller sig Unnersjö kring de civilrättsliga frågorna, men han gör också flera relevanta processuella kommentarer. Efter det att Unnersjö färdigställt sin anmälan har garanternas klagan över domvilla avslagits av HD. I denna uppföljande artikel ska jag koncentrera mig på domvillofrågan, som väckt stor uppmärksamhet. HD:s bedömningar både i själva målet och i domvilloärendet skulle nämligen om de ska anses vara gällande rätt kunna få en betydande återverkan på hur dispositiva processer förs i rättegångar och skiljeförfaranden. Jag börjar med ett ingående referat av domen i processuellt relevanta delar samt av domvilloärendet. Alla kursiveringar i det följande är mina. För att underlätta läsningen av det inledande referatet ska redan här nämnas att kärnfrågan är huruvida käromålet, trots att skada (en faktisk omständighet i 17:3 RB:s mening) inte hade åberopats som grund utan kärandebolaget tvärtom hade anfört att det inte förde en skadeståndstalan, har bifallits på grund av att kärandebolaget har övertagit emittentens rätt till skadestånd mot garanterna, låt vara att domslutet i enlighet med yrkandet ser ut som en dom på fullgörelse (betalning mot erhållande av aktier). Skulle domskälen få anses innebära att käranden övertagit emittentens rätt till skadestånd inställer sig frågan om domen, som HD anförde i domvillobeslutet, processuellt ändå ligger inom ramen för tillåtna rättsliga rubriceringar eller iura novit curia. * Professor, f.d. justitieråd i HD. 1 JT 2015 16 s. 409 ff.
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [103] 2. HD:s dom I NJA 2016 s. 107 lyder rubriken: Nyemission. Under förutsättning att ett avtal om s.k. emissionsgaranti är skriftligt och garanten vid avtalets ingående har tillgång till adekvat information om nyemissionens villkor och förutsättningar, är avtalet rättsligt bindande i den meningen att avtalsbrott kan grunda skadeståndsansvar. Rubriken ingår inte i HD:s domskäl men författas av den dömande avdelningen och brukar återge den rättsgrundsats eller de omständigheter som har varit avgörande för utgången. I målet hade ett antal privatpersoner garanterat att, om en nyemission inte blev fulltecknad av aktieägarna, teckna ett visst antal aktier senast en viss dag till en angiven kurs samt betala teckningslikviden. Emissionen blev inte fulltecknad av aktieägarna. De instämda garanterna tecknade emellertid inte aktier i enlighet med garantin. I stället tecknade och betalade en intervenient, Trygghetsbolaget, 2 överblivna aktier, tilldelades dessa aktier och fick några dagar senare emittentens (Labs2:s) krav mot garanterna överlåtet på sig. Därefter registrerades emissionsbeslutet i aktiebolagsregistret. Trygghetsbolaget väckte talan mot garanterna och yrkade att dessa skulle betala enligt garantin mot erhållande av motsvarande antal aktier. Som grund åberopades att emissionen inte hade blivit fulltecknad, att svarandena därför var skyldiga att teckna aktier, att svarandena inte hade följt garantiavtalen, att emittenten hade överlåtit sina krav enligt garantiavtalen och att Trygghetsbolaget därmed hade rätt till fullföljd (fullgörelse). I tingsrättsdomens recit antecknades särskilt, efter särskild fråga från garanterna: Det är i målen inte fråga om en skadeståndstalan. Garanterna åberopade som grund för sina bestridanden i första hand att emissionen blivit fulltecknad genom Trygghetsbolaget, varigenom garantin upphört att gälla, samt att Trygghetsbolaget inte kunde ha förvärvat någon rätt från emittenten eftersom en förvärvare inte får bättre rätt än överlåtaren. I andra hand anförde garanterna att garantin inte uppfyllde vissa formkrav (se 13:13 ABL). 3 Tingsrätten och hovrätten anförde i sina domar att emissionen blivit fulltecknad genom Trygghetsbolaget och ogillade talan. 2 Det fanns en viss persongemenskap mellan emittenten och Trygghetsbolaget. Utnyttjandet av en intervenient var emellertid onödigt och ofördelaktigt för emittenten och aktieägarna, såvida inte emissionens giltighet var beroende av att en intervenient tecknade överblivna aktier (jfr 13:17 ABL). Om emittenten i stället själv hade krävt garanterna, skulle dessa enligt HD:s dom ha varit skyldiga att betala tillskottsbeloppet utan att få några aktier (se domen p. 57). Men det var nog inte så lätt att förutse. 3 Denna bestridandegrund överraskar något, eftersom garanterna just hade erkänt (medgett) att, om emissionen inte hade blivit fulltecknad genom Trygghetsbolaget, emittenten skulle ha haft rätt att ställa krav på fullföljd av garantiavtalen (NJA-referatet s. 109 näst sista stycket; jfr dock p. 11 i HD:s dom).
[104] Torgny Håstad HD anger först i p. 9 under rubriken Bakgrund att målet gäller huruvida garanterna är skyldiga att betala Trygghetsbolaget för teckningslikviden mot att de får aktierna. Därefter återger HD i p. 10 Trygghetsbolagets talan under rubriken Vad parterna anfört på det sättet att emittenten kom överens med Trygghetsbolaget om att detta skulle teckna de aktier som garanterna rätteligen skulle ha tecknat och att Trygghetsbolaget i gengäld tog över emittentens rätt mot garanterna och alltså förvärvade rätten mot garanterna enligt garantiavtalen med den rätt till fullföljd som emittenten hade mot garanterna före fyllnadsteckningen. Garanternas invändning i HD angavs i p. 11 åter vara att emissionen blivit fulltecknad genom Trygghetsbolaget, varigenom garantierna upphört, jämte en forminvändning. I p. 12 beskriver HD Frågorna i målet på följande sätt: Trygghetsbolagets talan går ut på att var och en av garanterna ska förpliktas att ta över de aktier som han eller hon enligt garantiavtalen skulle ha tecknat mot en betalning svarande mot det tillskottsbelopp som belöper på henne eller honom. Detta kan uttryckas på det sättet, att Trygghetsbolaget begär att garanterna ska lösa bolaget från vad fyllnadsteckningen resulterade i. Att Trygghetsbolaget i samband med sin rättsliga argumentering har formulerat det så, att garanterna ska teckna det antal aktier som belöper på henne eller honom och betala däremot svarande teckningslikvid kan inte förstås på något annat sätt, bl.a. eftersom aktierna är utgivna och innehas av Trygghetsbolaget. Målet angår alltså inte huruvida den som har utfäst sig att teckna aktier kan förpliktas att göra det. Därefter framhålls plötsligt i p. 13: Den talan som Trygghetsbolaget för och de invändningar som garanterna gör mot denna talan föranleder två huvudfrågor. Den första gäller huruvida ett brutet teckningsåtagande i en emissionsgaranti grundar rätt till skadestånd för det emitterande bolaget. 4 Om så är fallet 5 uppkommer den andra huvudfrågan, nämligen om en tredje mans infriande av en garants förpliktelse genom fyllnadsteckning innebär att inga rättigheter längre kan göras gällande enligt garantin, eller om fyllnadsteckningen i förening med en överlåtelse av rättigheterna enligt garantin kan medföra att den tredje mannen har rätt att bli utlöst av garanten. HD tar så småningom i p. 26 upp frågan i vad mån den som utfäster sig att teckna aktier (alltså inte bara som garant) är bunden av åtagandet och nämner att så ansetts inte vara fallet i NJA 1918 s. 394 på grund av aktiebolagslagens formkrav. Efter att HD i p. 27 nämnt att det finns skäl för att en emissionsgaranti ska kunna genomdrivas av emittenten, sägs i p. 28 att det också finns skäl för att 1918 års rättsfall fortfarande har prejudikatverkan. I p. 29 konkluderas 4 Om nu denna fråga processuellt sett över huvud taget kunde ställas, hade den naturliga platsen varit efter p. 28, i synnerhet om p. 28 hade innehållit ett klart ställningstagande att en garant inte är skyldig att fullgöra sin garanti. 5 Men tydligen bara då! Skadeståndsskyldighet för garanterna var således ett nödvändigt led för bifall till käromålen.
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [105] dock att det aktuella målet inte angår frågan om ett teckningsåtagande kan genomdrivas rättsligt utan huruvida ett underlåtet infriande av en teckningsutfästelse kan utgöra ett skadeståndsgrundande avtalsbrott. Den sista frågan sägs inte ha prövats i 1918 års avgörande. 6 Frågan om en teckningsutfästelse kan genomdrivas rättsligt i form av fullgörelse lämnas obesvarad, men med beaktande av Trygghetsbolagets grunder, p. 41 nedan och rubriken ( bindande i den meningen ) får läsaren intrycket att HD har ansett att skyldighet till fullgörelse inte finns. Efter en jämförelse med vad som gäller för avtalsbrott vid andra formbundna avtalstyper kommer HD fram till att optionsavtal i allmänhet, oavsett om ett formkrav har iakttagits, i princip är bindande på så sätt att ett underlåtet infriande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott men att det kan finnas undantag med hänsyn till syftet med formkravet (p. 34 och 35). HD går sedan vidare med att pröva under rubriken Betydelsen av ändamålsskälen bakom formkraven för aktieteckning om ett brott mot en utfästelse att teckna aktier kan utlösa en skadeståndspåföljd (p. 36 ff.). I p. 41 anges under rubriken Särskilt om emissionsgarantiavtal att det, när det gäller emissionsgarantier, står klart att ändamålen med formkraven för aktieteckning inte föranleder till annat än att teckningsåtagandet är bindande i den meningen att ett bristande fullgörande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott, om garantin är skriftlig och garanten har blivit adekvat informerad om nyemissionens villkor och förutsättningar. Därefter följer mellanrubriken Garantiavtalen är bindande på det sätt som krävs för att ett åsidosättande ska kunna medföra skadeståndsansvar. I p. 46 slås fast att en helhetsbedömning av de föreliggande omständigheterna föranleder inte till annat än att garanterna (alltså garanterna i målet) ska vara bundna av garantiavtalen på det sättet som krävs för att ett åsidosättande av teckningsåtagandena ska kunna medföra skadeståndsansvar. Efter ett mellanstick om ändrade förutsättningar skriver HD att garanterna underlät att i rätt tid fullgöra sina åtaganden enligt garantiavtalen och att det vid tiden för Trygghetsbolagets fyllnadsteckning således förelåg ett sådant dröjsmål på garanternas sida att det utgjorde ett skadeståndsgrundande avtalsbrott (p. 51 och 52). Sedan kommer ett avsnitt om skadeberäkningen när en emissionsgaranti har brutits. Där sägs bl.a. att skadan som utgångspunkt ska anses svara mot vad garanten var skyldig att tillföra bolaget (tillskottsbeloppet) men att ersättningen ska minskas med värdet för bolaget av att det inte behöver emittera aktier som garanten var skyldig att teckna eller med värdet av en bestående emissionsmöjlighet; eftersom emissionen inte blev fulltecknad ska detta värde dock presume- 6 Naturligtvis inte, eftersom skadestånd inte var yrkat och skada eller skadeståndsskyldighet inte var åberopad.
[106] Torgny Håstad ras vara noll (p. 57). Att skadan beräknas på detta för garanten oförmånliga sätt sägs vara rimligt eftersom garanten har begått ett avtalsbrott (p. 58). 7 Under rubriken Överlåtelsen av garantiavtalen ger inte Trygghetsbolaget rätt att bli utlöst sägs åter att emittenten genom garanternas avtalsbrott blev berättigad till skadestånd och att anspråket var överlåtbart (p. 59), att anspråket överlåtits till Trygghetsbolaget några dagar efter dess fyllnadsteckning (p. 60) men att emittenten genom Trygghetsbolagets fyllnadsteckning, trots garanternas avtalsbrott, ställts i samma läge som om garantiavtalen hade infriats samt att aktiebolaget därmed fått det tillskott som skulle säkerställas; emittentens skada hade därmed blivit läkt (p. 61). Eftersom emissionen blivit fulltecknad, var den därefter gjorda överlåtelsen inte i sig tillräcklig för att Trygghetsbolaget skulle kunna göra gällande några rättigheter med stöd av garantiavtalen. Emellertid hade överlåtelsen samband med Trygghetsbolagets föregående fyllnadsteckning; det var ju Trygghetsbolaget som genom sin fyllnadsteckning såg till att emissionen blev fulltecknad. Det leder till frågan om Trygghetsbolagets fyllnadsteckning föranleder att bolaget står i särställning när det gäller den rätt som med stöd av garantiavtalen kan utövas mot garanterna (p. 62). I p. 63 anför HD att Trygghetsbolaget inte genomfört fyllnadsteckningen i syfte att befria garanterna från sina garantier, vilket garanterna inte heller haft fog för att tro. Emittenten fick genom att anta Trygghetsbolagets erbjudande om fyllnadsteckning anses ha samtyckt till Trygghetsbolagets krav mot garanterna, och ett sådant samtycke följde i vart fall genom den efterföljande överlåtelsen (p. 64). Garanterna hade inte några befogade invändningar mot att Trygghetsbolaget träder i emittentens ställe beträffande rättigheterna enligt garantiavtalen (p. 65). Genom att infria garanternas förpliktelse (alltså inte genom överlåtelsen) fick Trygghetsbolaget därför en på subrogation grundad regressrätt mot garanterna (p. 66), 8 och Trygghetsbolaget fick alltså sammantaget i princip 7 Om hela emissionen faller därför att garanten inte fullgör sitt teckningsåtagande (se 13:17 ABL), skulle skadan kunna bli mycket större än det utlovade tillskottsbeloppet, låt vara att den är svårbevisad. 8 Fram till denna dom har HD:s praxis varit att varken regressrätt (ersättning för egna utgifter) eller subrogation (inträde i borgenärens rätt) föreligger vid betalning av annans skuld utan uppdrag från gäldenären utom om betalaren var skyldig att betala (t.ex. som borgensman eller enligt 2 skuldebrevslagen), behövde skydda sig själv mot förlust (som när en andrahandspanthavare i fast egendom löser ut förstahandspanthavaren för att undvika realisation av panten; jfr dock NJA 1920 s. 234), handlar av misstag eller ingriper när gäldenären är förhindrad att betala och att ta ställning till interventionen och gäldenären dessutom skyddas mot omedelbart hotande förlust (t.ex. vräkning från hyreslägenhet; jfr NJA 1945 s. 728 och 1952 s. 63). Se min avhandling Tjänster utan uppdrag, 1973, s. 109 131. Där rekommenderades dock att regressrätt normalt ska inträda vid interventionsbetalning, se s. 120 f. Denna text var tillgänglig för HD i NJA 1973 s. 286 (se JR Hesslers utveckling av sin och JR Nordströms dissens), men majoriteten höll fast vid den gamla linjen. Lindskog har i Betalning, 2014, s. 311 ff. särskilt vid och i not 1008 f., likaså hävdat att utgångspunkten bör vara regressrätt. Han åberopar systemskäl ; antingen bör betalaren ha rätt till återkrav från borgenären eller regressrätt mot gäldenären. Det argumentet övertygar inte; borgenären ska kunna lita på att han har fått betalt, men det ska inte utan vidare
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [107] göra gällande den rätt som på grund av garantiavtalen tillkom emittenten ögonblicket före fyllnadsteckningen (p. 67), nämligen en rätt till skadestånd svarande mot tillskottsbeloppet med reduktion av värdet för den bestående emissionsmöjligheten (p. 68). I p. 69 upprepas att det är fråga om ett övertaget skadeståndsanspråk, men det tilläggs att eftersom aktierna emitterats och innehades av Trygghetsbolaget, hade det bolaget vid utövandet av skadeståndsanspråket både rätt och skyldighet att föra över aktierna på garanterna; Trygghetsbolaget hade alltså på grund av sitt infriande av garanternas åtagande rätt att bli utlöst av garanterna (p. 70). I p. 71 sammanfattas slutsatserna så att garanterna gjort sig skyldiga till avtalsbrott, att Trygghetsbolaget inte avsett att befria garanterna vid sin fyllnadsteckning, vilket garanterna inte heller har haft fog att tro och att emittenten samtyckt till Trygghetsbolagets krav på att bli utlöst av garanterna, vilket ledde till domslutet att garanterna ålades betala i enlighet med garantin mot utfående av aktierna. 3. Domvilloklagan Garanterna klagade på domvilla i HD och anförde framför allt att domen grundas på en rätt till skadestånd på grund av avtalsbrott och inte på en rätt till fullföljd (fullgörelse) som hade varit Trygghetsbolagets grund, att Trygghetsbolaget inte hade åberopat skadestånd på grund av avtalsbrott som grund för talan samt att Trygghetsbolaget i tingsrätten, på särskild fråga från garanterna, hade förklarat sig inte föra en skadeståndstalan, varför garanterna inte ansett sig ha anledning att framföra invändningar mot en sådan talan. Garanterna anförde också att HD gett en dom över annat än vad Trygghetsbolaget yrkat (p. 2.4) och att det hade varit en otillåten taleändring om Trygghetsbolaget i HD hade åberopat rätt till skadestånd. Vidare anförde garanterna bl.a. att, ifall HD kunde tillämpa regler om skadestånd ex officio (iura novit curia), HD inte genom materiell processledning hade fäst garanternas uppmärksamhet på denna överrasmedföra regressrätt. Emissionsgarantidomen innebär alltså en ändring av praxis, men om detta ges ingen upplysning i domskälen. Läsare ska emellertid inte behöva gå till justitiesekreterarens tryck (som jag gjort) för att förvissa sig om att HD kände till utgångsläget och att ändringen var medveten. Den nya rättsgrundsatsen att intervenienten inträder i borgenärens rätt åtminstone när betalningen inte sker i syfte att slutligt befria gäldenären från dennes skuld och gäldenären inte heller har fog att tro detta, borgenären samtycker till subrogation och gäldenären inte har några befogade invändningar (jfr 27 skuldebrevslagen ex analogia) borde ha stått i rubriken. Men vad skiljer denna rättsgrundsats från en konkludent överlåtelse (se Tjänster utan uppdrag s. 117)? Om HD skulle ha skrivit att emittentens fordran på angivna grunder i realiteten hade överlåtits redan när Trygghetsbolaget tecknade aktierna och före betalningen, i stället för att skriva att överlåtelsen i sig inte räckte, hade det haft den goda bieffekten att HD i detta avseende möjligen hade hållit sig inom åberopade grunder.
[108] Torgny Håstad kande rättstillämpning, vilket också vore ett rättegångsfel. Garanterna framhöll dessutom att det under rättegången inte förekommit några påståenden och än mindre bevisning om Trygghetsbolagets eller emittentens avsikter i samband med interventionen eller överlåtelsen. 4. Den dömande avdelningens yttrande Den avdelning som dömt bereddes tillfälle att yttra sig av den andra avdelningen, som skulle besluta rörande domvilloklagan. Yttrandet avgavs av ordföranden och referenten efter samråd med övriga som deltagit. I yttrandet anförs bl.a.: Vad garanterna anför i punkten 2.4 kan inte vara riktigt, eftersom domslutet är en direkt upprepning av Trygghetsbolagets yrkanden och då rättsliga kvalifieringar inte sätter någon gräns för processens ram. Garanternas talan rörande skadeståndsfrågan måste därför förstås så, att Trygghetsbolaget förmenas ha avstått från att stödja sig på en rättsregel som kunde leda till framgång, för det fall att rättsföljden rättsligt sett var att kvalificera som skadestånd. Principen att en part inte ens i dispositiva mål behöver åberopa en rättsregel för att domstolen ska kunna tillämpa den (jura novit curia) torde inte hindra att domstolen ska beakta att en part avstår från att åberopa en rättsregel. För ett sådant avstående bör dock gälla ett högt ställt krav på tydlighet. Visserligen fanns i målet antecknat att Trygghetsbolaget inte gjorde gällande någon rätt till skadestånd. Vad detta närmare innebar framgick dock inte. Trygghetsbolaget kunde därför inte med tillräcklig grad av tydlighet anses ha avstått från att åberopa någon rättsregel och i allt fall inte den rättregel som Högsta domstolen tillämpade när det gäller varför garanterna svarade mot Trygghetsbolaget. Hur det förhåller sig med Trygghetsbolagets inställning i frågan om skadestånd saknar dock under alla förhållanden betydelse, eftersom rättsföljden av den rättsregel som Högsta domstolen tillämpade när det gäller garanternas ansvar mot Trygghetsbolaget inte är skadestånd. De skrivningar angående skadestånd som finns i Högsta domstolens dom har varit av principiellt slag och har uteslutande rört ett emittentbolags rätt mot en garant när garanten inte fullföljer ett teckningsåtagande, huvudsakligen generell men i viss mån också konkret avseende garanternas ansvar mot Labs2. Högsta domstolen slog vidare fast att Labs2 efter Trygghetsbolagets fyllnadsteckning inte hade lidit någon skada (se p. 59 62). Trygghetsbolaget kunde således inte därefter förvärva någon skadeståndsfordring av Labs2. Det som avgjorde målet i denna del var i stället att åberopade omständigheter gav stöd för en subrogationsgrundad regressrätt (se p. 63 70). Den rätten innebar att Trygghetsbolaget tog över den rätt som Labs2 enligt garantiavtalen hade ögonblicket före det att Trygghetsbolaget gjorde den betalning som det hade ålegat garanterna att göra. Det föranledde slutsatsen att Trygghetsbolaget hade rätt att av garanterna få betalt med ett belopp svarande mot teckningslikviden, vilken rätt var förenad med en skyldighet att föra över aktierna på garanterna. Det förhåller sig visserligen så, att Labs2:s rätt mot garanterna ögonblicket före fyllnadsteckningen i domen är att anse som ett skadeståndsanspråk (se p. 68 och 69). Detta svarar emellertid mot Labs2:s rätt att utfå teckningslikviden. Skadeståndsanspråket är således i realiteten en omvandling av anspråket på teckningslikvid, en omvandling som föranleddes av garanternas avtalsbrott. Vad garanterna skriver om att ett skadeståndsanspråk väcker frågor om kausalitet m.m. var därför
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [109] något som saknade relevans för Högsta domstolens bedömningar. Men framför allt så rörde det sig inte om en skadeståndsfråga i förhållandet mellan Trygghetsbolaget och garanterna. I stället handlade det, som sagts, om en på subrogation grundad regressrätt som gav Trygghetsbolaget samma rättsställning som Labs2 hade före fyllnadsteckningen. I detta fall åberopade Trygghetsbolaget vissa sakomständigheter till stöd för sitt yrkande att garanterna skulle förpliktas att betala teckningslikviden mot utfående av de tecknade aktierna. Någon närmare rättslig argumentering fördes inte. Att domstolen, i händelse av ett bifall till yrkandet, skulle tillämpa en rättsregel som Trygghetsbolaget inte hade anfört kan därför inte ha kommit som en överraskning för garanterna. Det framstod heller inte som motiverat att bereda parterna möjlighet att argumentera kring den av domstolen tillämpade regeln, främst därför att det inte kunde förutses att vad parterna kunde anföra skulle kunna ha någon inverkan på domstolens bedömningar. Av någon betydelse var det också att Högsta domstolen är en tredje instans, och att en utgångspunkt då bör vara att vad parterna har att anföra när det gäller rättsliga resonemang redan är tillfört målet. 5. HD:s beslut rörande domvilla Beslutet den 19 september 2016 i mål Ö 1810-16 lyder efter en kort redogörelse för domen och vad klagandena anfört: 2. Högsta domstolen har i domen redovisat hur Trygghetsbolagets talan har uppfattats och vilka huvudfrågor bolagets talan och de invändningar som riktats mot den aktualiserat (p. 12 och 13). Högsta domstolens prövning av målet har inte inneburit att domstolen i strid med bestämmelsen i 17 kap. 3 rättegångsbalken grundat domen på andra omständigheter än de som åberopats av bolaget till grund för dess talan. Den nämnda bestämmelsen hindrar nämligen inte domstolen från att tillämpa andra rättsregler än de som parterna har hänvisat till. Något grovt rättegångsfel har alltså inte förekommit i detta avseende. 3. Det förhållandet att Högsta domstolen inte beredde parterna tillfälle att framföra synpunkter rörande tillämpningen av andra rättsregler än de parterna hade hänfört sig till, innebär inte att det har förekommit ett grovt rättegångsfel som kan antas ha inverkat på målets utgång (jfr NJA 1999 s. 629 med hänvisningar). 6. Kommentar 6.1 Rättsliga utgångspunkter Enligt 17:3 RB får dom (1) inte ges över annat eller mera än vad part i behörig ordning har yrkat och (2), om målet är dispositivt, inte grundas på omständighet som part inte har åberopat till grund för sin talan. Av bestämmelsen framgår att ett rättegångsfel kan föreligga även om domslutet överensstämmer med yrkandet. Grunderna för domen måste ändå ha varit åberopade.
[110] Torgny Håstad Yrkandet behöver inte innehålla någon rättslig kvalificering. Det räcker att käranden yrkar t.ex. att ett belopp ska betalas eller att viss egendom ska utges. Iura novit curia. Om käranden emellertid yrkar skadestånd med visst belopp, har det ansetts att rätten inte kan tilldöma honom yrkat belopp som prisavdrag. I NJA 1941 s. 205 hade en köpare av en hyresfastighet yrkat ett visst belopp som skadestånd med grunden att fastigheten gav lägre hyresintäkter än som skulle ha varit garanterat. Hela HD ansåg att det saknades förutsättningar för att döma ut skadestånd. En minoritet dömde då i stället ut prisavdrag. Majoriteten tog inte upp frågan om prisavdrag. Kanske ansåg majoriteten att svaranden inte hade haft anledning att göra någon invändning mot prisavdrag. Men i ett sådant här fall, där käranden inte tagit avstånd från prisavdrag, hade åtminstone i dag och i tingsrätten, en fråga till käranden varit motiverad (se 42:8 andra stycket RB samt NJA 1976 s. 289 och 2014 s. 212). Med grunder avses i allmänhet omedelbart relevanta faktiska omständigheter, s.k. rättsfakta. Ibland räcker det med ett rättsfaktum men oftast krävs flera. En part behöver inte åberopa eller över huvud taget uttala sig om rättsregler. Principen iura novit curia tillämpas även i detta fall. Att ange rättsliga grunder är således inte nödvändigt 9 och kan ibland medföra ofördelaktiga motsatsslut. Samtidigt vill naturligtvis de flesta parter förr eller senare plädera i rättsligt oklara rättsfrågor. Om en part för en skadeståndstalan kan parten åberopa t.ex. att motparten har varit vårdslös och att vårdslösheten har orsakat viss skada, alltså två faktiska omständigheter. Det kan behövas mer, beroende på sammanhanget och åberopsbördans fördelning, men det går jag inte in på här. Vid en fullgörelsetalan om skadestånd kan käranden alternativt åberopa som grund att svaranden är skadeståndsskyldig, för att sedan kanske fördjupa sig i kausalitetsfrågor och skadeståndets storlek. Skadeståndsskyldighet är ett rättsligt begrepp, men det kan 9 I detta sammanhang kan man undra vad Stockholm Handelskammares Skiljedomsinstituts Draft Arbitration Rules 2017 (remitterade 26 april 2016), artikel 29 innebär: Där står att käromålet och svaromålet shall include the factual and legal basis the [Party] relies on. Dessa bestämmelser avses bli tillämpliga inte bara vid internationella utan också vid inhemska förfaranden. Men ska underlåtenhet att ange den rättsliga grunden ha samma effekt som underlåtenhet att ange de faktiska omständigheterna, dvs. curia non novit iura? Eller ska bestämmelsen såvitt gäller den rättsliga grunden läsas som RB avseende brottmål, nämligen att åklagaren i stämningsansökan ska ange de bestämmelser som är tillämpliga (45:4 punkt 3) men att domstolen ändå inte är bunden av yrkanden avseende brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum (30:3)? Eller är avsikten att bestämmelsen vid klander på grund av uppdragsöverskridande ska tillämpas olika beroende om det är fråga om ett nationellt förfarande eller ett internationellt där parternas inhemska processregler inte känner principen iura novit curia? Jfr 23 lagen om skiljeförfarande och prop. 1998/99:35 s. 144. Om avsikten är att skiljenämnden ska vara bunden till angivna rättsliga grunder, kunde detta klargöras genom en bestämmelse om att åberopade faktiska och rättsliga grunder begränsar uppdraget (jfr 34 första stycket 2 lagen om skiljeförfarande). Bäst vore dock att the legal basis ströks i förslaget till nya regler och bestämmelsen lämnades oförändrad. Parter kommer ändå nästan alltid att kommentera rättsfrågorna redan i käromålet respektive svaromålet.
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [111] också fungera som rättsfaktum enligt 17:3 andra meningen RB. I den nu angivna situationen ska rätten inte tillfråga käranden om vilka faktiska omständigheter som grundar påstådd skadeståndsskyldighet utan i stället se till att svaranden ger besked om han erkänner/vitsordar 10 skadeståndsskyldighet. Endast om svaranden förnekar skadeståndsskyldighet ska käranden uppmanas att precisera de faktiska omständigheter som påstås föranleda skadeståndsskyldighet. Om svaranden i ett fullgörelsemål erkänner påstådd skadeståndsskyldighet eller redovisningsskyldighet eller ett annat prejudiellt förhållande gäller det mot honom med analog tillämpning av 35:3 första meningen RB. Även grunderna för 17:1 första meningen RB talar för detta, eftersom svarandens disposition skulle ha bundit honom ifall käranden hade fört en fastställelsetalan eller yrkat mellandom om skadeståndsskyldighet etc. och svaranden hade medgett yrkandet. En kärande kan vidare normalt på fråga från svaranden eller rätten ge beskedet att han inte för en skadeståndstalan eller inte åberopar äganderätt eller redovisningsskyldighet etc. Återigen används ett rättsligt begrepp. Beskedet är emellertid bindande för käranden enligt 17:1 första meningen RB, om frågan gäller hur yrkandet ska uppfattas, eller enligt 35:3 första meningen eller 17:3 andra meningen RB, om frågan gäller vilka grunderna är. Att det ligger till på angivna sätt framhålls på ett övertygande sätt av Robert Boman i dennes klassiska doktorsavhandling Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, 1964. Boman skriver att 17:3 RB kräver att endast de faktiska momenten i ett händelseförlopp åberopas men inte att parten sätter en rättslig etikett på dem. Det spelar i princip inte heller någon roll om en part misstar sig i fråga om den juridiska kvalificeringen (s. 48). Sedan går Boman in på prejudiciella rättsförhållanden, alltså sådana som skulle kunna göras till föremål för en fristående fastställelsedom eller en mellandom och numera även en hissdispens, där ett medgivande av yrkandet otvivelaktigt skulle binda rätten. Han anför att eftersom parterna utom rätta kan sluta ett bindande förlikningsavtal om sådana rättsförhållanden (t.ex. skadeståndsskyldighet), vilket sedan blir bindande för domstolen vid en efterföljande process oavsett om överenskommelsen var juridiskt riktig, så vore det meningslöst att inte tillåta samma resultat genom ett medgivande/vitsordande i rättegång. Som Boman framhåller beror det ibland på en tillfällighet om parternas enande får formen av ett avtal utom rätta eller ett medgivande eller vitsordande i en rättegång. Satsen iura novit curia har därför enligt Boman en betydande inskränkning. (Slutsatsen finns på s. 59.) 10 Eftersom skadeståndsskyldighet kan vara yrkandet, t.ex. vid en fastställelsetalan eller i en mellandom eller vid en hissdispens, och innefattar en rättslig bedömning vore det inte felaktigt att använda termen medge/bestrida, jfr Kallenberg, Svensk civilprocessrätt, II, s. 986, och Olivecrona, Rätt och dom, s. 200 f. Termerna åberopande (enligt 17:3 andra meningen) och erkännande (enligt 35:3 första meningen) brukar dock föredras när skadeståndsskyldigheten är ett prejudiciellt moment i en fullgörelsetalan.
[112] Torgny Håstad I anslutning till Boman må för extrem tydlighets skull framhållas att processreglerna inte kan vara sådana att svarande i fullgörelsemål får behov av att begära mellandom rörande alla prejudiciella förhållanden, som käranden förklarat sig inte göra gällande, därför att ställningstagandet i fullgörelsemålet inte vore bindande i motsats till ett medgivande av mellandomsyrkandet. Doktrinen instämmer i Bomans uppfattning. Ett erkännande behöver inte gälla bara existensen av en faktisk omständighet utan kan också, beroende på utformningen, gälla dess rättsliga betydelse. Erkänns vårdslöshet kan det vara oklart hur erkännandet ska tolkas, men om skadeståndsskyldighet erkänns kan något tvivel inte råda om att erkännandet omfattar den rättsliga betydelsen. 11 Dessa processuella grundprinciper motiveras inte bara av principiella skäl. De fyller också en väsentlig processekonomisk funktion. En rättegång i ett dispositivt mål ska inte svälla ut och omfatta mer än vad parterna vill ha prövat. Det är synnerligen vanligt att en svarande under muntlig förberedelse i ett tvistemål inför en domstol eller skiljenämnd frågar käranden om dennes grunder. Syftet med frågorna är inte bara att få veta vad svaranden ska bemöta utan också vad svaranden inte behöver bemöta. Inte sällan är förhoppningen att käranden ska förklara att han inte åberopar ett visst rättsfaktum (faktisk omständighet eller prejudiciellt förhållande) som svaranden vet vore vinnande men som käranden inte förstår vikten av. Det sista kan skapa bekymmer för domstolen eller skiljenämnden vad avser materiell processledning. Även om förklaringen i och för sig är otvetydig men den förklarande parten tidigare, t.ex. i en sakframställning, har framhållit det han avstår från som ett väsentligt rättsfaktum, ska rätten på lämpligt sätt påpeka motstridigheten (se 42:8 andra stycket RB samt NJA 1985 s. 738, 1987 s. 450, 1990 s. 617 och 2014 s. 212). Det torde emellertid råda stor samstämmighet bland processjurister (bortsett från nuvarande HD) om att en domstol eller skiljenämnd inte kan grunda domen på en faktisk omständighet eller ett prejudiciellt förhållande som en part uttryckligen sagt sig inte åberopa, såvida inte parten har tagit tillbaka avståendet. Motpartens tillit kräver detta. 11 Se Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. s. 70 f., Olivecrona, Rätt och dom s. 194, Fitger, Rättegångsbalken, Fjärde häftet, 24 (avseende 35:3) s. 70, Heuman i SvJT 1982 s. 371 och i JT 2011 12 s. 336 ff., Westberg, Domstols officialprövning s. 185 ff. och s. 330 f., densamme i JT 2011 12 s. 168 ff., Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s. 50, Nordh, Processens ram i tvistemål, kap. 7 (om ett erkänt rättsfaktums rättsliga betydelse, 3 uppl. s. 110 f.) samt prop. 1998/99:35 s. 144. Förekommande reservationer mot parternas dispositionsfrihet gäller andra typer av processuella regler, t.ex. hur bevisning ska upptas, eller överenskommelser om tillämpning av partsuppfunna civilrättsliga regler som skulle komplicera i stället för underlätta rättstillämpningen. I RB:s förarbeten anfördes att ett uppenbart oriktigt erkännande inte behövde godtas, NJA II 1943 s. 447. Även om detta skulle gälla, måste det ligga annorlunda till med medgivanden och erkännanden av prejudiciella rättsförhållanden där parterna har full civilrättslig dispositionsfrihet. Ibland kan det dock finnas s.k. indispositiva officialfakta, som domstolen alltid ska beakta ex officio, jfr NJA 1997 s. 825. Vidare bör observeras att en dom erhållen genom ett processuellt bindande medgivande eller erkännande inte bör ha annan verkan i konkurs än om parterna hade slutit ett avtal om saken (se 4:5 KL).
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [113] Ingriper domstolen, är det inte fråga om materiell processledning till undvikande av överraskande rättstillämpning utan om materiell processledning för att klargöra erkännanden eller åberopade grunder och därmed ramen för processen enligt 17:3 och 35:3 RB. Även i rättspraxis har parternas enande om faktiska omständigheters rättsliga betydelse eller om existensen av ett prejudiciellt förhållande ansetts binda rätten. I NJA 1985 s. 836 tog HD som sin utgångspunkt att parterna var eniga om att redovisningsskyldighet förelåg för en betalningsmottagare; betalningsmottagarens konkursbo (svaranden) hade alltså erkänt redovisningsskyldighet. Kvar att pröva i fråga om separationsrätt blev då bara frågan om det förelåg dröjsmål med avskiljandet. I NJA 2009 s. 128 uttalade HD låt vara vid tillämpning av lagen om skiljeförfarande på en tvist mellan utländska parter att parterna kan även på andra sätt än genom yrkanden och åberopanden begränsa omfattningen av skiljenämndens prövning. Exempelvis kan de inskränka skiljenämndens prövning till att gälla tillämpningen av ett visst lagrum eller på annat begränsande sätt disponera över förfarandet. I NJA 2010 s. 643 hade en bank stämt ett revisorsbolag på skadestånd och som grund åberopat att bolagets revisorer hade varit vårdslösa vid revisionen av en gäldenär till banken och att kausalitet förelåg mellan vårdslösheten och skadan. Sedan tingsrätten ogillat talan därför att vårdslöshet inte var styrkt, anförde hovrätten att banken inte hade åberopat att revisorerna handlat som ställföreträdare för revisorsbolaget eller att detta var principalansvarigt samt att en processuell enighet mellan parterna, om att revisorsbolaget var rätt svarande så att 15:1 och 2 ABL kunde medföra ersättningsskyldighet för revisorsbolaget, inte var bindande för hovrätten. Enligt hovrättens mening var revisorsbolaget inte ansvarigt enligt ABL, varför talan ogillades. HD ansåg att det inte fanns skäl att frångå tingsrättens bedömning att revisorsbolaget hade erkänt att det var rätt ansvarssubjekt (således principalansvarigt) för den talan som banken förde. Hovrätten hade enligt HD alltså ogillat bankens talan på grund av en omständighet som inte hade åberopats, och som inte heller hade kunnat åberopas först i hovrätten, varför domen undanröjdes. Eftersom en rättsinvändning kan vara blank, hade det förmodligen dock varit bättre om HD hade hållit fast vid det gjorda erkännandet. 12 Som ett exempel på att även tillämpningen av en viss lag åsidosätts genom partsöverenskommelse kan nämnas NJA 1983 s. 3 (Tsesis). Här prövades statens skadeståndsansvar enligt 1972 års skadeståndslag och inte som rätteligen borde ha varit fallet enligt äldre rätt, eftersom parterna gemensamt förutsatt att skadeståndslagen vore tillämplig. I NJA 2011 s. 576 (p. 5 och 6) har HD låtit t.o.m. parternas lösligt förmodade inställning, om hur en värdering av en skada 12 Jfr Westbergs kommentar i JT 2011 12 s. 168 ff.
[114] Torgny Håstad skulle ske, åsidosätta en lagbestämmelse, nämligen 35:5 RB. Se även NJA 1978 s. 334 och 1994 s. 256. 6.2 Har HD åsidosatt 17:3 eller 35:3 RB? HD:s domslut överensstämmer med yrkandet. Första meningen i 17:3 RB förefaller därmed ha iakttagits. En viss tvekan råder dock. Om man ska uppfatta Trygghetsbolagets yrkande som ett yrkande om fullgörelse med visst belopp mot vederlag (enligt tingsrättens recit anförde Trygghetsbolaget att det hade rätt till fullföljd), kan man emellertid undra om yrkandet kan bifallas som en övertagen rätt till skadestånd, låt vara att skadeståndsskyldigheten i domslutet är utformad i enlighet med yrkandet, men med avvikelse från hur skadestånd enligt HD normalt ska fastställas (se p. 57; jfr NJA 1941 s. 205). Men som ovan angetts är det inte tillräckligt att domslutet överensstämmer med yrkandet. Domen måste också ha grundats på vad den vinnande parten har åberopat och får inte strida mot vad denne har erkänt. Den dömande avdelningen anför i sitt yttrande att det inte rörde sig om en skadeståndsfråga i förhållandet mellan Trygghetsbolaget och garanterna; i stället handlade det om en på subrogation grundad regressrätt, som gav Trygghetsbolaget samma rättsställning som emittenten hade före fyllnadsteckningen. Detta försvar av domen håller inte. Den som subrogerar måste subrogera i något, och enligt vad avdelningen själv skriver i yttrandet, liksom i domen, har det varit i den rättsställning som emittenten hade före fyllnadsteckningen. Denna rättsställning anges på en mängd ställen i domen ha varit en rätt till skadestånd (se främst p. 13, där rätten till skadestånd dessutom anges vara en nödvändig förutsättning för bifall till talan, p. 29, 41, 46, 52, 59, 68 och 69 samt rubriken). Skadeståndsskyldighet har alltså varit ett rättsfaktum i domen trots att varken skada eller skadeståndsskyldighet var åberopad och fastän Trygghetsbolaget t.o.m. anfört att det inte förde en skadeståndstalan. Utan denna skadeståndsskyldighet hade HD inte kunnat komma fram till en bifallande dom i förhållandet mellan Trygghetsbolaget och garanterna. Domen grundas inte på en övertagen rätt till fullgörelse (p. 29). I HD:s yttrande anförs vidare att det inte framgick av tingsrättens dom vad Trygghetsbolaget menade med att bolaget inte förde en skadeståndstalan, och Trygghetsbolaget kunde därför inte med tillräcklig tydlighet anses ha avstått från att åberopa någon rättsregel och i allt fall inte den rättsregel som HD tillämpade när det gäller varför (!) garanterna svarade mot Trygghetsbolaget. Denna förklaring spelar i och för sig ingen roll, eftersom Trygghetsbolaget inte hade åberopat att det lidit en skada. 13 Men låt oss granska förklaringen. 13 Det hade varit möjligt för tingsrätten att med stöd av 42:8 andra stycket RB fråga Trygghetsbolaget om det alltså inte åberopade att emittenten lidit skada och därmed alternativt förde en
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [115] Trygghetsbolagets erkännande av att garanterna inte var skadeståndsskyldiga framstår som otvetydigt. Om HD verkligen ansåg det vara oklart vad Trygghetsbolaget menade, ålåg det HD att klarlägga saken vid äventyr av rättegångsfel, i stället för att bara bortse från beskedet (se t.ex. NJA 1976 s. 289). Som tidigare nämnts handlar det inte om tillåten fri rättsanvändning (iura novit curia) inom ramen för gjorda åberopanden och erkännanden, utan om ett för domstolen bindande avstående från ett prejudiciellt rättsförhållande vilket påverkade ramen för processen. Vid tolkningen av Trygghetsbolagets besked måste saken ses främst ur garanternas perspektiv. Beskedet gav dem rätt att utgå från att skadeståndsskyldighet inte heller skulle ingå som ett moment i grunden. 14 Naturligtvis hade det för rättsutvecklingen i fråga om emissionsgarantiers rättsverkan varit synd om HD nödgats konstatera att den första förutsättningen för bifall, nämligen rätt till fullgörelse, inte förelåg, särskilt som uppmarschen hade varit krävande. 15 Men HD är fortfarande en domstol, även om HD numera ibland kan begränsa sig till uttalanden i rena rättsfrågor, nämligen när dispens getts endast i en sådan. Om HD då kommer att uttala något som ligger utom parternas talan i målet är ingen skada skedd för någon enskild; den domstol som därefter tar hand om målet ansvarar för att domen håller sig inom processens ram. I det nu aktuella målet kanske vi skulle ha haft en kort ogillande dom, följd av ett desto längre tillägg för egen eller allas del rörande skadeståndsskyldighet m.m. Det kunde ha slutat med en passning till lagstiftaren. 16 Mot bakgrund av Trygghetsbolagets uttalande om sin talans innebörd är det anmärkningsvärt att HD yttrade att det inte kan ha kommit som en överraskning för garanterna att HD tillämpade en rättsregel som Trygghetsbolaget inte hade anfört. Det rörde sig ju inte bara om en rättsregel utan om ett prejudiciellt förhållande som Trygghetsbolaget uttryckligen hade meddelat att det inte åberopade och som garanterna därför naturligtvis inte hade anledning att bemöta. Även HD:s följande förklaring till att parterna inte gjordes uppmärksamma på en eventuell tillämpning av skadeståndsregler förtjänar en kommentar. HD anförde att det inte kunde förutses att vad parterna kunde anföra skulle kunna ha någon inverkan på domstolens bedömningar samt, i någon mån, att HD är en tredje instans, varvid en utgångspunkt bör vara att vad parterna har att anföra när det gäller rättsliga resonemang redan är tillfört målet. Det är inte sällan som man vid meddelandet av prövningstillstånd anser sig veta precis hur domen ska se ut, men detta utgör inget skäl för att vare sig ställa in skriftväxlingen i HD eller underlåta att fästa parters uppmärksamhet på tänkbar, överraskande rättstillämpning. Att HD är sista instans och dess avgöranden blir prejudikat utgör skadeståndstalan. Nu verkar det i stället ha varit garanterna som tog upp den frågan och fick Trygghetsbolagets besked att bolaget inte förde en skadeståndstalan. Efter det beskedet har det inte gått att tolka Trygghetsbolagets grunder så att skada fick anses åberopad. 14 En skadeståndstalan består av både yrkandet och grunden, se 13:3 RB sista stycket. 15 Justitiesekreterarens rättsutredning innehöll 133 bilagor. 16 Jfr NJA 2008 s. 684.
[116] Torgny Håstad särskilda skäl för att parternas synpunkter på icke tidigare belysta rättsfrågor blir inhämtade. Min uppfattning är alltså att det utgör ett grovt rättegångsfel att HD grundat sin dom på en övertagen rätt till skadestånd. Därutöver kan det ha varit ett grovt rättegångsfel att domen grundas också på subrogation till följd av betalning, fastän Trygghetsbolaget åberopade subrogation till följd av överlåtelse. Överlåtelsen skedde efter det att Trygghetsbolaget hade tecknat aktierna och betalat dem, varvid emittenten inte längre hade något att överlåta. Garanterna hade skäl att dra en lättnadens suck, när Trygghetsbolaget angett sina grunder i denna del, och vänta på en tillämpning av 27 skuldebrevslagen (eller fastställelse av hovrättens dom). Det finns dock vissa uttalanden av Trygghetsbolaget om att det kom överens med emittenten om att det skulle teckna och betala aktierna mot att det i gengäld skulle förvärva emittentens rätt (p. 10), vilket processuellt kanske kunde täcka även subrogation genom betalning. Garanterna har inte heller åberopat denna grund för domen som en avvikelse från 17:3 RB i sin domvilloklagan. HD borde dock ha uppmärksammat parterna på möjligheten av denna vidsträckta tolkning av Trygghetsbolagets grunder innan HD gick vidare. Garanterna påstod emellertid att det var ett grovt rättegångsfel att HD grundade subrogationen på att Trygghetsbolaget inte haft någon avsikt att befria garanterna från dessas skulder och att garanterna inte heller haft fog för att tro detta, eftersom dessa omständigheter inte var åberopade (och än mindre styrkta). Eftersom den hittillsvarande utgångspunkten i praxis har varit att en interventionsbetalning upphäver skulden, utan regressrätt för intervenienten, om inte särskilda omständigheter föreligger (se ovan not 8), talar mycket för att även de av HD angivna kvalificerande omständigheterna hade behövt vara åberopade. 17 6.3 HD:s domvillobeslut I domvillobeslutet anges i p. 2 av skälen, efter en kort redogörelse för klagandenas grunder, först att HD har redovisat hur Trygghetsbolagets talan har uppfattats. Det avgörande är emellertid inte hur HD uppfattade talan utan hur HD borde ha uppfattat den (jfr t.ex. NJA 2014 s. 212). Sedan sägs att HD:s prövning av målet inte har inneburit att domstolen i strid mot 17:3 RB har grundat domen på andra omständigheter än dem som åberopats av Trygghetsbolaget till grund för sin talan; den nämnda bestämmelsen hindrar nämligen inte domstolen från att tillämpa andra rättsregler än dem som parterna har hänvisat till. 17 Jfr Boman, a.a. s. 69 ff. och Sven Larssons anmälan i SvJT 1967 s. 11 ff. på s. 14 ff. angående hur detaljerat ett åberopande behöver vara.
Emissionsgarantimålet NJA 2016 s. 107; nu fråga om domvilla [117] Redan första meningen framstår som felaktig, eftersom varken skada eller skadeståndsskyldighet (som kan vara en grund enligt 17:3 andra meningen) var åberopad men domen uppenbarligen bygger på övertagen skadeståndsskyldighet. Dessutom var inte grunderna för subrogation åberopade. Den följande nämligen-meningen står i strid mot den allmänt omfattade uppfattningen i doktrin och praxis att en domstol i ett dispositivt mål inte får grunda domen på ett prejudiciellt förhållande som den därav gynnade parten har sagt sig inte göra gällande, eftersom detta strider mot 35:3 första meningen (eller 17:3) RB. Det finns ingen antydan i domvillobeslutet att HD där har instämt i den dömande avdelningens uppfattning att Trygghetsbolagets avstående från den prejudiciella grunden skadeståndsskyldighet skulle ha varit så oklart att avståendet därför kunde lämnas utan avseende. Skälen i beslutet kan läsas bara som ett generellt avståndstagande till att en domstol skulle vara bunden av att en part säger sig inte göra gällande ett visst prejudiciellt förhållande. Påpekandet i p. 3 om att överraskande rättstillämpning enligt NJA 1999 s. 629 inte utgör ett grovt rättegångsfel är ibland riktigt i den mån erforderliga rättsfakta har åberopats och inget erkännande binder domstolen, men denna rättsgrundsats kan inte åsidosätta bestämmelserna i 17:3 och 35:3 RB. Dessutom är det en avsevärd skillnad mellan att tillämpa rättsregler som ingen part har uppmärksammat och att tillämpa rättsregler som den vinnande parten uttryckligen har avstått från. Härvidlag bör observeras att det i 1999 års prejudikat står att överraskande rättstillämpning inte utan vidare utgör rättegångsfel. En bedömning måste alltså göras i varje enskilt fall. I NJA 1997 s. 825 ansåg HD att hovrätten möjligen hade haft rätt att, som skett, beakta vissa icke åberopade omständigheter såsom indispositiva officialfakta. Situationen kom därigenom att likna den som råder vid iura novit curia. Eftersom hovrätten emellertid inte uppmärksammat parterna på denna möjlighet undanröjdes hovrättens dom. Slutligen kunde om det alls fanns utrymme för iura novit curia frågan ha ställts om garanterna har fått en rättvis rättegång enligt artikel 6 Europakonventionen, låt vara att Europadomstolens praxis vad avser avsaknad av skäl till bemötande hittills verkar ha gällt domar i brottmål. 6.4 Resning? Hur ska vi nu förhålla oss till domen refererad i NJA 2016 s. 107 och det efterföljande domvillobeslutet? Har principen om att parterna i dispositiva mål råder över prejudiciella rättsförhållanden upphört? Ska inte ens medgivanden i mål om (negativ) fastställelse eller vid talan om mellandom vara bindande? Borde tingsrätten, när garanterna frågade Trygghetsbolaget om detta förde en skadeståndstalan, ha avbrutit garanterna och förklarat att frågan var meningslös, efter-