Jur. kand. Staffan Teste och jur. kand. Pär Öhman Bildombudsmannen AB Sliparvägen Tullinge

Patent- och marknadsöverdomstolen, Svea hovrätt via Stockholms tingsrätt Patent- och marknadsdomstolen Box 8307 104 20 Stockholm Överklagande och begäran om prövningstillstånd av Patent- och marknadsdomstolens dom den 22 december 2016 mål nr PMT 8915-15 Sara Skyttedal./. AB Dagens Nyheter angående upphovsrättsintrång KLAGANDE: Sara Skyttedal, 860806-0342 Klostergatan 24, 582 23 Linköping Ombud: Jur. kand. Staffan Teste och jur. kand. Pär Öhman Bildombudsmannen AB Sliparvägen 4 146 36 Tullinge MOTPART AB Dagens Nyheter, 556246-8172 105 15 Stockholm SKÄL FÖR PRÖVNING Sara Skyttedal anser att det är största vikt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt. Patent- och marknadsdomstolens (PMD) dom innehåller en rad frågeställningar som tidigare inte har prövats i rättspraxis. Redan i PMD under den muntliga förberedelsen fördes diskussion om att hänskjuta tre möjliga frågeställningar till Högsta domstolen (HD). Framförallt gällde det begreppen offentliggörande, tidning eller tidskrift och dagshändelse. Dessa problemställningar ansågs inte tidigare prövade i högsta rätt. Båda parterna önskade tredomarsits med hänvisning till målets frågor av prejudikatintresse och målets komplexitet (Aktbilaga 98 och 99). PMD ansåg 1

att målets omfattning var begränsad och att vissa frågor i målet hade ett prejudikatintresse inte kunde anses förhindra ett avgörande i endomarsits (Beslut den 27 september 2016 Aktbilaga 101). PMD har inte prövat 11 lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) som en förutsättning för tillämpligheten av inskränkningarna i 2 kap. URL. Detta trots de skrivningar som framgår i 23 andra stycket att en förutsättning är att återgivning skall ske i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Frågan om skydd för information om rättighetsförvaltning (52 b, g, h ) har inte tidigare prövats. Vidare har PMD, enligt klaganden dömt i strid med gällande praxis. PMD har trots i domen konstaterat intrång i såväl den ekonomiska som ideella rätten inte utdömt något skadestånd. I 54 2 st. framgår att ersättning ska betalas. Så har också skett i hovrättsdomar och HDdomar. Ytterligare frågeställningar som lämnas obesvarade i domen (och i rättspraxis) är: 1. Betydelsen av ett perdurerande intrång i förhållande till bestämmelsen om dagshändelse. 2. Det faktum att DN ändrat bilderna i strid med 11 som går längre än 3 förbud mot ändringar som är kränkande för upphovsmannens anseende eller egenart. 3. Fördelningen av rättegångskostnaderna när Sara Skyttedal i huvudsak vunnit prövningen i målet (intrång i såväl ekonomisk som ideell rätt). Sammantaget finns det anledning att pröva PMD:s dom. Utan prövningstillstånd går det inte att bedöma riktigheten av det slut som PMD kommit till. YRKANDE Sara Skyttedal yrkar med ändring av PMD:s domslut p. 1 och 2 att: 1. AB Dagens Nyheter ska betala 28 000 kr till Sara Skyttedal, varav - 22 500 kr för skälig ersättning för utnyttjandet av fotografierna - 2 500 kr för ytterligare skada som utnyttjandet medfört och - 3 000 kr för utebliven namnangivelse och ändring av fotografierna jämte ränta enligt 6 räntelagen på det samlade ersättningsbeloppet från den 3 april 2015 till dess betalning sker 2. AB Dagens Nyheter ska betala Sara Skyttedals rättegångskostnad i PMD. Sara Skyttedal yrkar ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen, som senare kommer att redovisas. 2

UTVECKLING AV SKÄLEN Påstått offentliggörande (8 URL) Ett verk anses offentliggjort, då det lovligen gjorts tillgängligt till allmänheten (8 URL). Sara Skyttedal delar PMD:s uppfattning att vad som sker inom privatlivet (familje- och vänkretsen) inte omfattas av offentlighetsbegreppet (se sida 19). Inte heller slutna kretsar som uppställer specifika krav omfattas av begreppet. Däremot delar Skyttedal inte PMD:s bedömning gällande de icke offentliggjorda bilderna på hennes privata Facebook. PMD:s gränsdragning av vad som är offentliggörande är oklar. PMD har i sin bedömning inte beaktat Sara Skyttedals muntliga vittnesmål där hon ingående förklarat hur hon laddade upp bilderna på sin privata Facebook och hur hon aktivt valt att bilderna bara skulle vara tillgängliga för hennes vänner genom att välja sekretessinställningen vänner. Hon har inte ändrat sekretessinställningarna. Detta stöds även av inlämnad skriftlig bevisning i målet. Facebook har en tydlig distinktion mellan ett privat och ett offentligt konto (s.k. fan page). En bedömning att fotografier kan offentliggöras även på ett privat konto desarmerar Facebooks i amerikansk lag fastlagda system att användaren agerar i en sluten vänkrets. PMD har inte beaktat Svea hovrätts dom den 9 mars 2001 mål nr T 1096-98 (Scientologimålet) (se Levin, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., 2011, sida 79 och 195). Där uttalar Svea hovrätt, likt tingsrätten, att det är upphovsmannens egna intentioner som är avgörande. Det anses tillkomma upphovsmannen själv att bestämma om ett verk ska offentliggöras eller inte. Upphovsmannens oinskränkta rätt till verket återfinns tydligt i lagförarbetena (SOU 1956:25 sida 163, NJA II 1961 sida 94, Förslag till lag om rätt till litterära och musikaliska verk, lag om rätt till verk av bildande konst samt lag om rätt till fotografiska bilder angivna den 28 juli 1914 av därtill inom Kungl. Justitiedepartementet förordnade sakkunniga, p. 27). I Scientologi-målet framgår tydligt att en viss restriktivitet är påkallad när det gäller bedömningen om de faktiska omständigheterna kan anses vara sådana att ett verk, tvärtemot vad rättighetshavaren uttalat som sin avsikt, ska anses offentliggjort. Offentliggörandet kan endast anses ha skett mot upphovsmannens intentioner om verket spridits till en stor och obestämd krets av personer utan inbördes samband. Att ett förhållandevis stort antal 3

medlemmar i Scientologikyrkan (i vart fall 20 000 25 000 stycken) har tagit del av materialet kunde inte anses innebära att detta nått utanför en sluten krets. Sara Skyttedal har för rätten tydligt redogjort för hur hennes privata Facebook består av hennes vänner (familje- och vänkrets) och den består av en sluten krets. Hon har noggrant redogjort för hur hon på Facebook använder en privat och en offentlig profil. På sin privata profil väljer hon själv vem som ska bli vän med henne och vem som ska få fortsätta vara vän med henne (till skillnad från Scientologikyrkan där alla kan bli medlemmar). Hon har också klargjort att hon inte ville att bilderna skulle bli offentliga. Att hon vid tidpunkten för uppladdningen haft 1 200 vänner ska inte påverka bedömningen. PMD har inte beaktat att privata fotoalbum som tidigare stått i bokhyllan numera finns på Internet. Detta i sig kan inte innebära ett offentliggörande. Det finns i dagsläget ingen rättspraxis på hur bedömningen ska ske i en digital miljö. Ska det vara möjligt att bilder offentliggörs genom att använda en tjänst vars grundidé är att dela med sig till en sluten familje- och vänkrets? Och kan bilder, vilket framgår av bevisningen i Facebooksystemet klart markerats som privata, anses offentliggjorda? Anses de inte offentliggjorda kan bilderna inte utnyttjas av undantagsbestämmelser. Tidning (23 första stycket 1 URL) Vid införlivandet av Infosoc-direktivet (2001/29/EG) uttalade lagstiftaren att direktivets bestämmelse (artikel 5.3.c) inte har någon uttrycklig begränsning till enbart tidningar i analog form. Bestämmelsens omfattning lämnades till att avgöras i rättspraxis. Om nu lagstiftaren, såsom tycks vara fallet, lämnade bestämmelsens omfattning och frågan om digitala nyttjanden till rättstillämpningen (prop. 2004/05 sida 224) borde detta kräva långtgående och väl underbyggda resonemang. Detta saknas i PMD:s dom. Visserligen har Hovrätten över Skåne och Blekinge i dom den 6 september 2010 i mål FT 2090-08 (Lundagård-målet) ansett att nätversionen av tidskriften Lundagård var en tidning eller tidskrift. Men detta gjordes endast med hänvisning till lagstiftarens uttalande och utan någon egentlig bedömning i sak. PMD:s bedömning av webbplatserna www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter är problematisk ur flera perspektiv. PMD har inte prövat om webbplatserna www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter är databaser. 4

Inlämnad databasanmälan för den påstådda databasen Dagens Nyheter via Twitter gjordes efter artikeln tillgängliggjordes. Den påstådda databasen registrerades den 11 maj 2015 (artikeln tillgängliggjordes den 13 februari 2015). Myndigheten för press radio och tv hade inte gjort någon prövning vid anmälan. Vidare är det tveksamt om Dagens Nyheter via Twitter är grundlagsskyddad. Skyddet gäller endast för databaser vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten 1 kap. 9 första stycket 1 yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469) (YGL). DN har ingen kontroll över webbplatsen www.twitter.com (som drivs av amerikanska Twitter Inc). Twitter Inc,, som styrs av amerikansk lagstiftning, kan när som helst ändra eller upphöra med sin verksamhet (genom att stänga ner eller säljas) och därmed ändras den påstådda databasen. Vidare kan Twitter Inc ändra DN:s individuella innehåll på www.twitter.com/dagensnyheter. PMD har konstruerat ett scenario där DN:s verksamhet på webbplatserna ska omfattas av begreppet tidning. Utan närmare resonemang har PMD sagt att webbplatsen dn.se är en s.k. nätupplaga av den tryckta tidningen (sida 20 sista stycket) och att DN på Dagens Nyheter på Twitter ger en löpsedelsliknande information (sida 21 första stycket). Enligt PMD har webbplatserna en stark koppling till den tryckta tidningen och följer den periodicitet som den har (sida 21 andra stycket). PMD gör även gällande att den tryckta tidningen och webbplatserna har samma utgivare. För det första är det oklart om webbplatserna www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter och den tryckta tidningen (alla tre) som helhet är en (1) tidning? Eller om det är båda webbplatserna www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter som är en tidning? Eller om webbplatserna www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter är fristående tidningar (dvs. att det finns tre tidningar inräknat den tryckta tidningen)? För det andra gör PMD i sin bedömning webbplatserna beroende av den tryckta publikationen. Vad skulle/kommer att hända när den tryckta tidningen inte längre finns? I målet har det överhuvudtaget inte framkommit att aktuell artikel och intrång funnits i den tryckta tidningen. Det har inte ens hävdats från motpartens sida att intrång skulle skett även i den tryckta Dagens Nyheter eller att artikeln överhuvudtaget funnits där. För det tredje på vilket sätt är www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter en periodisk publikation? Uttalandet att även löpsedelliknande (eller löpsedlar) återfinns inte i förarbetena (se SOU 1956:25 sida 206 och prop. 2004/05:110 sida 218 där endast bilagor omnämns). Framförallt inte att hänvisningar på Twitter ska omfattas (en hänvisning kan inte vara en 5

periodisk publikation). Rena informationsdatabaser omfattas inte (Olsson, Copyright, 9 uppl., 2015, sida 189). Dessutom är inte DN.se detsamma som DN i tryckt form. DN.se lever sitt eget liv och uppdateras och innehåller material som aldrig återfinns i den tryckta tidningen och tvärtom, vilket ju framgår även i detta mål. PMD har i sin bedömning inte beaktat att Sara Skyttedal gjort gällande att bilderna skapats för att återges i en sådan publikation, nämligen digitalt i Facebook och någon bild på Twitter. Konsekvensen av att webbplatserna omfattas av bestämmelsen är att DN inte kan använda verk från samma eller liknande digitalt medium (annan webbplats eller informationsdatabas) för undantaget dagshändelse. Om inte, vad är skillnaden mellan DN:s webbplatser www.dn.se och www.twitter.com/dagensnyheter och Sara Skyttedals Facebook? Konsekvensen av PMD:s dom blir annars att upphovsmannen måste återge sina bilder på olika webbplatser (sociala medier) för att inte riskera att bilden används av ett mediabolag (23 första stycket 3 URL dock inte om verket har skapats för att återges i en sådan publikation ). Hovrätten över Skåne och Blekinge i dom den 6 september 2010 i mål FT 2090-08 (Lundagård-målet) slår bl.a. fast att undantagsregeln dagshändelse inte gäller för bild som skapats för att återges i samma medium. Lagstiftarens syfte vid 1960 års URL har aldrig varit att pressens lånerätt (numera 23 första stycket 3) skulle omfatta digitala utnyttjanden. I förarbetena framgår att inskränkningen avser spridning (1956:25 sida 208). HD har i NJA 2010 sida 135 (Tumnagel-målet) klargjort att förfoganden på Internet inte innebär någon spridning. Det är istället överföring till allmänheten. Problematiken med att DN:s webbplatser ska omfattas av begreppet tidning är också att nyttjandet på Internet är perdurerande. Allmänheten kan alltid nå webbplatsen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, inte en tidning. En webbplats är sökbar, inte en tidning. Visst kan tryckta tidningar också vara bestående men det förutsätter att någon varsamt arkiverar dem (och inte ens då kan allmänheten alltid få tillgång till tidningen). En tryckt tidning har en begränsad upplaga, inte Internet. Vidare måste konsekvenserna av ett perdurerande nyttjande på Internet ställas mot EU-domstolens förhandsavgöranden gällande länkning (C-160/15 (GS Media-målet) och C-466/12 (Svensson-målet). Öppnar PMD:s bedömning upp för att det skulle vara fritt fram att länka till bilderna? I sammanhanget är det värt att notera frågeställningen om det ens hade varit tillåtet att länka till Sara Skyttedals bilder eller om hennes restriktioner förhindrat detta? 6

Den tyska Högsta domstolen har dom den 5 oktober 2010 mål I ZR 127/09 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/document.py?gericht=bgh&art=en&sid=818bd8bde3a5b04d9d360905f6 97258a&nr=55617&pos=0&anz=1) tittat på den tyska motsvarigheten till redogörelse för dagshändelse och frågan om perdurerande nyttjanden på Internet. Den tyska upphovsrättsorganisationen för bild och konst (VG Bild-Kunst) väckte talan mot ett tidningsbolag som på sin webbsida i en redogörelse för en utställning (dagshändelse) hade använt bilder på konstverk som var med på utställningen. Domstolen hade att bedöma omständigheten att bilderna låg kvar på webbsidan permanent (dvs. efter att utställningen upphört). Med hänvisning till två tidigare avgöranden I ZR 285 Zeitungsbericht als Tagesereignis och I ZR 42/05 TV-Total uttalade domstolen att begreppet dagshändelse omfattar endast en begränsad tid. Det var nödvändigt att skilja på exemplarframställningen och spridningen och frågan om tillgängliggörande genom överföring i arkiv på Internet. När ett verk tillgängliggörs på internet (varaktigt och permanent) är det tvunget att vara en dagshändelse under hela den tid som verket tillgängliggörs. Det ansågs inte vara en börda för tidningsbolaget att kontrollera att nyttjandet var tillåtet så länge det tillgängliggjordes. Domstolen kom fram till att tidningsbolaget inte hade rätt att låta bilderna ligga kvar på Internet. Domstolen skriver i sitt domskäl: 12. Består intrånget av en tillfällig handling, till exempel vid ett mångfaldigande och spridning av verket, så måste handlingen kunna rättfärdigas vid detta tillfälle. Handlar det däremot om ett varaktigt intrång, som vid ett verks offentliga tillgängliggörande (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheberrecht, 4. Aufl., 19a UrhG Rn. 44), måste handlingen under hela tiden vara rättfärdigad. 13. Vid mångfaldigande och spridning av konstverk genom avbildning i en tidning och tidningens försäljning måste konstutställningens aktualitet endast vid tidpunkten för mångfaldigandet och spridningen kontrolleras. Om konstverket däremot blev framställt genom ett offentligt tillgängliggörande, som med konstverkets avbildning illustrerat i en tidningsartikel som i denna tvist i ett online-arkiv på internet, måste konstutställningens aktualitet inte bara vid tidpunkten för framställningen i online-arkivet kontrolleras, utan fortsatt genom hela beredningstiden på internet. [ ] 7

15. Som ett varaktigt offentligt tillgängliggörande möjliggör, följer tvärtemot appellationsdomstolens mening inte heller enligt 50 UrhG att en rapportering om dagshändelser också är tillåten i liknande databärare. Till liknande databärare hör visserligen också offline-media som CD-ROM och DVDs, som möjliggör en varaktig arkivering. Av denna möjlighet till varaktig arkivering följer dock inte ett berättigande att varaktigt tillgängliggöra dessa verk offentligt. 16. Det står de svarande fritt att utforma sitt online-arkiv så att avbildningarna efter tidsspannet möjligtvis automatiskt raderas. De svarande kan också undvika inspektionskostnader genom att rapporterna från början överförs till online-arkivet utan avbildningar av upphovsrättsligt skyddade verk. Redogörelse för dagshändelse (23 första stycket 3 URL) Det går inte ur domen inte tydligt att utläsa vad PMD anser är dagshändelsen i detta fall. PMD tycks ha kommit fram till att det är partiledarvalet i Kristdemokraterna som var dagshändelsen (sida 22 andra stycket). DN:s vittne journalisten Mikael Delin har i sitt vittnesmål berättat hur han efter ett tips visat två av bilderna (Ebba Busch Thor vid ett stridsfordon och Sara Skyttedal vid ett annat) för sin överordnad. Bilderna blev liggandes i några dagar innan de användes i artikeln. Mikael Delin uppgav att det kontroversiella skulle ha varit den politiska laddningen som finns i konflikten i mellanöstern och att Ebba Busch Thor poserat vid militärfordon och i en t-shirt. Av förarbetena framgår att lagstiftarens intentioner inte varit att ge mediaföretag en allmän rätt att använda fotografier. I förarbetena till revideringen av 23 (som gällde 1994 till 2005) klargjordes att pressen inte ska ha någon rätt att i största allmänhet använda konstverk som illustrationer (prop. 1992/93:214 s. 97). Det ansågs vara oklart om det enligt gällande rätt måste finnas ett samband mellan dagshändelsen och konstverket. I sin vägledning begränsade dock lagstiftaren bestämmelsens omfattning till verk som syns eller hörs under en dagshändelse (motsvarande den s.k. reportageregeln för radio, TV och film, 21 URL) (prop. 1992/93:214 sida 97). Vid införlivandet av Infosoc-direktivet gav lagstiftaren endast exemplen en utställnings öppnande eller en statys avtäckande (prop. 2004/05:110 sida 223). Lagstiftaren uttryckte redan 1956 en oro för pressens önskan om att fritt få använda konstverk som illustrationsmaterial till journalistiska artiklar överhuvudtaget (SOU 1956:25 sida 208). Lagstiftaren ansåg dock att helt generellt tillåta pressen att använda konstverk såsom pressen 8

önskar skulle kunna leda till intrång i konstnärernas berättigade intressen (jämför trestegsregeln NJA 2016 s. 212 Wikimedia-målet). Redan den 8 februari 2015 var det klart att Ebba Busch Thor var en av flera kandidater till partiledare (vilket framgår av DN:s artikel Ebba Busch Thor vill leda KD på http://www.dn.se/nyheter/politik/ebba-busch-thor-vill-leda-kd/). Detta framkom också under huvudförhandlingen i PMD: När DN några dagar (enligt Mikael Delin) innan den 13 februari 2016 (tidpunkten för DN:s artikel) fick kännedom om bilderna stod det alltså redan klart att Ebba Busch Thor var en av flera kandidater. Mikael Delin har själv berättat för rätten hur en artikel som den som är till prövning tar knappt en timme att skriva (förutsatt att alla som behöver nås går att nå). Det faktum att DN legat på bilderna i flera dagar utan användning och vidare påstått (felaktigt) att nyhetsvärdet skulle ha ökat eftersom det blev klart att Ebba Busch Thor kandiderade den 13 februari 2016 har inte beaktats av PMD. Till detta hör att PMD i sitt domskäl kommit fram till (i motsats till det Sara Skyttedal gjort gällande) att bilderna redan offentliggjorts år 2009. Den aktuella händelsen och bildernas offentliggörande år 2009 kan inte ge anledning till en påstådd dagshändelse år 2015. Inte någonstans har motparten hävdat att bilderna skulle offentliggjorts redan 2009. Vittnesmålet från journalisten Delin visar tvärtemot att DN för första gången såg bilderna några dagar före den 13 februari 2015. PMD har i domen inte motiverat tidsaspekten. PMD:s bedömning öppnar närmast upp för en möjlighet för mediaföretag att fritt skapa dagshändelser (och offentliggöranden för den delen) för att aldrig mer behöva betala för upphovsrättsligt skyddat material som bilder. Problematiken med ett perdurerande utnyttjande på Internet som redogjorts för ovan gäller även begreppet dagshändelse. Hur länge pågår dagshändelsen (dvs. hur länge är undantaget tillämpligt)? Några ställningstaganden kring detta framgår inte i domen. PMD har inte angett vilket samband som påstås finnas mellan redogörelsen för dagshändelsen och de fyra bilder (som domstolen anser ha ett sådant samband) (sida 22 tredje stycket). Om nu det var partiledarkandidaturen som var dagshändelsen, vilket samband har bilderna från en resa 2009? Artikeln är i sig ingen redogörelse för partiledarkandidaturen. Ebba Busch Thor var endast en av flertalet kandidater. Vilket samband kan bilden på Sara Skyttedal i ett militärfordon ha för Ebba Busch Thors partiledarkandidatur? Sara Skyttedal har aldrig kandiderat. Ska det vara tillåtet för mediabolag att fritt utnyttja bilder från offentliga personers ungdom och deras vänner i enlighet med undantaget eller var skulle gränsen gå? På vilket sätt 9

kan dessutom varningsskylten för minor ha ett samband med partiledarkandidaturen? Ett sådant ställningstagande som PMD gör innebär att vilka arkivbilder som helst kan plockas fram och utnyttjas som dagshändelse. Hela en politikers personliga liv och vänner i bilder kan presenteras som dagshändelse i samband med att politikern är aktuell för någon ny befattning. Vår uppfattning är att ingen av de 10 aktuella bilderna omfattas av bestämmelsen. Om rätten skulle hamna i något resonemang kan endast de två bilderna på Ebba Busch Thor (vid militärfordonet och mycket tveksamt i t-shirten, som köpts i en souvenirbutik) omfattas av en sådan diskussion. Alla övriga bilder kan inte omfattas av detta. Bestämmelsens omfång kan inte omfatta 5 år gamla semesterbilder från en privat resa som inte hade något politiskt syfte. Tvärtom var det uppenbart att resan var av privat karaktär med besök av historiska platser. Det kan inte vara avsikten med proportionalitet mellan upphovsman och utnyttjaren av undantagsbestämmelser. DN utnyttjar alla bilder än idag. Bilderna som togs och laddades upp på Sara Skyttedals privata Facebook sida år 2009 tillgängliggjordes olovligen den 13 februari 2015. Detta gjordes i anslutning till den påstådda dagshändelsen att Ebba Busch Thor var en av flera partiledarkandidater. Den 8 februari 2015 (5 dagar innan DN:s artikel) blev det klart att hon kandiderade (http://www.dn.se/nyheter/politik/ebba-busch-thor-vill-leda-kd/) och redan den 25 april 2015(!) stod det klart att hon blev partiets nya ledare (http://www.dn.se/nyheter/politik/kd-till-hoger-med-ebba-busch-thor/). DN tillgängliggörande än idag, 8 år efter resan, och knappt 2 år efter det stod klart att Ebba Busch Thor blev Kristdemokraternas partiledare kan inte anses (fortfarande) vara en dagshändelse. Motparten DN har heller inte påstått att dagshändelsen fortsatt än idag. EU perspektiv I bedömningen av dagshändelse (current news) krävs ett europeiskt perspektiv (artikel 5.3.c Infosoc-direktivet). Sverige kan inte ha en egen lagstiftning som skiljer sig markant från övriga medlemsländers lagstiftning och EU-lagstiftningen. I engelsk lagstiftning är det inte tillåtet att använda fotografier vid redogörelse av dagshändelse. Anledningen är att bevara värdet av att äga ett fotografi av en person eller händelse (Cornish & Llewelyn, Intellectual property, 6 uppl., 2007, sida 476). Vid bedömningen av redogörelse för dagshändelse har engelsk domstol klargjort att händelsen måste vara aktuell. Dagshändelsen kan inte bara vara en ursäkt för att återuppliva historisk 10

information. Omständigheten att hertiginnan av Windsor hade dött rättfärdigade inte att brev publicerades mellan henne och hertigen (Associated Newspapers v News Group [1986] R.P.C. 515). Detsamma gäller ovan nämnda avgörande från tyska Högsta domstolen, dom den 5 oktober 2010 mål I ZR 127/09. PMD har även haft att bedöma trestegsregeln i enlighet med HD:s avgörande NJA 2016 s. 212 Wikimedia-målet. DN:s utnyttjande av bilderna utan erlagd ersättning i strid med Sara Skyttedals ekonomiska och ideella rätt kan inte anses vara i enlighet med trestegsregeln som på ett sätt ska fungera som en proportionalitetsbedömning. Förutsättning för tillämpning av 2 kap (11 URL) Förutsättningarna för tillämpligheten av en inskränkning i 2 kap. URL återfinns dels i 11 URL, dels i den åberopade inskränkningen (i detta fall 23 första stycket 1 och andra stycket URL). PMD har i sitt domskäl rätteligen kommit fram till att DN gjort intrång i Sara Skyttedals rätt till namnangivelse (3 URL) och källangivelsen (11 URL). Redan på grund av detta faller tillämpligheten av inskränkningarna i 2 kap. URL enligt klagandens uppfattning. PMD har konstaterat att DN ändrat bilderna (sida 24). I doktrin framgår att Förbudet mot ändringar i 11 går längre än förbudet mot kränkande ändringar enligt 3 (Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, 4 uppl., 2016, sida 134 f.). Bestämmelsen ska tolkas restriktivt och det är inte tillåtet att göra om ett verk. Rätten till oförändrad återgivning gäller sådana utnyttjanden som upphovsmannen inte kan motsätta sig eller föreskriva villkor för, eftersom de sker på grundval av inskränkningar i upphovsrätten. Endast sådana ändringar som krävs för den användning av verk som lagen medger är då tillåtna utan upphovsmannens samtycke, skriver Bernitz, Karnell, Pehrson och Sandgren i Immaterialrätt (10:e upplagan Handelsbolaget Immateriellt Rättsskydd i Stockholm, 2007 sidan 74). Även Jan Rosén har uttryckt denna ståndpunkt i sin redogörelse för HD:s avgörande NJA 1979 s 352 Max Walter Svanberg-målet (NIR 1979 s 299 f.). Skyddet gäller inte bara mot kränkande ändringar (notera att bestämmelsen i 11 URL då låg i 26 URL). Det är ostridigt att alla bilder har beskurits (i varierad grad) och att en bild har roterats (efter att först ha förstorats) (sida 24 femte stycket). PMD har endast prövat om detta kan anses 11

kränkt Sara Skyttedals anseende eller egenart som fotograf, inte om förfarandet varit i strid med 11. Av lagtexten, dess förarbete och doktrin står det klart att DN:s ändringar (manipuleringar) står i strid med 11 och att fotografierna inte kan användas i en redogörelse för dagshändelse. PMD har i sin bedömning inte tagit ställning till 11 URL som en förutsättning för tillämpligheten av 2 kap. URL. Skada PMD har konstaterat att DN gjort intrång i Sara Skyttedals ekonomiska och ideella rätt. Trots detta utdöms inget skadestånd. Redan vid ett konstaterat intrång som i detta fall måste det ha uppstått en skada enligt upphovsrättslagens mening. För denna skada ska skadestånd utgå. I 54 andra stycket URL står det att om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet ska ersättning även betalas för den ytterligare skada som intrånget medfört. Bestämmelsen anger vidare att när ersättningens storlek bestäms ska hänsyn särskilt tas till 54 andra stycket 1-5 URL. Det får förutsättas att PMD bedömt att DN handlat uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet när de utnyttjat bilderna utan att fråga upphovsmannen trots att det för DN var känt att Sara Skyttedal var fotografen (sida 24 första stycket). Av inlämnad bevisning framgår att DN är ett vinstgivande företag som har god kännedom och dagligdags arbetar med upphovsrättsligt skyddat material. Vikten av att upphovsmannen får full ersättning för vad intrånget betytt för upphovsmannen i ekonomiskt och ideellt avseende framgår tydligt i flertalet av förarbetena (se bl.a. Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, 4 uppl., 2016, sida 534). Vid beräkningen av skada har domstolarna, där full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras, med stöd av 35 kap 5 rättegångsbalken (1942:740) (RB) möjlighet att uppskatta skadan till skäligt belopp (prop. 1960:17 sida 294). Bestämmelsen har inte tillämpats av PMD trots konstaterat intrång. I ett principiellt avgörande NJA 1984 s. 34 Bootleg-målet från HD har domstolen uttalat att intrånget i sig medför skada: [d]en omständigheten att de upphovsrättsligt skyddade verk [ ] har utnyttjats obehörigen får i och för sig anses ha medfört skada för upphovsmännen även i ideellt hänseende.. HD tillämpade 35 kap. 5 RB. Även i HD:s avgörande NJA 2010 s. 135 Tumnagel-målet slog domstolen fast att skadestånd (ersättning för lidande) (enligt tidigare lagstiftning) ska utges på grund av svarandens 12

oaktsamhet (dvs. intrånget i sig). Det spelade ingen roll att intrånget var bagatellartat eller att upphovsmannen inte visat någon ersättningsgill förlust eller annat förfång. I målet utdömdes 500 kr per bild. Hovrätten för Västra Sverige fann i dom den 18 februari 2004 i mål T 1567-03 Katalogbildmålet att intrångsgöraren inte hade gjort tillräckligt för att förvisa sig om att de haft rätt att publicera bilderna och för det olovliga utnyttjandet utgick därför ett allmänt skadestånd på 4 000 kr, dvs. 2 000 kr per bild. Hovrätten tillämpade 35 kap. 5 RB. Även Svea Hovrätt har i dom den 30 november 2005 i mål B 10202-04 utdömt 2 000 kr i allmänt skadestånd per intrång. Intrångsgöraren hade kopierat och sålt datorprogram. I målet var det ingen tvekan om uppsåtet. I NJA 1996 s. 712 Jas-kraschen utdömde Högsta domstolen ett allmänt skadestånd på 25 000 kr för otillåtet utnyttjande av tidningsartikel. Högsta domstolen fastställde hovrättens domslut som i sin tur hade fastställt tingsrättens dom i vilken tingsrätten uttalade Det belopp som yrkas som allmänt skadestånd överstiger inte det belopp som kommer i fråga vid en uppskattning enligt 35 kap 5 RB av den skada som DN angivit sig ha lidit. Yrkandet om allmänt skadestånd skall således bifallas i sin helhet.. Exemplen på då skadestånd utbetalas vid oaktsamt intrång är flera. Klaganden har däremot inte funnit i någon annan dom att domstolen underlåtit att utdöma skadestånd för ideell skada såsom avsaknad av namn på upphovsman. Sara Skyttedal har i sitt muntliga vittnesmål uttalat den skada som intrånget orsakat. DN har utnyttjat fotografierna i en artikel där de felaktigt försökt skapa en kontroversiell händelse. Vidare har DN själva haft prenumerant- och annonsintäkter på grund av nyttjandet (Aktbilaga 71 och 72). Upphovsmannen kan omöjligen bevisa exakt storlek på ideell skada (54 andra stycket 4 URL) eller sitt intresse av att intrång inte begås (54 andra stycket 5 URL) mer än att påvisa intrånget och konstatera att en skada ägt rum. Upphovsmannen har ju alltid ett intresse av att intrång inte begås, för detta ska skadestånd utgå enligt 54 andra stycket 5 URL. Det kan inte vara möjligt, att som PMD gjort, hoppa över 54 andra stycket 1-5 URL. Enligt den tidigare lydelsen av 54 skulle skadestånd utgå för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång. Anledningen till detta var att anpassa upphovsrättslagen till övriga immaterialrättsliga lagar. Anpassningen innebar inte någon ändring i sak (Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, 4 uppl., 2016, sida 532 f.). 13

Att inget skadestånd utbetalas för den konstaterade ideella kränkningen (utelämnat namn på upphovsman) i PMD-domen skiljer sig märkbart från tidigare domar i högre instans ifråga om intrång. Det framgår av allmänna rättsförhållanden att en upphovsman som inte får sitt namn nämnt inte heller får det erkännande som fotobranschen annars ger, mindre jobb färre intäkter. Klaganden har i målet betonat skada enligt 54 andra stycket 1-5 (se bl.a. Aktbilaga 21) och bland de punkter som anges för skadans bedömning uppräknas bl.a. ideell skada (se bl.a. Aktbilaga 68 och 88). Även under huvudförhandlingen gjorde Sara Skyttedal gällande att 54 andra stycket 1-5 skulle tillämpas. PMD uppställer ett orimligt krav på upphovsmannen när domstolen i bedömningen av skada säger att [Sara Skyttedal] har samtidigt uppgett att hon inte hade någon avsikt att sprida bilderna (sida 26 tredje stycket jämför med slutsatsen i femte stycket på samma sida). Sådant resonemang har Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) underkänt i beslut den 31 oktober 2016 mål nr PMÖ 1785-16 gällande fråga om fastställelsetalan där domstolen uttalade: [Upphovsmannens] avsikter saknar betydelse vid bedömningen av om hans talan ska tillåtas, men det stämmer inte att han inte haft för avsikt att upplåta rätten till filmen.. Det kan inte vara upphovsmannens sak att visa samtliga (hypotetiska och framtida) nyttjanden. Som anförts tidigare är det intrånget i sig som ska beaktas (vilket även framgår av PMÖD). Det kan inte vara tillåtet att göra intrång eller undgå skadestånd på en sådan grund. PMD har inte beaktat att DN har gjort en vinst på sitt olovliga utnyttjande av bilderna. Det är uppenbart att DN gjort en vist när de haft annonser i anslutning till bilderna. Därutöver har det krävts abonnemang för att kunna se bilderna i artikeln. EU-domstolen (EUD) har i dom den 8 september 2016 mål C-160/15 GS Media (ECLI:EU:C:2016:644) klargjort att ett mediabolag som driver en webbplats gör detta i vinstsyfte. Information om rättighetsförvaltning (52 b, g, h ) Sara Skyttedals namn (elektronisk information) har funnits tillgänglig i anslutning till samtliga bilder på hennes privata Facebook (framträtt i samband med överföringen till allmänheten). DN har genom sin skärmdump avlägsnat denna information. Det finns i dagsläget inget prejudikat på bedömningen om att 52 g enbart skulle utgöra en straffrättslig bedömning så som PMD kommit fram till. Det finns inget i förarbetena som talar emot möjligheten att upphovsmannen på civilrättslig väg kan kräva ersättning och skadestånd för ett förfarande i strid med bestämmelsen. 54 URL ger upphovsmannen rätt till skälig 14

ersättning och skadestånd då ett verk utnyttjas i strid med upphovsrättslagen. Utnyttjande i strid med upphovsrättslagen måste i detta fall även omfatta 52 g. Rättegångskostnad Målet och nedlagt arbete av ombuden har i huvudsak kommit att handla om DN gjort intrång i Sara Skyttedals upphovsrätt eller inte. HD har i flertalet avgöranden uttalat att det är tyngdpunkten i processen som är avgörande för rättegångskostnaderna (NJA 1979 s. 567, NJA 1978 s. 307, NJA 1998 s. 532). Det är vad målet huvudsakligen gällt som är avgörande. I detta fall frågan om utgången i ansvarsdelen. I samband med angivandet av kostnaderna för rättegången angav klagandens ombud att rätten skulle tillämpa rättspraxisen från HD (NJA 1979 s. 567). Det framgår ej av PMD:s dom att rätten beaktat detta. PMD kom fram till att DN gjort intrång i både den ekonomiska och ideella rätten. Därmed har Sara Skyttedal i huvudsak vunnit framgång med talan. För detta är hon berättigad full rättegångskostnad i tingsrätten. Bevisning Sara Skyttedal åberopar samma bevisning som i tingsrätten. Tullinge den 11 januari 2017 Staffan Teste, jur.kand. Pär Öhman, jur.kand. 15