2012-08-09 Meddelad i Göteborg Mål nr Enhet 1:2 1 SÖKANDE Veka Entreprenad AB, 556480-8359 Falkenbergsvägen 55 311 50 Falkenberg MOTPART Hylte kommun Samhällsbyggnadsnämnden Storgatan 8 314 80 Hyltebruk SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling, LOU SLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 158239 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 031-711 78 59 måndag fredag 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00
BAKGRUND 2 Hylte kommun (kommunen) har genomfört en förenklad upphandling av läggandet av ny vattenledning till Örnvallen benämnd Vattenledning, Örnvallen Hyltebruk. Av tilldelningsbeslutet framgår att annan anbudsgivare än Veka Entreprenad AB vunnit upphandlingen. Anbudet från Veka Entreprenad AB har lägsta pris men har förkastats eftersom det enligt kommunen inte uppfyller samtliga skallkrav. YRKANDEN M.M. Veka Entreprenad AB, efter fusion den 1 maj 2012 Infratek Sverige AB, (härefter bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten interimistiskt förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten prövat upphandlingen och att kommunen vidtar rättelse på så sätt att kvalificeringen görs om. Vidare yrkar bolaget att kommunen utför en förnyad bedömning av bolagets uppfyllande av AFB.51 och att en ny anbudsutvärdering görs där bolagets bud ingår. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget uppfyller samtliga krav i AFB.51 och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vilket medför att deras anbud borde ha antagits. Av tilldelningsbeslutet framgår inte i vilket avseende bolaget brustit i uppfyllandet av AFB.51. Vid kontakt med kommunen har bolaget fått information att skälen till att kommunen strukit bolaget är att bolaget är inblandat i en tvist gällande en annan beställning, att bolaget är i ekonomiskt obestånd samt att kommunen hört saker. Inga av dessa argument är grund för att avvisa bolagets anbud. Kommunen bestrider bolagets yrkanden och anför i yttrande huvudsak följande. Hur prövningen skulle gå till, vilka kvalifikationskrav kommunen ställde samt de kontroller kommunen ämnade genomföra angavs i AFB.51 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter. Kommunen har tidi-
3 gare efter upphandling beslutat att tilldela bolaget entreprenadkontrakt men det har då uppstått tvist eftersom bolaget inte levererat på ett sådant sätt som bolaget genom upphandlingskontraktet förbundit sig till att göra. Enligt det kontraktet förband sig bolaget att utföra entreprenaden till ett avtalat pris om 1 800 000 kr. I avtalet fanns dock utrymme för s.k. ÄTAarbeten (ändrings- och tilläggsarbeten). Innan det arbetet, vilket i vissa delar inte var tillfredsställande, avbröts hade 41 st ÄTA-arbeten utförts, somliga utan att ens ha diskuterats med beställaren till en kostnad om 5 000 000 kr. Kommunens erfarenhet av bolaget som utförare av den nu upphandlade entreprenaden är sådan att kommunen inte tror att bolaget besitter förmågan att leverera den på ett tillfredsställande sätt och till det offererade priset. Bolaget uppfyller inte kommunens krav i fråga om förmåga att med största sannolikhet fullgöra uppdraget med god kvalitet inom uppställda tidsramar och enligt villkoren i de administrativa föreskrifterna, varför bolagets anbud förkastats. Beslutet att förkasta bolagets anbud står inte i strid med LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. SKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
4 Utredningen Av förfrågningsunderlaget kan bland annat utläsas följande. AFB.51 Prövning av anbudsgivare Prövning av uppdragsorganisationens kompetens och erfarenhet från entreprenader avseende liknande anläggningar. Uppdragsorganisationen ska sammantaget ha erforderlig förmåga för att med största sannolikhet fullgöra uppdraget med god kvalitet inom uppställda tidsramar och på de villkor som i övrigt uppställs i dessa administrativa föreskrifter. Kontroll av anbudsgivarens förmåga baserat på kontakt med andra uppdragsgivare och/eller egna erfarenheter av anbudsgivaren. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr), se 16 kap. 8 första stycket LOU. Vad bolaget anfört om att förvaltningsrätten interimistiskt ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rätten prövat upphandlingen föranleder därför ingen åtgärd från förvaltningsrättens sida. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse
5 i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skallkrav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Bolaget har gjort gällande att det uppfyller ställda skallkrav. Av utredningen i målet framgår dock att bolaget vid en tidigare upphandling gjord av kommunen inte levererat på ett sådant sätt som bolaget genom upphandlingskontraktet förbundit sig att göra varvid tvist uppkommit mellan dem. Kommunen har närmare redogjort för tvistens uppkomst. Bolaget har inte bemött de omständigheter som kommunen gjort gällande varför de får tas för goda. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att bolaget inte uppfyller kommunens obligatoriska skallkrav i fråga om förmåga att med största sannolikhet fullgöra uppdraget med god kvalitet inom uppställda tidsramar och enligt villkoren i de administrativa föreskrifterna till det offererade priset. Eftersom skallkravet ifråga inte är uppfyllt har kommunen haft fog för att förkasta bolagets anbud. Det saknas följaktligen förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Karin Leidzén Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Markus Zander.
Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU