Fler friande än fällande domar i våldtäktsmål

Nelly Linneheden Fler friande än fällande domar i våldtäktsmål Vilka är orsakerna bakom den ökade friandefrekvensen vid våldtäkt? More acquittals than convictions in rape cases - What are the reasons behind the increased frequency of rape case acquittals? Rättsvetenskap C-uppsats Termin: VT 2015 Handledare: Nick Dimitrievski 1

Förord Jag skulle vilja inleda med att tacka Stefan Olsson för att han beviljade min begäran att få författa en uppsats på egen hand. Jag kan inte nog understryka hur mycket det har betytt för mig. Det har varit en lärorik resa att författa den här uppsatsen, inte minst då jag erhållit nya och värdefulla kunskaper inom straffrätt och fått utmana mig själv inom en juridisk disciplin som inte har behandlats inom ramen för det rättsvetenskapliga programmet. Jag vill också rikta ett stort tack till Nick Dimitrievski för att han senare i samband med seminariet varit en god handledare som med sina goda åsikter och råd bidragit till en förbättring av uppsatsen. Sist men inte minst vill jag också tacka familj och vänner för att de stöttat mig under resans gång, både i med- och motvind. Ett stort tack! Göteborg i januari 2015 Nelly Linneheden 2

Sammanfattning Våldtäkt är ett av de mest kränkande sexualbrotten en enskild individ kan utsättas för och en grundläggande uppgift för samhället är att skydda både vuxna och barn mot alla former av sexuella kränkningar. Den svenska sexualbrottslagstiftningen har blivit föremål för frekventa reformer i syfte att stärka detta skydd, men trots alla försök har utvecklingen inte gått i önskad riktning vad gäller våldtäktsbrottet. Under de senaste decennierna har det skett en dramatisk ökning av våldtäktsanmälningarna bland annat på grund av att kvinnor blivit mer benägna att anmäla olika typer av våldtäkter, utöver sådana som sker under överfallsliknande former. Kvinnor har exempelvis blivit allt mer benägna att anmäla våldtäkter som begås inom en relation, våldtäkter utan några fysiska skador, uppraggningsvåldtäkter och våldtäkter där kvinnan själv varit berusad vid övergreppstillfället. De flesta brottmål som resulterar i att åklagaren beslutar att väcka åtal leder också till fällande dom. I jämförelse med sexualbrotten är det generellt mindre än fem procent av åtalen som ogillas helt av domstolen. Tyvärr är statistiken inte lika godartad vid våldtäkt, där friandefrekvensen är betydligt högre idag. Andelen friande domar har stigit markant under det senaste decenniet, särskilt i mål där brist på konkret bevisning ger upphov till en ord-mot-ordsituation, det vill säga där parternas utsagor utgör den enda bevisningen. Under år 2013 anmäldes 17 700 sexualbrott, varav 6000 av dessa rubricerades som våldtäkt. Trots en högre anmälningsbenägenhet bland kvinnor ser vi en utveckling där antalet fällande domar står i tydlig disproportion till antalet våldtäktsanmälningar. Enligt statistiken är det endast 200 av cirka 6000 våldtäktsanmälningar som varje år leder till fällande dom. Trenden är således att fler tilltalade frias än fälls i våldtäktsmål. Mot denna bakgrund är syftet med uppsatsen att med tillämpning av den rättsdogmatiska metoden kartlägga och analysera gällande rätt för att belysa de orsaker som kan tänkas ligga till grund för den ökade friandefrekvensen vid våldtäkt. 3

Förkortningslista BrB Brottsbalken (1962:700) Brå CBCA EKMR EU HD HovR NJA Prop. Brottsförebyggande rådet Criteria Based Content Analysis Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Europeiska Unionen Högsta Domstolen Hovrätten Nytt Juridiskt Arkiv Proposition RB Rättegångsbalken (1942:740) SOU SvJT Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning 4

Innehållsförteckning 1 Inledning... 7 1.1 Problempresentation... 7 1.2 Syfte och frågeställningar... 8 1.3 Avgränsningar... 9 1.4 Metod och material... 10 1.5 Disposition... 11 2 Gällande rätt: Våldtäktsbrottet... 13 2.1 Våldtäktsbestämmelsens historiska utveckling... 13 2.2 Våldtäktsbestämmelsens nuvarande reglering... 15 2.2.1 Tvångsrekvisitet i 6 kap. 1 1 st. BrB... 16 2.2.2 Otillbörlighetsrekvisitet i 6 kap. 1 2 st. BrB... 19 2.3 Den sexuella handlingen... 21 2.4 Brottets tre svårighetsgrader... 22 2.4.1 Mindre grov våldtäkt... 22 2.4.2 Gränsdragningen mot våldtäkt av normalgraden... 23 2.4.3 Grov våldtäkt... 23 3 Centrala rättsprinciper i brottmål... 25 3.1 Den rättsliga handläggningen vid våldtäkt... 25 3.1.1 Förundersökningen... 25 3.1.2 Åtalsprövningen... 27 3.2 Betydelsefulla rättsprinciper i brottmål... 28 3.2.1 Oskyldighetspresumtionen... 29 3.2.2 Hellre fria än fälla i tvivelsmål... 30 3.2.3 Principen om åklagarens bevisbörda... 31 3.3 Beviskravet i brottmål... 32 3.3.1 Ställt utom rimligt tvivel... 32 3.3.2 Täckningsprincipens betydelse vid våldtäkt... 33 3.4 Den fria bevisprövningens princip... 34 3.4.1 Principen om fri bevisföring... 35 5

3.4.2 Principen om fri bevisvärdering... 35 4 Bevisningen och bevisvärderingen i våldtäktsmål... 37 4.1 Olika typer av våldtäkt... 37 4.1.1 Överfallsvåldtäkt... 37 4.1.2 Övriga våldtäkter... 38 4.2 Direkta bevis... 40 4.2.1 DNA-analys... 40 4.3 Allmänt om bevisvärdering av utsagor... 42 4.4 Den tilltalades utsaga vid förnekande... 42 4.5 Rättens värdering av målsägandeutsagan... 43 4.5.1 Kriterier som talar för trovärdighet... 43 4.5.2 Kriterier som talar emot trovärdighet... 48 4.6 Stödbevisning... 50 4.6.1 Allmänt om stödbevisning... 50 4.6.2 Kravet på stödbevisning... 51 5. Analys de lege lata... 53 5.1 Den nuvarande våldtäktslagstiftningen... 53 5.1.1 Våldtäktsbestämmelsens två typfall... 53 5.1.2 Tvångsrekvisitet i 6 kap. 1 1 st. BrB (första typfallet)... 54 5.1.3 Särskilt utsatt situation" (andra typfallet)... 55 5.1.4 Den sexuella handlingen... 55 5.1.5 Täckningsprincipens betydelse vid våldtäkt... 55 5.2 Rättsprincipernas inflytande på rättskipningen... 56 5.2.1 Oskyldighetspresumtionens betydelse och anknytning till andra principer... 56 5.2.2 Beviskravet i brottmål... 57 5.2.3 Det straffprocessuella förfarandet som föregår en domstolsprövning... 58 5.3 Bevisningen och bevisvärderingen i våldtäktsmål... 59 5.3.1 Den fria bevisprövningens princip... 59 5.3.2 Bevissvårigheter vid våldtäkt... 59 5.3.3 Rättens bevisvärdering i våldtäktsmål... 61 6. Avslutande diskussion... 63 Källförteckning... 65 6

1. Inledning I det här kapitlet introduceras läsaren för det aktuella ämnet i uppsatsen. Kapitlet består därför av delar som tillsammans beskriver varför uppsatsen författas, vad som kommer att tillmätas särskild betydelse vid studiet av ämnet och varför, vilken metod som valts och varför samt hur uppsatsen är disponerad. 1.1 Problembakgrund En grundläggande uppgift för samhället är att skydda både vuxna och barn mot alla former av sexuella kränkningar. Ett sexuellt övergrepp är ett extremt uttryck för bristande respekt för en annan människas självklara rätt till personlig och sexuell integritet samt sexuellt självbestämmande. 1 Utifrån denna utgångspunkt har dagens moderna sexualbrottslagstiftning konstruerats för att skydda vissa grundläggande värden såsom varje individs rätt till personlig och sexuell frihet samt varje individs sexuella självbestämmanderätt, det vill säga att varje enskild individ ska ha rätt att i varje situation bestämma över sin egen kropp och sexualitet samt att dennes önskan att inte ha samlag, eller annat sexuellt umgänge, ovillkorligen ska respekteras. 2 I detta hänseende är våldtäkt ett av de mest kränkande brotten en individ kan utsättas för. Våldtäktsbrottsligheten har fått särskilt stort utrymme inom den kriminalpolitiska debatten och en aktuell fråga inom den allmänna jämställdhetsdebatten har länge varit mäns våld mot kvinnor. Under de senaste decennierna har det bildats en stark opinion och den svenska sexualbrottslagstiftningen har blivit föremål för frekventa omarbetningar. Trots detta har vi fortfarande en utveckling där de polisanmälda sexualbrotten fortsätter att öka. 3 Enligt Brottsförebyggande rådet (Brå) anmäldes 17 700 sexualbrott under 2013, varav 6000 av dessa rubricerades som våldtäkt. 4 För 40 år sedan var det nästan bara våldtäkter med kraftiga skador som anmäldes, vanligen sådana våldtäkter som faller under kategorin överfallsvåldtäkter och som begås av en okänd gärningsman. Under de senaste decennierna har det dock skett en mycket dramatisk ökning av våldtäktsanmälningarna. Kvinnor har i större utsträckning blivit benägna att anmäla våldtäkter inom relation, våldtäkter utan några fysiska skador, uppraggningsvåldtäkter och våldtäkter där kvinnan själv varit berusad vid övergreppet. Kvinnor har också blivit mer benägna att anmäla våldtäkter där de tidigare kunnat befara att bemötas med en nedvärderande attityd. 5 De flesta brottmål som leder till att åklagaren väcker åtal leder också till fällande dom. Generellt är det mindre än fem procent av åtalen som ogillas helt av domstolen. Så är dock inte fallet för 1 Se Prop. 2004/05:45, s. 19. 2 Se Prop. 2012/13:111, s. 19, SOU 2010:71, s. 51. 3 Brå rapport 2008:13 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre - Utvecklingen under åren 1995-2006 s. 5 ff. 4 Brå:s hemsida, http://www.bra.se/bra/brott-och-statistik/valdtakt-och-sexualbrott.html. 5 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 20 ff. 7

sexualbrotten där friandefrekvensen är betydligt högre. 6 På 80-talet låg friandefrekvensen under 10 % och mellan år 2003-2004 ökade den till 17 %. Andelen friande domar har stigit markant under 2000-talet. 2004 låg friandefrekvensen på 22 %, 2006 över 28 % och 2010 var den på 34 %. De friande domarna har framförallt ökat i mål där det uppstår en ord-mot-ordsituation. 7 Ökningen har fortsatt och under den senaste tiden har flera unga män friats efter att ha blivit åtalade för våldtäkt, medhjälp till våldtäkt, sexuellt utnyttjande samt ofredande. Särskilt uppseendeväckande är det faktum att endast 200 av cirka 6000 polisanmälningar som avser våldtäkt varje år leder till fällande dom. Mot denna bakgrund har våldtäktsbrottsligheten rönt stor medial uppmärksamhet. Medierna har inte dragit sig för att uppmärksamma denna trend där fler tilltalade frias än fälls av domstolarna. 8 Trots att kvinnor under de senaste decennierna blivit mer benägna att anmäla olika typer av våldtäkter, så får de i de flesta fall inte upprättelse för det utsatta brottet. Internationellt sett skiljer sig inte Sverige på något markant sätt från övriga europeiska länder vad gäller lagstiftningen för att skydda kvinnor mot övergrepp. När det gäller själva våldtäktsbrottet tillhör Sverige emellertid den eftersläpande majoriteten av länder vilka fortfarande tillämpar den historiska våldtäktslag som bygger på våld och hot. Sverige tillhör således de länder som ännu inte anslutit sig till den våldtäktslag som bygger på bristande samtycke och som måste anses representera ett högre utvecklingssteg. 9 Utvecklingen så som den följer idag och det förhållandet att Sverige fortfarande tillämpar den historiska våldtäktslag som bygger på ett tvångsrekvisit, har utmynnat i en värdeladdad debatt om hur sexualbrottslagstiftningen bör utformas i syfte att komma tillrätta med problematiken. I den svenska debatten om sexualbrotten har den nuvarande regleringen ställts emot en samtyckesreglering som bygger på bristande samtycke. 10 De borgerliga partierna presenterande nyligen nya förslag om skärpta straff för våldtäkter och vikten av att tillsätta en utredning för att överväga en framtida samtyckeslagstiftning i Sverige. 11 Debatten tyder på att det finns ett starkt missnöje över hur den nuvarande våldtäktslagstiftningen är utformad idag. Mot bakgrund av denna problematik kommer jag med hjälp av gällande rätt kartlägga och analysera vilka orsaker som kan tänkas ligga till grund för den utveckling vi ser idag, det vill säga att så få våldtäktsanmälningar leder till fällande dom. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att mot bakgrund av den presenterade problematiken kartlägga och analysera gällande rätt kring våldtäktslagstiftningen för att belysa vad som kan tänkas ligga 6 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 82. 7 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 29. 8 Motion 2013/14: Ju306 Rättstillämpningen när det gäller våldtäkt. 9 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 38. 10 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 81. 11 Svt:s hemsida, http://www.svt.se/nyheter/val2014/tv-nytt-alliansutspel. 8

bakom den ökade friandefrekvensen i våldtäktsmål. Tyngdpunkten kommer att läggas vid våldtäktslagstiftningen och den med lagstiftningen tätt förknippade bevisvärderingen som företas av Högsta domstolen (HD) under en pågående rättsprocess. Därtill kommer uppsatsen också att beakta de straffrättsliga principer som styr en brottmålsprocess samt i mindre utsträckning den rättsliga handläggningen som föregår en domstolsprövning. För att uppnå syftet med studien kommer jag att ta hjälp av följande frågeställningar: Har beviskravet i brottmål höjts? Om nej, har rättens bedömningar skärpts i våldtäktsmål? 1.3 Avgränsningar Uppsatsen kommer att avgränsas till att endast behandla fullbordade våldtäkter som sker mot vuxna. Det innebär att våldtäkt mot barn inte kommer att behandlas inom ramen för denna uppsats och inte heller försök till våldtäkt. Vidare görs en avgränsning mot andra brott i sexualbrottskapitlet i brottsbalken (1962:700) (BrB). Tyngdpunkten kommer att läggas vid våldtäktsbestämmelsen som finns reglerad i 6 kap. 1 BrB. Uppsatsen kommer också att utgå ifrån kombinationen man och kvinna, det vill säga att gärningsmannen är en man och att offret är en kvinna. Detta perspektiv har valts med tanke på att gärningsmannen är just en man och offret är just en kvinna i 97 % av de anmälda våldtäktsfallen (och under 2006 även i de åtalade fallen). Det förekommer visserligen att en kvinna medverkar vid en mans våldtäkt av en annan kvinna, att en kvinna våldtar en annan kvinna och att en man våldtar en annan man, 12 men på grund av den nämnda statistiken är det berättigat att utgå ifrån det valda perspektivet. Den statistik som presenterats ovan avseende antalet våldtäktsanmälningar som leder till fällande dom varje år är generell till sin karaktär och visar hur utvecklingen ser ut vad gäller våldtäkt. Vilka domstolar som ligger bakom trenden att fler tilltalade frias än fälls preciseras inte närmare. Jag kommer därför inte att göra en empirisk undersökning av redan avkunnade domar, utan avgränsar mig till att endast belysa orsakerna till den ökade friandefrekvensen genom att rättsdogmatiskt kartlägga och analysera gällande rätt utifrån ett de lege lata perspektiv. Med tanke på att statistiken är generell kommer jag också vid fastställandet av gällande rätt avgränsa mig till HD:s avgöranden, då underrätterna i princip måste följa HD:s utarbetade praxis. 13 Den analytiska delen i uppsatsen kommer följaktligen att vila på ett de lege lata perspektiv och inte på ett de lege ferenda-resonemang. Denna avgränsning har ansetts motiverad med hänsyn till uppsatsens bakomliggande syfte. Som redan nämnts i problembakgrunden har den svenska debatten vad beträffar sexualbrottslagstiftningen präglats av att den nuvarande regleringen ställts emot en samtyckesreglering som bygger på bristande samtycke. Jag som författare är fullt medveten om denna högaktuella debatt som kretsar kring frågan huruvida tvångsrekvisitet bör 12 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 40. 13 Agell, Malmström., Civilrätt, s. 31. 9

ersättas med ett rekvisit om bristande samtycke, men har valt att avgränsa mig från denna fråga, då den faller utanför ramarna för denna uppsats. Syftet med denna uppsats är att belysa orsakerna till den ökade friandefrekvensen och inte att diskutera för och emot argument för införandet av en samtyckesreglering i Sverige. Slutligen kommer en smärre avgränsning att göras under kapitel fyra avseende rättens bevisvärdering av parternas utsagor. Med tanke på den problematik som ligger till grund för uppsatsen finns det ingen anledning att närmare redogöra för den tilltalades utsaga i mål där den tilltalade erkänner sig skyldig till våldtäkt. I kapitel fyra kommer därför endast den tilltalades utsaga vid förnekande mål att behandlas. 1.4 Metod och material Den valda frågeställningen kommer att studeras och besvaras utifrån den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden beskrivs ofta som den traditionella rättsvetenskapliga metoden och innebär att de allmänt accepterade rättskällorna såsom lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin tillämpas. 14 Enligt Korling har metoden en stor praktisk betydelse, då den vid en väl genomförd rättsdogmatisk undersökning ökar den rättssäkerheten och förutsebarheten i rättslivet. 15 Enligt Peczenik finns det dock många olika rättsvetenskapliga metoder att tillgå utöver den rättsdogmatiska. Gemensamt för dessa är att de främst anses vara rättsdogmatiska till sin karaktär och syftar till att tolka och systematisera gällande rätt. 16 Riktigt så enkelt är det dock inte, då det inom den rättsvetenskapliga forskningen utvecklats andra sofistikerade modeller för rättsvetenskaplig forskning såsom rättsrealism, alternativ rättsdogmatik, konstruktiv rättsvetenskap, det vill säga de lege lata respektive de lege ferenda-resonemang, pluralistisk rättsvetenskap, probleminriktad rättsvetenskap, rättspolitiskt inriktad rättsvetenskap samt systemanalytisk rättsvetenskap. 17 På grund av att det finns olika modeller och perspektiv utvecklade och etablerade inom ramen för rättsvetenskaplig forskning är det av väsentlig betydelse att forskaren väljer en inriktning och tydligt redogör för den. I den här uppsatsen har den rättsdogmatiska metoden valts på grund av att den har ansetts vara adekvat i förhållande till det bakomliggande syftet med uppsatsen. Den rättsdogmatiska metoden framstår i jämförelse med andra metoder och perspektiv som den mest lämpade metoden för att kartlägga gällande rätt kring våldtäktsbrottet. Rättsdogmatikens forskningsobjekt utgörs av gällande rätt och det finns vissa rättskällor etablerade som antingen är bindande eller äger stor auktoritet. Någon form av rättskälla måste 14 Korling, F., m.fl., Juridisk metodlära, s. 21 ff. 15 Korling, F., m.fl., Juridisk metodlära, s. 21 ff. 16 Peczenik, A., Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249. 17 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvTJ 2004, s. 106. 10

alltid användas vid en rättsdogmatisk tolkning. 18 I enlighet med den rättsdogmatiska metoden kommer uppsatsen att grundas på ett rättskällematerial som erhålls genom studiet av lagtext, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin. Vilken ställning de olika rättskällorna har i juridisk argumentation bestäms av vissa rättskällenormer. Dessa rättskällenormer föreskriver att vissa rättskällor antingen skall, bör och får beaktas inom den juridiska argumentationen. Lagtext kommer att tillämpas för att beskriva gällande rätt, då lagar och andra föreskrifter skall beaktas enligt rättskälleläran. Förarbeten och prejudikat utgör däremot rättskällor som bör beaktas. 19 Förarbetena kommer att användas för att belysa hur lagstiftaren tänkt att våldtäktslagstiftningen skall tolkas. Vad gäller prejudikat finns det en rik flora av rättspraxis på sexualbrottsområdet och den rättspraxis som kommer att behandlas inom ramen för denna uppsats är framförallt hänförlig till HD och i undantagsfall hovrätten (HovR). Den praxis som HD utarbetat kommer att användas för att förklara hur HD genom sina avgöranden influerat bevisvärderingen i våldtäktsmål. I undantagsfall har domar från HovR används för att belysa hur rättsreglerna tolkats i underinstans. Den rättsvetenskapliga litteraturen är däremot en rättskälla som får användas 20 och som kommer att användas för att ge en tydligare och utförligare beskrivning av gällande rätt. Enligt Jareborg är det vidare tillåtet att vid den juridiska argumentationen gå utanför gällande rätt, då vetenskaplig forskning handlar om att söka nya lösningar. 21 I några få fall kommer därför viss ledning att sökas utanför de primära rättskällorna, främst i juridiska tidskrifter. 1.5 Disposition Utöver detta inledande kapitel är uppsatsen indelad i sex olika kapitel som utifrån uppsatsens syfte följer en kronologisk ordning. I det andra kapitlet redogörs av naturliga skäl inledningsvis för våldtäktslagstiftningens historiska utveckling och därefter för våldtäktsbrottets nuvarande reglering i svensk rätt. Syftet med detta kapitel är huvudsakligen att beskriva gällande rätt och tanken med den valda utgångspunkten är att genom en historisk tillbakablick ge en djupare förståelse för den moderna våldtäktslagstiftningens utveckling. Det tredje kapitlet inleds med en summarisk redogörelse för den rättsliga handläggningen som föregår en domstolsprocess. Med rättslig handläggning avses det förfarande som vidtas av polis och åklagare vid en förundersökning respektive en åtalsprövning. I det här avseendet kommer den sållningsprocess som bedrivs av åklagare under åtalsprövningen att särskilt belysas, då den påverkar vilka ärenden som slutligen kommer upp till domstol. Därefter kommer det tredje 18 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, Förvaltningsrättslig tidskrift 1990, s. 44. 19 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, Förvaltningsrättslig tidskrift 1990, s. 47-48. 20 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, Förvaltningsrättslig tidskrift 1990, s. 48. 21 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvTJ 2004, s. 4. 11

kapitlet att huvudsakligen koncentreras till de straffrättsliga rättsprinciper som har stort inflytande på en brottmålsprocess, därmed inbegripet ett våldtäktsmål. Mot bakgrund av det syfte som föranlett denna uppsats kommer tyngdpunkten i det fjärde kapitlet att läggas vid bevisningen och rättens bevisvärdering i våldtäktsmål. Med tanke på att det i våldtäktsmål oftast saknas konkreta bevis kommer framställningen att i högre mån koncentreras till rättens bevisvärdering av utsagor. I femte kapitlet görs en de lege lata analys av vad som framkommit i den deskriptiva delen av uppsatsen. Syftet med det här kapitlet är att belysa orsakerna till den ökade friandefrekvensen genom en analys av hur lagen ser ut idag. I det sjätte och avslutande kapitlet förs en avslutande diskussion kring det som blivit föremål för de lege lata analysen. 12

2. Gällande rätt: våldtäktsbrottet I detta kapitel redogörs inledningsvis för våldtäktslagstiftningens historiska utveckling för att belysa hur den svenska lagstiftningen har utvecklats i takt med att synen på våldtäktsbrottet skärpts (se avsnitt 2.1). Därefter är kapitlet huvudsakligen reserverat till att beskriva gällande rätt utifrån hur dagens lagstiftning är uppbyggd vad gäller våldtäktsbrottet. I detta kapitel har sekundärkällan doktrin använts för att ge en utförligare beskrivning av gällande rätt, särskilt där förarbetena varit bristfälliga i den bemärkelsen att de i vissa hänseenden inte varit tillräckligt uttömmande eller konkretiserande i sin beskrivning av gällande rätt. Doktrinen har då använts för att ge en tydligare bild av rättsläget. 2.1 Våldtäktslagstiftningens historiska utveckling Såväl motiven bakom kriminaliseringen av sexuella övergrepp som omfattningen av kriminaliseringen har varierat över tiden. De skyddsintressen som historiskt låg bakom sexualbrotten var framförallt familjens, eller snarare mannens, ära och ordningen i samhället. 22 Förr i tiden sanktionerades våldtäkt för att bereda ett primärt skydd för mannen. Då kvinnan betraktades som ett objekt tillhörande mannen, likt en ko eller stycke mark, handlade våldtäkt om att mannen utsatts för en kränkning av en annan man. Den som hade gjort sig skyldig till våldtäkt hade således gjort sig skyldig till ett egendomsbrott. Kvinnan hade ingen plats i den historiska våldtäktslagen och inte heller i en eventuell process. 23 Det var först i slutet av 1800-talet som en radikal förändring skedde avseende synen på våldtäktsbrottet. Våldtäktsbrottet sågs numera som ett frihetskränkande brott mot kvinnan och denna förändrade grundsyn medförde att våldtäktsbrottet upphörde att vara ett egendomsbrott genom 1864 års strafflag. Våldtäkt skulle numera ses som ett brott mot den enskildes frihet och dess sexuella karaktär ansågs vara av underordnad betydelse. Mannens ära var inte längre våldtäktsbrottets skyddsobjekt, utan istället kvinnans frihet. I första hand var det dock kvinnans ära som ansågs skyddsvärd, men endast under förutsättning att hon hade en sådan. Ett lagförslag som diskuterades, men som avstyrktes i lagmotiven, var ett eventuellt införande av en gradskillnad mellan våldtäkt av ärbara kvinnor och av lösaktiga kvinnor. En sådan gradskillnad ansågs motiverad med hänsyn till att den skada som tillfogats en lösaktig kvinna inte kunde likställas med den skada som tillfogats en ärbar kvinna. En lösaktig kvinnas motstånd kunde inte förmodas vara allvarligt menat, dessutom anfördes att en sådan kvinna kunde ha andra motiv än att redogöra för sanningen i en våldtäktsprocess. Trots att lagförslaget avstyrktes var det ändå underförstått att kvinnan måste bevisa sin skyddsvärdhet. Rättegångarna blev alltmer koncentrerade på kvinnans rykte och dygd än de hade varit tidigare. 24 I Sverige har våldtäktsbrottet blivit föremål för vital diskussion under hela 1900-talet, men särskilt från 1960-talet. År 1953 presenterades ett lagförslag som resulterade i införandet av 22 Se Prop. 2004/05:45, s. 19-20, SOU 2010:71, s. 52. 23 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 38-39. 24 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 44. 13

1965 års brottsbalk. I lagförslaget angavs att våldtäktsbestämmelsen skulle bereda ett straffrättsligt skydd för den sexuella integriteten mot vissa grövre övergrepp. Genom införandet av 1965 års brottsbalk placerades våldtäktsbestämmelsen och övriga sexualbrott i ett eget kapital och samtidigt övergavs den personliga friheten som skyddsobjekt till förmån för den sexuella integriteten. 25 Mot bakgrund av sexualbrottslagstiftningens långa historia, under vilken lagstiftningen länge ansetts utgöra ett skydd främst för den allmänna moralen och ordningen, var den sexuella integritetens explicita skyddsvärdhet en nyhet vad beträffar sexualbrottslagstiftningen. I praktiken var den sexuella integritet som skulle skyddas oförändrad. Det var fortfarande den ärbara kvinnans sexualitet, när någon annan än hennes egen make gjort anspråk på den, som ansågs skyddsvärd. Våldtäktsbestämmelsen kom att indelas i två svårighetsgrader. Det ansågs angeläget att hänföra vissa situationer till det lindrigare brottet våldförande som avsåg att täcka situationer där rekvisiten för våldtäkt visserligen var uppfyllda, men där vissa föreliggande omständigheter gjorde brottet mindre allvarligt. En sådan omständighet, vilken ansågs avgörande vid bedömningen av brottets grovhet, var kvinnans förhållande till mannen. Våldtäkt inom äktenskapet, som tidigare inte var straffbelagt i svensk rätt, hänfördes bland annat till det mindre allvarliga brottet våldförande. Vad beträffar tvångsrekvisitet i våldtäktsbestämmelsen gjordes en lagteknisk förskjutning från det tidigare kravet på absolut tvång till kravet på råntvång. Kravet på absolut tvång förutsatte ett våld där offret gjort motstånd till det yttersta eller på annat sätt fullständigt betvingat kvinnan, medan kravet på råntvång istället innefattade våld å person eller hot om ett omedelbart förestående våld av allvarligare beskaffenhet. 26 Mellan åren 1965 och 2005 stod våldtäktslagstiftningen mot vuxna i princip oförändrad. 27 1984 reviderades emellertid brottsbalkens sjätte kapitel om sexualbrott i syfte att komma underfund med den diskriminerande kvinnosynen. Den tidigare regleringen hade präglats av en ålderdomlig moralsyn i sexuella frågor och bestämmelserna hade till stor del grundats på en föråldrad kvinnosyn. 28 Genom lagändringen 1984 blev lagstiftningen formellt könsneutral och kvinnans sexuella självbestämmanderätt blev uttryckligen formulerad. Faktorer som tidigare hade varit avgörande för hur ett övergrepp skulle komma att betraktas skulle inte längre tillmätas betydelse. Till följd av att fokus förflyttats från kvinnans beteende till själva övergreppet som sådant kunde ett sexuellt övergrepp i fortsättningen rubriceras som våldtäkt oberoende av kvinnans beteende före övergreppet eller relation till gärningsmannen. Innan lagändringen ansågs en kvinna sällan trovärdig om hon inte hade fått allvarliga skador i samband med en hävdad våldtäkt. Först när en kvinna kunde uppvisa allvarliga skador ansågs hennes brist på vilja eller handlingsdirektiv kunna bevisas. I lagmotiven anfördes att en kvinnas nej till sex ovillkorligen ska respekteras i varje situation och att det inte heller ska krävas fysiskt motstånd om kvinnan på annat sätt klargör att hon inte vill. Det centrala för bedömningen skulle dock fortsättningsvis vara att offret ska ha blivit utsatt för ett sexuellt övergrepp med våld eller 25 Se Prop. 2004/05:45, s. 19-20, SOU 2010:71, s. 52. 26 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 47. 27 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 14. 28 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 49, Prop. 2004/05:45, s. 20, SOU 2010:71, s. 52. 14

hot och att den sexuella handlingen ska innefatta ett tilltvingat samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge. 29 Den nuvarande svenska våldtäktslagstiftningen började gälla den 1 april 2005, efter att sexualbrottslagstiftningen ännu en gång blivit föremål för omarbetning. 30 2005 års reform är den senaste och mest genomgripande reformen 31 som syftade till att ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet samt sexuellt självbestämmande. 32 I samband med 2005 års reform fick bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång en ny konstruktion. 33 Utgångspunkten för reformen var att våldtäktsbestämmelsen fortsättningsvis skulle vara reserverad för de allvarligaste sexuella kränkningarna. Våldtäktsbrottet utvidgades genom att kravet på tvång sattes lägre och genom att de allvarligaste utnyttjandefallen som tidigare rubricerats som sexuellt utnyttjande kom att omfattas av våldtäktsparagrafen. 34 Som våldtäkt betraktades vidare gärningar som begåtts mot någon i ett så kallat hjälplöst tillstånd, exempelvis genom berusning, sjukdom, funktionshinder eller sömn. I ett sådant fall krävdes inget våld eller hot om brottslig gärning för att en person skulle kunna dömas för brottet. 35 Även efter den genomgripande reformen 2005 har utvidgningen av våldtäktsbestämmelsen fortsatt. Bestämmelsen utvidgades på nytt efter att begreppet hjälplöst tillstånd ersatts av begreppet särskilt utsatt situation. Syftet med övergången var att kriminalisera fler fall av sexuellt utnyttjande som våldtäkt. 36 2.2 Våldtäktsbestämmelsens nuvarande reglering Sexualbrotten finns reglerade i 6 kap. BrB och av alla sexualbrott utgör våldtäktsbrottet fortfarande huvudbrottet och kan anses vara den mest kvalificerade typen av sexualbrott. Detta betyder att brottstypen som helhet betraktas som allvarligare än övriga brottstyper i sjätte kapitlet och inte att varje enskild våldtäkt alltid betraktas som allvarligare än brott med annan rubricering. 37 Kvalifikationen gäller dels det utövade tvånget, dels den sexuella kränkningen. 38 Det är inte enbart i Sverige som våldtäkt anses utgöra den mest kvalificerade typen av 29 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 49. 30 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 67. 31 Brå rapport 2008:13 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre - Utvecklingen under åren 1995-2006 s. 27. 32 Se Prop. 2004/05:45, s. 21. 33 Se Prop. 2012/13:111, s. 52. 34 Se SOU 2010:71, s. 57. 35 Brå rapport 2008:13 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre - Utvecklingen under åren 1995-2006 s. 27. 36 Se Prop. 2012/13:111, 28 ff. 37 Wennberg, S., Introduktion till straffrätten, s. 51, Asp, P., Sex & Samtycke, s. 56 ff. 38 Jareborg, N., Brotten, s. 311. 15

sexualbrott, utan så är fallet i samtliga länders lagstiftning. 39 I svensk rätt kriminaliseras våldtäkt i 6 kap. 1 BrB med följande lydelse: 40 [Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Lag (2013:365).] Enligt detta lagrum föreligger våldtäkt när någon, man eller kvinna, tvingar någon annan, man eller kvinna, till samlag eller annan jämförlig sexuell handling genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning. Av ordalydelsen följer att våldtäktsbestämmelsen numera är könsneutral i den mening att den omfattar såväl heterosexuella som homosexuella övergrepp. 41 Brottet kan således begås av en man mot en kvinna, av en kvinna mot en man, av en kvinna mot en annan kvinna och av en man mot en annan man. 42 Brottet har inte alltid varit könsneutralt, då våldtäkt enligt tidigare rätt ansågs vara ett brott som endast kunde begås av en man och mot en kvinna. Våldtäktsansvar förutsatte därmed att det var fråga om ett heterosexuellt samlag. 43 2.2.1 Tvångsrekvisitet i 6 kap. 1 1 st. BrB Paragrafens första stycke avser fall där gärningsmannen: genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till en sexuell handling av viss karaktär. En förutsättning för att våldtäktsbestämmelsen ska bli tillämplig är att gärningen förövats genom användande av ett visst kvalificerat tvång, så kallat råntvång. Med råntvång avses tvång som utövas genom våld eller hot som innebär, eller för den hotande framstår som 39 Andersson, U., Hans (ord) eller hennes- en könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, s. 135. 40 Se Prop. 2004/05:45, s. 35. 41 Wennberg, S., Introduktion till straffrätten, s. 51. 42 Jareborg, N., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s. 89. 43 Se Prop. 1983/84:105, s. 17. 16

trängande fara, eller försättande i vanmakt. Tvång kan således utövas genom användande av tre olika medel: våld, hot eller försättande i vanmakt. 44 Såväl rekvisitet misshandel som annars genom våld förutsätter att det i första hand varit fråga om ett fysiskt betvingande av något slag. 45 Det våld som krävs kallas inom straffrätten för våld å person. Det innebär att det ska vara fråga om en fysisk kraftanvändning som direkt träffar en annan persons kropp. En fysisk kraftanvändning mot person kan ske genom misshandel, i form av slag och sparkar, eller genom våld som innebär ett betvingande av någon annan persons kroppsliga rörelsefrihet. 46 Enligt 3 kap. 5 BrB föreligger misshandel om någon tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller annars försätter en annan person i vanmakt eller något annat sådant liknande tillstånd. Misshandelsrekvisitet omfattar således även situationer där gärningspersonen försätter sitt offer i vanmakt eller något annat sådant tillstånd. En gärningsperson kan försätta sitt offer i vanmakt genom att exempelvis söva ner personen med narkos eller lura i personen alkohol eller narkotika. 47 På grund av sådan medvetslöshet eller redlös berusning har vanmakt betraktats som ett tillstånd av en djupgående oförmåga att handla. För att bestämmelsen om våldtäkt ska bli tillämplig krävs det att offret försatts i ett sådant tillstånd mot sin egen vilja. Till följd av denna reglering föreligger inte våldtäkt i det fall en person utnyttjar en situation där offret exempelvis självmant försatt sig i vanmakt genom att berusa sig. 48 Vad beträffar betvingandet behöver det enligt förarbetena inte vara fullständigt. Ett våld som bara består i att gärningspersonen tvingar isär en kvinnas ben när hon försöker värja sig genom att knipa ihop benen anses utgöra en tillräcklig grad av tvång för att våldet ska omfattas av våldtäktsbestämmelsens våldsrekvisit. 49 Även lindrigare former av våld omfattas av detta rekvisit. Det kan exempelvis vara fråga om att knuffa omkull, hålla fast någon eller rycka och slita i en annan persons kläder i syfte att tilltvinga sig den sexuella handlingen. 50 Våldet får emellertid inte vara alltför obetydligt, då våldet måste vara av sådant slag att gärningsmannen tvingat offret till samlag etcetera. 51 I NJA 1981 s. 253 anklagades exempelvis den tilltalade för att ha tilltvingat sig samlag genom våld. Våldet hade bestått i att den tilltalade ryckt i hennes kläder och gjort sönder hennes tröja. Därtill hade den tilltalade slitit av henne byxorna, gett henne ett slag i ansiktet och lagt sig över henne för att tilltvinga sig ett samlag. HD ansåg att det i målet var styrkt att den tilltalade tilltvingat sig samlaget med våld. Gärningen skulle enligt HD bedömas som våldtäkt med hänsyn till att den tilltalade gjort sig skyldig till misshandel genom att slita sönder målsägandens kläder och genom att tilldela målsäganden en örfil. Gärningen hade enligt HD utgjort en allvarlig kränkning av målsägandens integritet. 44 Se Prop. 1983/84:105, s. 35. 45 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 80. 46 Se Prop. 2004/05:45, s. 35, Asp, P., Sex & Samtycke, s. 58. 47 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 5. 48 Se Prop. 2004/05:45, s. 35. 49 Andersson, U., Hans (ord) eller hennes - En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, s. 96, Prop. 2004/05:45, s. 35, SOU 1982:61, s. 145. 50 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 80. 51 Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 157. 17

Vad gäller våldsrekvisitet finns det inget uttryckligt krav på att offret måste ha gjort fysiskt motstånd för att våldtäktsansvar ska kunna utdömas. 52 Detta konstaterades av HD i det så kallade Solariefallet. 53 I målet hade N åtalats för våldtäkt mot Å efter att ha överrumplat Å sexuellt i samband med en massage. N hade vid massagetillfället nuddat vid Å:s bröst och hennes underliv samt börjat kyssa henne och slita av henne träningskläderna. I ett försök att tilltvinga sig samlaget hade N också låst fast henne genom att lägga sig över henne. Å hävdade att hon tydligt hade gjort klart för mannen att hon inte ville ha samlag både verbalt och genom sitt kroppsspråk. Å hade dock vid övergreppet inte skrikit efter hjälp. Detta ifrågasattes då det hade varit lätt för Å att påkalla uppmärksamhet från solariebåset där massagen ägt rum. N motsatte sig Å:s berättelse och hävdade att anklagelserna mot honom var falska. Han hävdade att han överhuvudtaget inte befunnit sig i solariet tillsammans med henne. HD konstaterade att det inte fanns någon teknisk bevisning och inte heller några konkreta vittnesiakttagelser att tillgå i utredningen. Den bevisning som fanns bestod huvudsakligen av Å:s utsaga samt vittnesberättelser om hur Å uppträtt efter övergreppet. Enligt sitt eget vittnesmål hade Å flera gånger påtalat och manifesterat för N att hon inte ville medverka i den sexuella handlingen. Vidare hade Å, för att berätta vad som hänt, ringt såväl sin fästman som sin kusin samma dag som övergreppet ägt rum. Båda två kunde genom sina vittnesmål styrka Å:s upprivna sinnesstämning och chock efter händelsen. Enligt HD skulle dock målsägandens utsaga behandlas med stor försiktighet med tanke på att det saknades såväl teknisk bevisning som konkreta vittnesiakttagelser. I domskälen konstaterade HD att det var bevisat att det skett ett samlag mellan N och Å. Härmed blev nästa centrala fråga om rekvisiten för våldtäkt i 6 kap. 1 1 st. BrB var uppfyllda. HD konstaterade att sexualbrottslagstiftningen bygger på att en kvinnas ovilja till sexuella handlingar ska respekteras i varje situation och att något fysiskt motstånd från kvinnans sida inte ska krävas, men endast under förutsättning att kvinnan på något annat sätt motsätter sig mannens vilja till en sexuell handling. I fallet dömdes mannen till våldtäkt på grund av att HD bedömde Å:s utsaga som trovärdig. Å hade gjort klar för mannen att hon inte ville ha samlag och enligt HD är detta fullt tillräckligt för att utdöma ansvar för våldtäkt. Efter 2005 års reform har kravet på våld sänkts ytterligare. I praktiken är det tillräckligt för ansvar om det föreligger fortsatt fysisk aktivitet från mannens sida när kvinnan redan markerat att hon inte vill. 54 Rekvisitet hot om brottslig gärning tyder vidare på att en våldtäkt kan förövas i det fall tvånget utövas genom hot. 55 För att en gärning skall anses utgöra ett hot behöver gärningen inte längre, som enligt tidigare rätt, utgöra ett hot om så kallat råntvång, det vill säga ett hot om omedelbart förestående våld mot liv eller hälsa. Ett sådant krav finns inte längre uppställt, utan även lindrigare former av hot kan vara tillräckligt. Rekvisitet hot om brottslig gärning 52 Andersson, U., Hans (ord) eller hennes - En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, s. 96, Prop. 2004/05:45, s. 35, SOU 1982:61, s. 145. 53 NJA 1988 s. 40. 54 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 58. 55 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 80. 18

omfattar både uttryckliga och förtäckta hot. 56 För att ett hot ska anses föreligga är det tillräckligt att gärningsmannen genom sitt uppträdande manifesterat hotet på ett sådant sätt att offret med fog hyser en allvarlig fruktan för sin personliga säkerhet. Ett sådant hot föreligger exempelvis om en man bryter sig in i en ensam kvinnas lägenhet nattetid och tilltvingar sig ett samlag som föregås av ett aggressivt uppträdande från mannens sida. Emellertid får hotet, liksom våldet, inte vara alltför obetydligt. Ett förestående hot måste vara av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gärningens utförande. 57 Vanligtvis är det riktade hotet personligt, det vill säga direkt riktat mot offrets egen person. Men ett hot kan också riktas mot en persons egendom. Vad beträffar den förra typen kan gärningspersonen exempelvis i samband med ett övergrepp tilltvinga sig samlag genom direkta hot om att den andra personen kommer att dödas eller misshandlas om denne inte medverkar i den sexuella handlingen. I det senare fallet kan gärningspersonen exempelvis hota med att förstöra den andra personens egendom eller genom att börja slå sönder den andres egendom. Själva agerandet betraktas som tvingande av det skälet att det innefattar ett hot om fortsatt skadegörelse. Av naturliga skäl brukar ett hot ofta rikta sig mot offret, men det kan också rikta sig mot någon annan person såsom exempelvis offrets barn. 58 2.2.2 Otillbörlighetsrekvisitet i 6 kap. 1 2 st. BrB Våldtäktsbestämmelsens andra stycke omfattar fall där någon: genomför ett samlag eller en sexuell handling genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. Stycket tillhandahåller ett rättsligt skydd för de personer som befinner sig i en särskilt utsatt situation, till följd av vissa omständigheter, och därför inte kan värna om sin sexuella integritet. 59 En särskilt utsatt situation karaktäriseras av att offret har begränsade möjligheter att skydda sin sexuella integritet och undgå ett förevarande övergrepp. 60 Bestämmelsen fordrar att någon genomför ett samlag eller annan sexuell handling som enligt det första stycket är jämförlig med samlag. Ordet genomför inbegriper såväl fall där gärningsmannen som offret är initiativtagare till den kränkande sexuella handlingen. Bestämmelsen uppställer vidare ett krav på att den sexuella handlingen skall vara otillbörlig. En handling är otillbörlig om den innebär ett angrepp på offrets sexuella integritet. Huruvida en handling är otillbörlig eller inte avgörs utifrån en objektiv bedömning. För att en påstådd 56 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 80, Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 157. 57 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 80, Brott och påföljder, s. 157. 58 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 58-59, Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 157. 59 Wennberg, S, Introduktion till straffrätten, s. 51. 60 Se Prop.2012/13:111, s. 30. 19

gärningsman ska kunna dömas för ansvar fordras att gärningsmannen uppnått sitt syfte genom att utnyttja den andres särskilt utsatta situation. 61 Att en utsatt person har begränsade möjligheter att skydda sig kan bero på såväl fysiska som psykiska faktorer. I lagtexten anges endast exempel på vilka faktorer som kan medföra att en person befinner sig i en särskilt utsatt situation. En person kan exempelvis befinna sig i en sådan situation till följd av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning, annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning som inte är tillfällig. Med allvarlig rädsla avses en situation där offret på grund av gärningsmannens beteende blir paralyserad av skräck och till följd därav möter övergreppet med passivitet. I vissa fall kan en sådan reaktion från offrets sida också vara en medveten strategi för att överleva ett övergrepp och inte bli utsatt för våld. Kravet på att rädslan ska vara allvarlig innebär att det ska vara fråga om en rädsla av kvalificerat slag. Det kan exempelvis vara fråga om en situation där gärningsmannen plötsligt låser dörren och förändrar sitt uppträdande mot offret, en handling som då berättigar offrets reaktion. 62 Berusning är ytterligare en omständighet som anges i lagtexten. En person kan exempelvis på grund av sin berusning vara förhindrad att förstå att vederbörande faktiskt är utsatt för sexuella närmanden. 63 I detta hänseende finns det vissa bevisproblem kopplade till en våldtäkt som begås av flera gärningsmän. Bedömningen huruvida en kvinna befann sig i en särskilt utsatt situation eller inte är nämligen beroende av hur berusad kvinnan var vid övergreppet. I regel hävdar de misstänkta personerna att kvinnan frivilligt medverkat i de sexuella aktiviteterna och dessa samtyckesinvändningar är då förenade med en särskild problematik. Kvinnan kan i nyktert tillstånd ha samtyckt till sex med den förste, och även fullföljt den sexuella aktiviteten, men sedan motsatt sig sex med näste. Ur bevishänseende är denna gränsdragning mycket svår att göra, inte desto mindre hör det till utredningen att göra en slutledning om brott. Sutorius poängterar därför vikten av att individualisera brotten för att inte förorsaka att alla, genom schablonmässiga värderingar, antingen går fria eller att alla blir åtalade/dömda. 64 För att en potentiell gärningsman ska kunna dömas enligt 6 kap. 1 2 st. BrB fordras inte att offret är helt oförmöget att värja sig eller kontrollera sitt handlande. 65 För att kunna avgöra om offret befinner sig i en särskilt utsatt situation bör bedömningen grundas på situationen i dess helhet. Omständigheterna i det enskilda fallet behöver inte enbart vara hänförliga till offrets person. Det kan också vara fråga om yttre omständigheter. Likväl kan det vid en samlad bedömning av situationen vara flera omständigheter som sammantagna skapar en sådan situation. I vissa fall kan även förekomsten av vissa yttre omständigheter i sig självt vara tillräckliga för att en individ ska ha gjort sig skyldig till ett straffbart utnyttjande av en särskilt utsatt situation. Ett exempel på en sådan situation är när offret erbjuds en massage, men i samband med utförandet, överrumplas av en kränkande sexuell handling. 66 61 Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 158. 62 Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 158-159. 63 Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 158-159. 64 Sutorius, H., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 72. 65 Dahlström m.fl., Brott och påföljder, s. 159. 66 Se Prop.2012/13:111, s. 30. 20

2.3 Den sexuella handlingen För att en våldtäkt skall anses förövad uppställs ytterligare ett krav i våldtäktsbestämmelsen. Det förutsätts att den sexuella handlingen är av sådan karaktär att den utgör ett samlag eller annan sexuell handling som på grund av kränkningens allvar i övrigt är jämförlig med samlag Lagtexten innehåller ingen legaldefinition på vad som utgör samlag, men med samlag avses normalt ett vaginalt samlag, det vill säga könsumgänge mellan en man och en kvinna. 67 Uttrycket samlag i bestämmelsen är avsett att endast omfatta vaginala samlag. Samlaget behöver dock inte ha fullbordats i den bemärkelsen att sädesavgång eller inträngande skett. Det är tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar kommit i beröring med varandra, utan något krav på varaktighet. 68 Våldtäktsbegreppet utvidgades till att även omfatta andra sexuella övergrepp än samlag efter att våldtäktsdefinitionen kritiserats som alltför snäv. I förarbetena till brottsbalken anfördes att det uppenbarligen existerar andra sexualhandlingar jämförliga med samlag som likväl kan vara straffvärda, med hänsyn till kränkningens art. 69 Därför omfattar bestämmelsen vid sidan av vaginala samlag även andra former av samlag, vilka fångas upp av uttrycket annan sexuell handling. För att andra gärningar än samlag ska kunna bedömas som våldtäkt fordras att gärningen utgör en sexuell handling. Frågan om en handling är av sexuell karaktär blir således central för bedömningen. 70 De gärningar som skall anses som jämförliga med samlag är normalt framtvingande av anala eller orala samlag samt införsel av föremål, eller införsel av kroppsdelar, såsom fingrar eller knytnävar, i en kvinnas underliv eller anus. Att en man tvingar en kvinna att onanera åt honom har dock inte ansetts vara en handling jämförbar med samlag. 71 Detta framgår av HD:s avgöranden i NJA 2008 s. 421 (I och II). Vidare omfattar uttrycket annan sexuell handling inte enbart samlag, utan även sexuell beröring. Den sexuella beröringen kan antingen vara av varaktigt eller kortvarigt slag. Det kan exempelvis handla om att förövaren gör sig skyldig till varaktig beröring av offrets könsorgan eller beröring av offrets kropp med det egna könsorganet. Vid en mer kortvarig beröring fordras dock att handlingen är utpräglat sexuell och ägnad att kränka offrets sexuella integritet. 72 I RH 2010:37 har Hovrätten (HovR) behandlat frågan huruvida införandet av fingrar i en berusad och sovande kvinnas underliv kunde anses utgöra en sexuell handling jämförlig med samlag. HovR anslöt sig till tingsrättens bedömning och rubricerade gärningen som våldtäkt med motiveringen att den åtalade genom att sticka in ett par fingrar i den berusade och sovande kvinnans underliv otillbörligt utnyttjat hennes hjälplösa tillstånd. Den sexuella kränkningen som kvinnan blivit utsatt för kunde liknas den kränkning som följer av ett påtvingat samlag. Enligt 67 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 60-61, SOU 2001:14, s. 48. 68 Se Prop.2004/05:45, s. 36. 69 Se Prop.1983/84:105, s. 17. 70 Asp, P., Sex & Samtycke, s. 62. 71 Wennberg, S, Introduktion till straffrätten, s. 51, Asp, P., Sex & Samtycke, s. 61. 72 Diesen, C., Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn - Den rättsliga hanteringen, s. 68. 21