Oaktsam våldtäkt - en komparativ studie av svensk och norsk rätt

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Glenn Carlsson Oaktsam våldtäkt - en komparativ studie av svensk och norsk rätt Examensarbete 30 högskolepoäng Handledare Per-Ole Träskman Ämnesområde Straffrätt Termin HT 2010

Innehåll SUMMARY 1 SAMMANFATTNING 3 FÖRKORTNINGAR 5 1 INLEDNING 6 1.1 Syfte och frågeställning 7 1.2 Metod och material 8 1.3 Disposition 9 1.4 Avgränsningar 10 2 GÄLLANDE RÄTT 11 2.1 Våldtäkt i svensk rätt 11 2.1.1 Misshandel, våld eller hot om brottslig gärning 12 2.1.2 Samlag och sexuell handling 13 2.1.3 Hjälplöst tillstånd 15 2.2 Våldtäkt i norsk rätt 16 2.2.1 Våld eller hotfullt beteende 16 2.2.2 Hjälplöst tillstånd 18 2.2.3 Samlag och sexuellt umgänge 18 2.2.4 Straffeloven 2005 20 2.3 Jämförande analys 20 3 UPPSÅT OCH OAKTSAMHET 23 3.1 Svensk rätt 23 3.1.1 Uppsåtskonstruktionen 23 3.1.2 Oaktsamhet 27 3.2 Norsk rätt 30 3.2.1 Uppsåtskonstruktionen 30 3.2.2 Oaktsamhet 35 3.3 Jämförande analys 37 3.3.1 Jämförande rättsfall 41 3.3.1.1 LA-2006-91599 42 3.3.1.2 B 216-06 42 3.3.1.3 LB 2009-17523 & B 4616-09 43 3.3.1.4 Sammafattning 43

4 DEN NORSKA BESTÄMMELSEN 45 4.1 Grov oaktsam våldtäkt 45 4.1.1 Sexuellt umgänge 45 4.1.2 Ofrivilighet 46 4.1.3 Orsakssambandet 47 4.1.4 Bedömning 48 4.2 Sammanfattning 49 4.3 Utvärdering av för- och nackdelar med oaktsamhetsbestämmelsen 51 4.3.1 Vilken praktisk relevans har grov oaktsam våldtäkt? 52 4.3.2 Risken för nedsubsumtion 53 4.3.3 Straffvärdighet 55 4.3.4 Offrets rättsskydd och gärningsmannens rättssäkerhet 56 4.4 Utvärderande analys 58 5 SLUTSATS 61 BILAGA A 66 BILAGA B 68 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 70 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 73

Summary Under Swedish Penal Law the rape offense has undergone extensive changes in the recent decades. The concept of rape has been broadened and extended to cover more sexual acts then before. The trend has been followed by extensive discussions and media controversial judgments. The so-called consent regulation, where the elements of violence and threats would be replaced in favor of the victim s lack of consent, has played a central role in the discussion. A consent regulation would primarily be focused on situations where a sexual act has been carried out against someone's will, but without proof of the presence of violence or threat. A discussion, which however has more or less been overlooked, is that of a lowering of the guilt level. Most of the serious criminal offences in the Swedish Criminal Code have today a negligent form that captures actions that, because of the lack of intent, falls outside the intent form. Rape is still the exemption from this. The lack of intent, for an act that objectively constitutes rape, thus leads to no criminal liability. Norwegian criminal law has, since 2000, had such a negligent form of the rape offense. The criminalization has been very controversial and far from unproblematic. Despite this, the criminalization has retained in the Norwegian Penal Code and also recently introduced in the 2005 Penal Code, which although not yet is in force. The arguments that were crucial, to the introduction of negligent rape, were that the Norwegian government took the view that the criminalization made a clear signal regarding what s unacceptable in their society. They rezoned that a negligent rape is a rape too much. A negligent form of rape is perhaps also a natural step for Swedish legislation. The possible legislation of negligent rape in Swedish law requires a full investigated before it s implemented. A criminalization could possibly cause unwanted effects. Moreover, differences between the Norwegian and Swedish legal systems could affect its validity. A comparative analysis of the Swedish and Norwegian law is therefore necessary. The two countries' constructions of what constitutes rape are compared, and differences between them are highlighted. The both countries construction of guilt is analyzed and compared. In this regard, the intents lower limit is of great importance for the study. No major differences were however detected. The construction of the criminal law showed great similarities. The decisive factor seems to be the small differences that actually emerged between the design of the intent, and it s lower limits. But even here any significant differences couldn t be identified. 1

Under Norwegian law, a negligent form of rape has been criminalized since 2000. Prior to the introduction of the rule a discussed regarding the advantages and disadvantages of criminalization took place. The effects of the criminalization were difficult to forecast. After ten years it is however possible to evaluate these aspects and to identify those which where realized and which where not. Both the pros and cons seem to have realized to some degree. However, it appears that the advantages outweigh the disadvantages. 2

Sammanfattning Våldtäktsbrottet har, inom svensk rätt, genomgått omfattande förändringar de senaste decennierna. Begreppet har breddats och kommit att innefatta allt fler sexuella handlingar. Utvecklingen har följts av omfattande diskussioner samt medialt omdebatterade domar. Den så kallade samtyckesregleringen, där rekvisiten våld och hot avskaffas till förmån för ett bristande samtycke, har haft en central position i diskussionen. En samtyckesreglering skulle främst ta sikte på situationer där en sexuell handling utförts mot någons vilja, men utan att våld eller hot kunnat visas. En diskussion som dock i princip helt uteblivit, är den om en eventuell sänkning av skuldkravet. Det flesta grova brott i Brottsbalken har i dagsläget en oaktsamhetsreglering som fångar upp de klandervärda handlingar som, på grund av bristande uppsåt, faller utanför uppsåtsbestämmelsen. Våldtäktsbrottet är dock fortfarande undantaget från en sådan bestämmelse. Bristande uppsåt, vid en handling som objektivt sett utgör våldtäkt, medför således inget straffansvar. Norsk straffrätt har, sedan år 2000, haft en sådan oaktsamhetsreglering av våldtäktsbrottet. Kriminaliseringen har dock varit mycket omdiskuterad och är långt ifrån oproblematisk. Trots detta har kriminaliseringen behållits i den norska Straffeloven och även nyligen införts i 2005 års Straffelov, som dock ej ännu trätt i kraft. Argumentet som var avgörande för införandet av bestämmelsen, var att den norska regeringen ansåg att kriminaliseringen innebar en tydlig signal om vad som anses oacceptabelt i samhället. En oaktsam våldtäkt är en våldtäkt för mycket, resonerades det. En oaktsamhetsreglering är kanske även i svensk rätt ett naturligt steg i en progressiv lagstiftning. Inför ett eventuellt införande av bestämmelsen, även i svensk rätt, bör effekterna av en kriminalisering noggrant utredas. En kriminalisering skulle möjligen kunna medföra oönskade effekter. Dessutom skulle skillnader mellan de norska och svenska rättsordningarna kunna påverka bestämmelsens tillämplighet. En komparativ analys av den svenska och den norska rätten genomförs därför. De båda ländernas våldtäktsbestämmelser jämförs och eventuella skillnader dem emellan lyfts fram. Även rättsordningarnas uppsåtskonstruktioner analyseras och jämförs. I detta avseende är uppsåtets nedre gräns mot oaktsamheten, av störst vikt för studien. Några större skillnader framkommer dock inte mellan rättsordningarna. Våldtäktsbestämmelserna överstämmer i stort. Avgörande tycks vara de små skillnader som faktiskt framkommit mellan uppsåtskonstruktionerna och dess nedre gränser. Men inte heller här kan avgörande skillnader identifieras. 3

Inom den norska rätten har en oaktsamhetsreglering utgjort gällande rätt sedan år 2000. Inför införande av bestämmelsen diskuterades en rad för- och nackdelar med en kriminalisering. Effekterna av kriminaliseringen var svårförutsedda. Efter tio år finns det dock möjlighet att utvärdera dessa aspekter och konstatera vilka som realiserats eller inte. Både för- och nackdelar har realiserats i mer eller mindre stor utsträckning. Dock tycks det som att fördelarna överväger de nackdelar som trots allt kan konstateras. 4

Förkortningar BrB Brottsbalken (1962:700) HD JT LA LB LE LF LG LH NJA NOU Ot.prp. Prop. Rt. SOU Högsta domstolen Juridisk Tidskrift Agder Lagmannsrett Borgarting Lagmannsrett Eidsivating Lagmannsrett Frostating Lagmannsrett Gulating Lagmannsrett Hålogaland Lagmannsrett Nytt Juridiskt Arkiv Norges offentlige utredninger Odelstingsproposisjon Regeringens proposition Norsk Retstidende (Høyesterettsavgörande) Statens offentliga utredningar Straffeloven (1902) LOV 1902-05-22-10 Straffeloven (2005) LOV 2005-05-20-28 SvJT Svensk Juristtidning 5

1 Inledning Innan införandet av 1965 års Brottsbalk bedrevs en utredning kring sexualbrottens utformning. Vid införande krävdes, för att någon skulle straffas för våldtäkt, att offret utsatts för en trängande fara, det vill säga råntvång. Våldtäktsbrottet föll inte under allmänt åtal och det ankom på offret att anmäla brottet inom sex månader. Därefter preskriberades brottet. Även om straffskalan skärptes något, kunde förmildrande omständigheter föreligga om exempelvis offret underlåtit att påkalla hjälp eller om denne föranlett eller tillåtit vissa närmanden. Den nya Brottsbalken medförde även att våldtäkt inom äktenskapet kriminaliserades, men brottet ansågs vara mindre grovt då det begåtts inom ett äktenskap, något som fanns kvar inom straffrätten fram till 1978. 1 När lagen ändrades 1984 togs dock den särskilda preskriptionstiden bort och ersattes med en tioårig preskriptionstid för våldtäkt, respektive femton år för grov våldtäkt. Dessutom behövde det våld som utövats inte längre utgöra trängande fara, utan det räckte med att offret uppfattat faran som trängande, för att rubriceringen skulle vara tillämplig. Även anala och orala våldtäkter kriminaliserades. 2 Dock kvarstod ett visst fokus på offret och dess beteende vid gärningen. I slutet av nittonhundranittio- och början av tjugohundratalet kom våldtäktsbrottet att skapa omfattande diskussioner. Dessa kretsade mycket kring den bedömning som gjordes runt offrets beteende och utseende vid gärningen. Under dessa år kom även en rad omdiskuterade domar. 3 Frågan uppstod om inte den svenska våldtäktsbestämmelsen var för mild och ålderdomligt utformad. När sedan den nya lagändringen trädde i kraft 2006, gjordes en rad nya reformer. Flera handlingar, som innan fallit utanför bestämmelsen kom nu att klassificeras som våldtäkt. Vad som krävdes i form av hot och våld sänktes återigen. Dessutom infördes en speciell lydelse kring offer som försatts i ett hjälplöst tillstånd. 4 Allt sedan den senaste lagändringen som trädde i kraft 2006, har diskussionen kring våldtäktsbrottet fortgått. Fler omdebatterade domar har fallit och frågan kring hot- och våldrekvisitet har även avgjorts av Europadomstolen. 5 Den så kallade samtyckesregleringen, där våld och hot skall avskaffas till förmån för bristande samtycke, har därför haft en central 1 SOU 2001:14 s. 51; prop. 2004/05:45 s. 20; Bergenheim, Åsa, 2005. Brottet, offret och förövaren: vetenskapens och det svenska rättsväsendets syn på sexuella övergrepp mot kvinnor och barn 1850-2000., s. 278ff 2 SOU 2001:14 s. 51; Bergenheim, 2005, s. 346 3 Se exempelvis NJA 1992 s. 446; även Andersson, Ulrika, 2004. Hans (ord) eller hennes?., s. 13 4 prop. 2004/05:45 s. 45ff 5 MC v. Bulgaria Application No 39272/ 98 6

position i diskussionen. I denna kontext hävdas således att handlingar, mot vilka det anses föreligga ett skyddsvärde, idag faller utanför det straffrättsliga området. En samtyckesreglering skulle främst ta sikte på situationer där en sexuell handling utförts mot någons vilja, men utan att hot eller våld kunnat visas. 6 Frågan om en samtyckereglering har även behandlats av regeringen. En sådan reglering ansågs dock innebära en återgång till en fokusering på offret och dess beteende, och således avstyrktes detta. 7 Vidare anses domstolarna redan, de facto, ta hänsyn till bristande samtycke, där hotet eller våldet utgör ett bevis för just detta. 8 En diskussion som dock i princip helt uteblivit, är den om en eventuell sänkning av skuldkravet. De flesta grova brott i Brottsbalken har i dagsläget en oaktsamhetsreglering som fångar upp de klandervärda handlingar som, på grund av bristande uppsåt, faller utanför uppsåtsbestämmelsen. Våldtäktsbrottet är dock fortfarande undantaget från en sådan bestämmelse. Bristande uppsåt, vid en handling som objektivt sett utgör våldtäkt, medför således inget straffansvar. Våra norska grannar har, sedan år 2000, haft en sådan oaktsamhetsreglering av våldtäktsbrottet. Kriminaliseringen har dock varit mycket omdiskuterad och är långt ifrån oproblematisk. Trots detta har kriminaliseringen behållits i den norska Straffeloven, och även nyligen införts i 2005 års Straffelov, som dock ej ännu trätt i kraft. Argumenten som var avgörande för införandet av bestämmelsen, var att den norska regeringen ansåg att kriminaliseringen innebar en tydlig signal om vad som är oacceptabelt i samhället. En oaktsam våldtäkt är en våldtäkt för mycket resonerades det. 9 En oaktsamhetsreglering är kanske även i svensk rätt ett naturligt steg i en progressiv lagstiftning som tar sikte på samtliga straffvärda handlingar. 1.1 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att utreda huruvida en oaktsamhetsreglering av våldtäktsbrottet, i likhet med den norska bestämmelsen, bör införas även i Sverige. Våldtäktsbrottet har genomgått en revolutionerande utveckling de senaste hundra åren, och i synnerhet de senaste 20 åren har lagstiftningen varit progressiv på området. Utifrån den diskussions som förs, i doktrin och inom andra områden, har denna utveckling långtifrån avstannat. Därför är det av intresse att utreda huruvida det norska alternativet är en möjlighet även för svensk lagstiftning. Rättssystemet har till syfte att fånga upp de handlingar som anses vara straffvärda. Faller idag handlingar, som skulle kunnat fångas upp av en 6 Wersäll, Fredrik & Rapp, Kajsa, 2007. Utan samtycke om våldtäktsbrottets konstruktion i svensk rätt i Festskrift till Madeleine Leijonhufvud., s. 437; se även SOU 2010:71 7 prop. 2004/05:45 s. 37 8 Wersäll & Rapp, 2007, s. 440 9 Ot.prp nr 28 (1999-2000) s. 37f 7

oaktsamhetsreglering utanför lagstiftningens omfång, krävs en förändring. Jag vill därför analysera den norska kriminaliseringen, dess för- och nackdelar, detta gör jag för att utreda huruvida en oaktsamhetsreglering är önskvärd att införas i Sverige. Ett införande skulle nämligen kunna medföra oönskade effekter. Dessutom avser jag att göra en bedömning av huruvida en oaktsamhetsreglering överhuvudtaget kan tillämpas i svensk rätt. Trots att de norska och svenska rättsordningarna uppvisar stora likheter kan avgörande skillnader påverka en eventuell kriminalisering. Sådana skillnader skulle då kunna medföra att bestämmelsen inte går att tillämpa i Sverige. Har kriminaliseringen haft någon reell inverkan på norska samhället? Används bestämmelsen på ett effektivt sätt i det norska rättssystemet, eller är det endast en tandlös lag? Är det överhuvudtaget möjligt att införa en liknande kriminalisering i svensk rätt, eller skiljer sig våra rättsystem från varandra i för stor utsträckning? Handlingar som i Norge träffas av oaktsamhetsregleringen, fångas möjligen upp på andra sätt i Sverige. För att kunna göra en djupgående analys av den norska kriminaliseringen, samt svara på frågan huruvida en liknande kriminalisering är möjlig att införa i Sverige har jag ställt följande frågor: Är en oaktsamhetsreglering av våldtäktsbrottet en möjlig utveckling för svensk rätt? Kommer en sådan reglering kunna användas på ett effektivt sätt i Sverige? Vilka eventuella problem kan följa, och vilka fördelar står att vinna vid en sådan kriminalisering? 1.2 Metod och material För att jag ska kunna besvara mina frågeställningar kommer uppsatsen att delas upp i olika avdelningar. Dessa avdelningar kommer att belysa den problematik som är central i besvarandet av min frågeställning. Eftersom uppsatsens huvudsyfte är att besvara huruvida, den bestämmelse som finns i Norge kan och bör införas även i svensk rätt, kommer uppsatsen att ha flera komparativa inslag. Syftet är att jämföra den norska och svenska rätten med varandra, detta för att konstatera huruvida det finns avgörande skillnader dem emellan. Således kommer analysen vara av bilateral karaktär och rikta in sig på en materiell jämförelse. Av vikt för jämförelsen är att, det som undersöks, har samma funktion. Rättsregeln skall alltså vara avsedd att lösa samma problem, i de båda länderna. 10 10 Bogdan, Michael, 2003. Komparativ rättskunskap., s. 56ff 8

Fördelen med att jämföra det svenska och det norska systemet är att en rad problem med kompareringen undviks. Eftersom de båda rättssystemen är närbesläktade förenklar detta min undersökning av dessa. Det norska och det svenska rättssystemet är uppbyggt på ett liknade sätt och påminner i stort om varandra. De primära rättskällorna har samma karaktär i de båda länderna, och eftersom språkbruket är mycket snarlikt uppstår inte översättningsproblemet i samma utsträckning. 11 Dessutom förhåller sig rättssystemen på liknande sätt till förarbeten, praxis och doktrin. Eftersom likheterna är så betydande, kommer utgångspunkten vara att identifiera eventuella skillnader mellan rättssystemen. 12 Uppsatsen kommer således huvudsakligen ha en komparativ prägel, men deskriptiva delar är oundvikliga för att till fullo besvara frågeställningen. Den komparativa metoden kommer således att kompletteras med en rättsdogmatisk metod. Den komparativa delen kommer även att kompletteras av fyra jämförande rättsfall. Urvalet bygger på de norska rättsfall som avgjorts i andra instans, och där handlandet ansetts ligga nära uppsåtets nedre gräns. Gärningsomständigheterna i dessa fall har sedan jämförts med svenska hovrättsavgöranden för att finna jämförbara rättsfall. För att besvara frågan om vilka för- och nackdelar som ett eventuellt införande av en oaktsamhetsreglering i svensk rätt skulle innebära, kommer jag huvudsakligen att ta utgångspunkt i den norska diskussionen som föranledde regleringen. Utgångspunkten är att de aspekter, som identifierats i de norska förarbetena, även är betydelsefulla vid en svensk diskussion. Eftersom bestämmelsen varit i kraft i tio år kommer denna diskussion kompletteras av ett utvärderande element. I detta avseende kommer publicerad statistik, i den mån sådan finns, kring kriminaliseringen utgöra en central funktion. Arbetet kommer att ta sin utgångspunkt i de båda ländernas förarbeten till aktuella lagar. I det norska fallet kommer förarbeten till båda strafflagarna att användas. Norge har sedan 2005 haft två stycken parallella strafflagar, en som är gällande. Den andra väntar på att ersätta denna, men har ännu inte trätt i kraft. Trots att de primära rättskällorna kommer att utgöra grunden, kommer även doktrin på området samt aktuell praxis att i stor utsträckning komplettera dessa. 1.3 Disposition Uppsatsen delas in i tre huvudsektioner. De två första sektionerna kommer att utgöra arbetets komparativa delar. I dessa sektioner redogör jag för gällande rätt i Sverige och Norge. Den första sektionen beskriver hur den svenska och den norska våldtäktsbestämmelsen är utformad. 11 Bogdan, 2003, s. 41ff 12 Bogdan, 2003, s. 64f 9

Bestämmelserna kommer även att analyseras för att belysa eventuella avgörande skillnader. I den andra sektionen kommer de båda rättsordningarnas skuldkrav att analyseras. Fokus kommer här att ligga på uppsåtets nedre gräns mot den medvetna oaktsamheten, men både uppstå och oaktsamhet kommer kort beröras i sin helhet. Eftersom arbetets kärna utgörs av en oaktsamhetsreglering av våldtäktsbrottet, är det viktigt att utreda huruvida det finns skillnader mellan uppsåtskonstruktionen, i de båda länderna, och dess nedre gräns. Även efter denna sektion kommer jag att analysera eventuella skillnader och hur dessa påverkar möjligheterna för ett införande av bestämmelsen i Sverige. Slutligen, i den sista sektionen kommer först den norska bestämmelsen att kort beskrivas. Därefter kommer en diskussion att föras kring de eventuella för- och nackdelar som finns med en oaktsamhetsreglering. Syftet är att avgöra huruvida fördelarna överväger nackdelarna samt om avgörande nackdelar talar emot ett införande av bestämmelsen. I diskussionen kommer de aspekter, som lyftes fram i samband med kriminaliseringen år 2000, att utvärderas för att se huruvida de, under de tio år som gått, realiserats eller ej. Till sist kommer jag föra en avslutande diskussion och där försöka besvara mina frågeställningar. I denna del redogör jag således för de slutsatser som jag har kommit fram till, med utgångspunkt i arbetets syfte. 1.4 Avgränsningar Uppsatsen kommer endast att beröra svensk och norsk rätt. Jag kommer således inte att redogöra för andra rättssystem och dess våldtäktsregleringar. Vidare kommer jag enbart att jämföra de båda rättssystemens våldtäktsbestämmelser. Detta innebär att de båda ländernas reglering av andra sexualbrott faller utanför denna uppsats. En sådan avgränsning skulle varit problematisk, hade inte rättsordningarna uppvisat relevanta likheter. Straffskalor, förmildrande och försvårande omständigheter, faller också utanför redogörelsen. I analysen av uppsåt och oaktsamhet kommer fokus att ligga på uppsåtets nedre gräns mot den medvetna oaktsamheten. I detta avseende är det främst den subjektiva skulden som är central för arbetet. Vid redogörelsen av, de för- och nackdelar som en bestämmelse skulle kunna medföra, kommer dessa utgöras av de som, i de norska förarbetena, ansågs vara centrala. Eventuella andra aspekter kommer således inte att diskuteras. En förändring, av våldtäktsbrottet, till att vara samtyckesbaserat har under längre tid diskuterats inom svensk rätt. Vilka effekter en sådan förändring skulle innebära för en oaktsamhetsreglering kommer inte att beröras. Utgångspunkten i arbetet är gällande rätt. 10

2 Gällande rätt 2.1 Våldtäkt i svensk rätt Den svenska våldtäktsbestämmelsen, BrB 6 kap 1 13, utgörs av ett uppsåtsbrott. En gärningsman kan således endast dömas för våldtäkt om denne genomfört våldtäkten uppsåtligen. Lagrummet ändrades senast 2006 14 och fick då dess nuvarande lydelse. Bestämmelsen utgörs av två element vilka skall vara uppfyllda för att våldtäktsbestämmelsen skall vara tillämplig. Det första elementet består i ett visst medel eller en särskild omständighet genom vilket den sexuella handlingen har uppnåtts. Därefter skall även den sexuella handlingen vara av en viss karaktär, det andra elementet, för att brottsrekvisiten skall vara uppfyllda. 15 Första stycket, i bestämmelsen, tar sikte på fall där gärningsmannen använt sig av misshandel, hot eller våld för att uppnå den sexuella handlingen. genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Gärningsmannen skall alltså genom detta handlande tvingat till sig en sexuell handling av viss karaktär. I paragrafens andra stycke regleras fall där gärningsmannen otillbörligt utnyttjat situationer där offret försatts i ett hjälplöst tillstånd. Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. Detta innebär att en viss angiven omständighet skall föreligga, och denna omständighet skall otillbörligt utnyttjats för att uppnå den sexuella handlingen. Vilket nämndes ovan krävs således, för att brottsrekvisiten skall vara uppfyllda, först att ett visst medel, misshandel, våld, eller hot, har använts eller att en särskild omständighet har förelegat, någon har befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd, och detta har otillbörligt utnyttjats. Dessa medel eller särskilda omständigheter skall sedan ha använts/utnyttjats för att uppnå en sexuell handling av viss karaktär, samlag eller sexuell handling jämförlig 13 Se Bilaga 1 14 Lag (2005:90) om ändringar i Brottsbalken 15 Asp, Petter, 2010. Sex och samtycke., s. 56f 11

med samlag. Detta utgör kärnan i den svenska våldtäktsbestämmelsen. För att åstadkomma en djupare förståelse, kring den svenska bestämmelsen, kommer jag att närmare beskriva dessa medel och särskilda omständigheter, samt vad som krävs för att handlingen skall uppnått kravet på en viss sexuell handling. Tredje och fjärde stycket stadgar endast straffskalor då brottet är att anse som grovt eller mindre grovt. 16 Straffskalorna kommer inte närmare att beröras i denna uppsats och lämnas således härmed. 2.1.1 Misshandel, våld eller hot om brottslig gärning I situationer där misshandel har använts så som medel innefattar våldtäktsbestämmelse en hänvisning till BrB 3 kap 5 17. Definitionen av misshandel är således densamma som i misshandelsbestämmelsen. Detta innebär att det inte endast är misshandel i traditionell mening som åsyftas. Även situationer där gärningsmannen försätter offret i vanmakt, täcks således in av bestämmelsen. Exempel på sådana situationer är då gärningsmannen lurat offret att ta narkotika eller där narkos har använts. 18 Definitionen av våld innefattar i stort sett all form av fysisk kraftanvändning. Bestämmelsen innefattas således betvingande av den kroppsliga rörelsefriheten. Dessutom innefattas mindre allvarligt våld och annan kraftanvändning som är tillräcklig för olaga tvång enligt BrB 4 kap 4 19. Även att med fysisk kraft sära på någons ben samt hindrande av kroppsrörelser med hjälp av den egna kroppsvikten innefattas. Mindre omfattande våld, så som en knuff eller att stoppa en persons pågående rörelse, omfattas även av bestämmelsen. 20 Vidare, då det gäller hot om brottslig gärning som medel, har denna lydelse utvidgats till att inte längre endast innefatta råntvång 21. Vad som nu krävs är ett hot om brottslig gärning av något slag. Definitionen är således tämligen bred. Brottet kan vara riktat mot antingen person eller egendom. Typexemplet har tidigare varit att gärningsmannen hotat att misshandla eller döda offret, sådant omfattande hot krävs emellertid inte längre. Exempelvis kan förstörandet av egendom, inventarier eller andra ägodelar, numera utgöra hot i denna mening. Hotet behöver vidare inte vara riktat direkt mot offret. Ett hot som riktar sig mot en närstående till offret är tillräckligt för att 16 Se Bilaga 1 17 Bilaga 1 18 prop. 1962:10 s. 104ff 19 Bilaga 1 20 prop. 2004/05:45 s. 36ff; Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per- Ole, Wennberg, Suzanne, 2010. Brottsbalken en kommentar, kapitel 1-12., s. 6:10 21 Med råntvång åsyftas här trängande fara, jfr BrB 8 kap 5 12

bestämmelsen skall vara tillämplig. 22 Hur omfattande hotet måste vara för att falla under bestämmelsen är inte helt klart, men det får anses vara ett krav att hotet åtminstone är tvingande till sin karaktär. 23 Vidare finns ett krav på tvång i bestämmelsen. Gärningsmannen skall genom misshandeln, våldet eller hotet tvinga offret till en sexuell handling. Det ska således finnas ett orsakssamband mellan våldet eller hotet och den sexuella handlingen. Våldet eller hotet behöver inte vara det enda som medförde att den sexuella handlingen att företogs. Dock måste hotet eller våldet, påverkat offret på sådant sätt att gärningsmannen kan anses ha utfört gärningen med tvång. Våldet eller hotet behöver således inte vara det enda elementet, men det skall utgöra en förutsättning för att gärningen skall kunnat genomföras. Hade våldet eller hotet inte förelegat skulle inte den sexuella handlingen företagits. 24 2.1.2 Samlag och sexuell handling För att våldtäktsbestämmelsen skall kunna tillämpas krävs vidare, att den handling som företagits konstituerar samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. Som tidigare nämnts fick den nuvarande lydelsen sin utformning efter lagstiftningsarbetet 2005. Den största förändringen var att våldtäktsbegreppet utvidgades och vissa gärningar, som dessförinnan fallit under sexuellt tvång eller sexuellt utnyttjande, kom nu att omfattas av våldtäktsbestämmelsen. 25 Definitionen av vad som utgör våldtäkt i svensk rätt har således breddats avsevärt. Vad som konstituerar samlag finns inte definierat i lagtext eller i förarbetena. Det som dock kan konstateras är att ett samlag inte behöver fullbordas för att det skall omfattas av bestämmelsen. Det räcker således i detta avseende med att samlaget är påbörjat, vilken enligt departementschefen är uppfyllt då en mans och en kvinnas könsdelar berör varandra. 26 Penetration är således ingen förutsättning för att samlag skall anses ha ägt rum. Definitionen utesluter däremot homosexuella par, då dessa idag inte kan genomföra samlag i lagens mening. Lagen åsyftar, för ett uppfyllande av samlagsdefinitionen, alltså ett vaginalt samlag. Dock täcks sexuella handlingar mellan samkönade individer in av våldtäktsbestämmelsens andra delar. 27 22 prop. 2004/05:45 s. 45 23 Asp, 2010, s. 59 24 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:10a 25 prop. 2004/05:45 s. 45ff 26 NJA II 1962 s. 168ff & prop. 2004/05:45 s. 135 27 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:7 13

Enligt våldtäktsbestämmelsens lydelse innefattas inte endast samlag utan även sexuella handlingar, som med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. Någon definition av vad som konstituerar, en sexuell handling jämförlig med samlag, finns heller inte i lagtexten. Att definiera detta närmare har inte ansetts önskvärt. En rad remissinstanser har dock ansett att uttrycket är alltför vagt och oklart preciserat. Utgångspunkten, för en sexuell handling av denna karaktär, är dock fysisk beröring, med någon form av varaktighet, där åtminstone ett könsorgan är inblandat. Avgörande i bedömningen är huruvida de sexuella handlingarna haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnade att tydlig kränka offrets sexuella integritet. 28 Innebörden av sexuell prägel är att handlingen skall vara av sådan karaktär att det haft till syfte att väcka eller tillfredställa den ena partens eller båda parternas sexualdrift. Handlingen skall vidare vara ägnad att tydligt kränka den sexuella integriteten. Konstaterandet, av huruvida den sexuella integriteten är kränkt, utgörs av en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna. Innebär handlingen typiskt sett en sådan kränkning föreligger även kränkning i lagens mening. 29 För att den sexuella handlingen skall omfattas av våldtäktsbestämmelsen krävs dock att handlingen är jämförlig med samlag. Vad som konstituerar handlingar jämförliga med samlag finns relativt tydligt definierat. Exempelvis, infattas här anala och orala samlag, vidare innefattas beröring mellan manslem och analöppning samt mellan manslem och mun. 30 Dessutom innefattas införandet av fingrar eller föremål i underliv eller anus. Inträngande i kroppen anses vara ett av de mest kränkande sexuella övergreppen. Att onanera en man är dock inte att se som jämförligt med samlag, då denna kränkning inte ansetts vara tillräcklig. 31 Det framkommer här att det inte endast är handlingar som offret tvingas utföra som innefattas, utan även handlingar som offret får tåla eller genomlida omfattas. Detta framkommer även av bestämmelsens lydelse, företa eller tåla. 32 Även andra sexuella handlingar, som inte berörts ovan, kan tänkas definieras så som jämförliga med samlag. Det blir då en bedömningsfråga där en rad aspekter får vägas in i avgörandet. Har exempelvis handlingen medfört smärta eller om den varit långdragen, kan detta medföra att handlingen anses jämförlig med samlag. 33 Har dock handlingen varit kortvarig och inte innefattat beröring mellan två könsorgan kan detta istället innebära att handlingen faller utanför våldtäktsbestämmelsen (handlingen fångas då ofta upp av andra bestämmelser i BrB 6 kap). 34 28 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:8 29 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:8 30 prop. 2004/05:45 s. 34; Holmqvist et. al., 2010, s. 6:8f 31 Se NJA 2008 s. 421 I & II 32 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:11 33 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:8 34 Se NJA 2008 s. 1096 I & II 14

2.1.3 Hjälplöst tillstånd Otillbörligt utnyttjande av någon som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd kan även konstituera våldtäkt enligt andra stycket, BrB 6 kap 1. Att situationer, där offret avsiktligt försatts i vanmark, innefattas av våldtäktsbestämmelsen framgår redan av det första stycket. De situationer, som täcks in av andra stycket, är istället sådana tillfällen där gärningsmannen inte kan klandras för att ha försatt offret i detta tillstånd. Offret har alltså försatts i det aktuella tillståndet på annat sätt. Det kan exempelvis röra sig om medvetslöshet, sömn, skada eller psykisk störning. Uppräkningen är inte uttömmande, utan även andra tillstånd som på grund av övriga omständigheterna kan definieras så som hjälplöst tillstånd innefattas. Dessutom kan flera omständigheter, som enskilt sett inte utgör hjälplöst tillstånd, tillsammans, bedömas som hjälplöst tillstånd. Det är således situationen i sin helhet som skall bedömas. Även situationer där offret själv, exempelvis genom berusning, försatt sig i ett hjälplöst tillstånd omfattas. Detta innebär att andra stycket täcker in en vidare definition av hjälplösa tillstånd än vanmakt. 35 Tillstånd där offret, genom självförvållad berusning, helt saknar hämningar kan möjligen också täckas in av bestämmelsen. 36 Karakteristiskt för hjälplöst tillstånd är de situationer där offret, på grund av dess tillstånd, varit oförmögen att försvara sig, inte förstår innebörden av handlingen eller inte haft förmåga att kontrollera sina handlingar. Det finns således inget krav på tvång i andra stycket. 37 Eftersom gärningsmannen inte kan klandras för offrets tillstånd krävs, för att gärningsmannen skall kunna fällas till ansvar för gärningen, att denne otillbörlig utnyttjat den uppkomna situationen. Det krävs således ett orsakssamband mellan offrets tillstånd och dess deltagande i handlingen. Dock faller handlingar, där offrets sexuella integritet inte har angripits, utanför bestämmelsen. Detta eftersom bestämmelsen tar sikte på situationer där offret inte kunnat värna om sin sexuella integritet. Kränkningen art, samt gärningsmannens och offrets relation kan i detta avseende ha en påverkan. Lever parterna under äktenskapsliknande förhållanden kan detta ha en viss påverkan på bedömningen. 38 35 prop. 2004/05:45 s. 47 36 NJA 2004 s. 231 37 prop. 2004/05:45 s. 47; Holmqvist et. al., 2010, s. 6:10 38 Asp, 2010, s. 60: Holmqvist et. al., 2010, s. 6:12 15

2.2 Våldtäkt i norsk rätt I första stycket i den norska våldtäktsbestämmelsen, 192 39 Straffeloven 1902 40, regleras själva begreppet våldtäkt. I bestämmelsen stadgas att våldtäktsbrottet är begånget då någon skaffar sig sexuellt umgänge genom a. ( ) vold eller ved truende atfred, eller b. har sekuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller c. ved vold eller ved turende atfred får noen til å ha sekuell omgang med en annen, eller til å utföre tilsvarende handlinger med seg selv, För att de objektiva gärningsrekvisiten skall vara att anse som uppfyllda skall således gärningsmannen skaffa sig sexuellt umgänge genom våld eller hotfullt beteende, ha sexuellt umgänge med någon medvetslös eller med någon som av andra orsaker är oförmögen att motsätta sig detta eller med våld eller hotfullt beteende får någon att ha sexuellt umgänge med någon annan eller med sig själv. 2.2.1 Våld eller hotfullt beteende Under det första ledet, bokstaven a, framgår att våldtäkt föreligger då någon, genom våld eller hotfullt beteende, skaffar sig sexuellt umgänge. Vad som krävs i form av fysisk makt för att det skall vara att anse som våld i lagens mening är svårt att säga då detta kan variera från fall till fall. Det som bedöms är den konkreta situationen, men också offrets egna förutsättningar. Bedömningen skall således göras utifrån offrets perspektiv. Exempelvis kan ålder spela en viss roll vid bedömningen. 41 Ett annat exempel som nämns i förarbeten är då offret befunnit sig i en särskilt utsatt position i förhållande till gärningsmannen. 42 När det gäller rekvisitet hotfullt beteende, behöver inte detta beteende utgöra överfall eller överhuvudtaget vara något straffbart. I regleringen innefattas alla former av hotfullt beteende. Det skulle exempelvis kunna röra sig om en situation där gärningsmannen hotar med att berätta för offrets familj att vederbörande brukar narkotika. I förarbetena nämns dock att desto mindre allvarligt hotet är, desto mindre är sannolikheten att det finns ett orsakssamband mellan hotet och det sexuella umgänget. 43 Vidare behöver inte gärningsmannen vara den som utövar våldet eller hotet gentemot offret. I detta avseende räcker det med att gärningsmannen är 39 Bilaga 2 40 LOV 1902-05-22-10 41 Se Rt. 1989 s. 979; Ot.prp 28 (1999-2000) s. 39f 42 Andenæs, Johs, 2008, Spesiell strafferett., s. 142 43 Slettan, Svein & Øie, Toril Marie, 2001. Forbrytelse og straff., s. 260; Andernæs, 2008, s. 142 16

medveten om att det är ett sådant våld eller hot som ligger bakom det sexuella umgänget och att detta umgänge därför inte sker frivilligt. Ett exempel på detta skulle vara en situation då gärningsmannen är införstådd med att en tredje man med hjälp av våld eller hot ställt offret till gärningsmannens fria förfogande, och att gärningsmannen drar nytta av denna situation för att våldtäktsbestämmelsen skall vara tillämplig. 44 Under bokstaven c regleras situationen där gärningsmannen genom våld eller hotfullt beteende tvingar offret att ha sexuellt umgänge med någon annan än gärningsmannen själv. De situationer, som detta led av bestämmelsen tar sikte på, är de där gärningsmannen tvingar två andra att ha sexuellt umgänge med varandra. I dessa fall gör sig gärningsmannen skyldig till våldtäkt i två fall, mot båda de inblandade. 45 Även fall där gärningsmannen tvingar någon att ha sexuellt umgänge med någon, men där denne någon medverkar frivilligt i umgänget, innefattas. I dessa fall gör sig gärningsmannen skyldig till våldtäkt mot den tvingade. Motparten har också, som nämndes ovan, gjort sig skyldig till våldtäkt om denne kände till våldet eller hotet. 46 Vidare krävs för att våldtäktsbrottet skall aktualiseras att, det föreligger ett orsakssamband mellan våldet, hotet eller en sådan situation som föreskrivs i bestämmelsen, och det sexuella umgänget. Detta innebär att det sexuella umgänget är en konsekvens av våldet, hotet eller situationen. Således är det en förutsättning att det sexuella umgänget föregåtts av exempelvis våld eller hot. I den norska våldtäktsbestämmelsen används numera rekvisitet skaffar sig istället för det tidigare tvångsrekvisitet. Anledningen till denna utformning var att fokus skulle flyttas från offret och dess beteende. Orsakssambandet mellan våldet, hotet eller situationen och det sexuella umgänget skall numera istället vara den avgörande frågan. 47 Denna reform genomfördes, enligt propositionen, eftersom våldtäktsbestämmelsen annars skulle vara svårtillämpad i de fall där offret, av någon anledning, avstår från att göra motstånd. 48 Orsakssambandet är således centralt vid bedömningen om huruvida en våldtäkt ägt rum eller inte. Påvisandet av orsakssamband krävs för att möjliggöra en särskillnad mellan händelser som sammantaget utgör en våldtäkt från händelser som av en tillfällighet sammanfaller. Handlingen, våld, hot, eller situationen, exempelvis medvetslöshet, skall alltså leda till resultatet sexuellt umgänge. Det sexuella umgänget skulle således inte ha inträffat om inte våld, hot eller en viss situation hade förelegat. Resonemanget innebär exempelvis att, en man som misshandlar sin partner och som vid en senare tidpunkt har frivilligt sexuellt umgänge, inte i normalfallet gjort sig skyldig till våldtäkt. 49 44 Rt. 2006 s. 1319 45 Rt. 2004 s. 252 46 Se Rt. 2006 s. 1319 47 Andersson, Ulrika, 2006, s. 136f 48 Ot.prp nr 28 (1999-2000) s. 39f 49 Andenæs, Johs, 2004. Alminnelig strafferett., s. 128ff 17

2.2.2 Hjälplöst tillstånd Under andra ledet, bokstaven b 192, regleras fall där offret varit medvetslös eller där offret av annan orsak inte kunnat motsätta sig det sexuella umgänget med gärningsmannen. 50 De situationer som kan konstituera andra orsaker än medvetslöshet, har utarbetats i praxis. Exempelvis har cerebral pares ansetts utgöra en sådan annan orsak. 51 Även djup sömn och berusning har definierat som tillstånd som faller in under bestämmelsen. 52 Vidare omfattas fysisk rörelsenedsättning och psykisk tillstånd också under bokstaven b. Utnyttjande av psykisk sjukdom eller utvecklingshämning regleras dock i 193, andra stycket. 53 Situationer som inte ansetts falla under bestämmelsen är exempelvis då någon fortsätter med det sexuella umgänget efter att någon somnat, den ene somnar alltså under den sexuella akten. Av vikt är här att gärningsmannen inte inleder grövre handlingar efter att motparten somnat. 54 2.2.3 Samlag och sexuellt umgänge Våldtäktsbrottet är uppfyllt vid både samlag och vid sexuellt umgänge. I den centrala bestämmelsen används dock begreppet sexuellt umgänge. Har dock våldtäkten genomförts medelst samlag föreligger ett minimistraff på 3 års fängelse. 55 Ett icke fullbordat samlag uppfyller många gånger kriterierna för sexuellt umgänge. Huruvida gärningsmannen skall dömas för försökt till samlag eller till sexuellt umgänge har i detta hänseende liten praktisk betydelse. Vidare är den norska våldtäktsbestämmelsen könsneutral och tar ingen hänsyn till heterosexuella eller homosexuella parter. 56 Huruvida gärningsmannen och offret är gifta eller lever under äktenskapsliknande förhållandet har ingen betydelse i norsk rätt. Oberoende av parternas relation döms gärningsmannen för våldtäkt om rekvisiten i övrigt är uppfyllda. 57 Vad som konstituerar samlag finns definierat i Straffelovens 206 58. Samlag föreligger, enligt bestämmelsen då penis förs in i mun, vagina eller 50 Ertzeid, Aina Mee, 2006. Straffeloven 192 om voldtekt- et supplement til pensum i spesiell strafferett i Jussens venner., s. 347 51 Rt. 1982 s. 578 52 Rt. 2004 s. 39 & Rt. 1993 s. 963; Ot.prp 28 (1999-2000) s. 94 53 Ot.prp 28 (1999-2000) s. 94 54 Rt. 2003 s. 687 55 Se Bilaga 2 (hit hänför sig även situationer där offret försatts i hjälplöst tillstång genom gärningsmannens försorg) 56 Andenæs, 2008, s. 134 57 Rt 1974 s. 1121 & Rt. 1987 s. 791 58 Bilaga 2 18

analöppning. Denna utformning motiveras med att, ett införande av penis i mun eller analöppning, utgör en likvärdig kränkning som kan medföra lika djupgående skador som vaginalpenetration. Då det gäller införandet av penis i munnen innefattar definitionen endast då gärningsmannen för in sin penis i offrets mun, och inte det omvända. Det omvända ansågs inte föranleda samma kränkning och skall därför definieras som sexuellt umgänge. Bestämmelsen har även en speciell definition av samlag i förhållande till barn under 14 år. 59 Denna reglering kommer dock att lämnas utanför detta arbete. Sexuellt umgänge är ett begrepp som innefattar samlag. I detta hänseende kan samlag ses som en kvalificerad form av sexuellt umgänge. Vissa bestämmelser i norsk rätt har olika straffskalor för samlag och sexuellt umgänge (se exempelvis 195) och andra kräver samlag för att vara straffvärda. Våldtäktsbrottet är uppfyllt vid sexuellt umgänge och kräver endast sexuellt umgänge. Utöver samlagsdefinitionen innefattar sexuellt umgänge sexuella handlingar av en viss intensitet. Vidare kan sexuellt umgänge företas även mellan samkönade individer. Detta innebär att det handlandet som kan föranleda ansvar för våldtäkt är bredare än samlagsbegreppet. 60 Vad som närmare definierar sexuellt umgänge har utarbetats i praxis och är tämligen detaljerat. Masturbation utgör exempelvis sexuellt umgänge i lagens mening. 61 Även slickning eller sugning av den andres könsorgan innefattas samt beröring av blottade könsdelar. 62 Införandet av ett finger i vagina eller i analöppning omfattas av sexuellt umgänge i lagens mening. 63 Generellt sätt är det avgörande var på kroppen beröringen äger rum samt huruvida denna beröring skett utanpå kläder eller på naken hud. 64 Det sexuella umgänget är självfallet inte kriminaliserat i sig. För att det sexuella umgänget skall vara kriminellt krävs att det företagits utan ena partens samtycke. Vid en bedömning, av huruvida det förelegat frivillighet eller inte, är utgångspunkten de i 192, första ledet a-c, rekvisiten. Detta innebär att då det går att visa på att hot eller våld använts för att uppnå det sexuella umgänget tjänar detta som bevis för att det inte förelegat frivillighet. Således kan ofrivillighet visas då det förelegat tvång, våld eller hot. Dessutom kan frivillighet uteslutas i de situationer där offret exempelvis varit medvetslös och frivillighet per definition inte kunnat vara för handen. 65 59 Andenæs, 2008, s. 139f 60 Slettan & Øie, 2001, s. 256f 61 Rt. 1981 s. 1108 62 Rt. 1982 s. 983; NOU 1997:23 s. 12f 63 Rt. 1989 s. 517 & Rt. 1990 s. 319 64 Andenæs, 2008, s. 140 65 Ertzeid, 2006, s. 347 19

2.2.4 Straffeloven 2005 I Straffeloven 2005 har våldtäktsbestämmelsen i stort sätt samma lydelse som i den nu gällande lagen. Dock har den norska lagstiftaren valt att dela upp bestämmelsen i flera paragrafer. Våldtäkt medelst samlag har exempelvis utlyfts i en särskild paragraf och tilldelats en speciell straffskala. Till denna straffskala hänför sig även våldtäkt som skett med någon som befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och detta tillstånd uppkommit genom gärningsmannens försorg. Straffskalorna har även generellt höjts i förhållandet till 1902 års Straffelov. Departementet ansåg att de straff som ådömdes inte korrelerade med det straffvärde som våldtäktsbrottet ansågs ha. 66 2.3 Jämförande analys Vilka likheter och skillnader, som den svenska och den norska våldtäktsbestämmelsen besitter, kan vara svårt att helt klart utröna då det ofta beror på bedömningar av de konkreta situationerna. En skillnad, som också är den centrala för detta arbete, är dock att våldtäkt endast kan begås uppsåtligen i svensk rätt, medan den norska bestämmelsen innefattar en oaktsamhetsreglering. 67 I övrigt uppvisar de båda bestämmelserna stora likheter. Gärningsmannen skall, i båda länderna, genom ett visst medel (exempelvis våld eller hot) uppnå ett sexuellt umgänge av viss karaktär. De båda bestämmelserna, i Sverige och Norge, stadgar även särskilt situationer där gärningsmannen utnyttjat att offren befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. 68 Som medel stadgar svensk rätt misshandel eller våld vilka anknyter till andra regleringar i Brottsbalken. I den norska rätten krävs inte misshandel uttryckligen. Detta torde dock ha en liten praktisk betydelse då misshandel faller under den norska definitionen av våld. Det rör sig snarare om olika sätt att konstruera bestämmelsen. Vad som skiljer de båda rättsordningarnas bestämmelser åt är dock bedömningen av våldet. I båda länderna krävs det en fysisk kraftanvändning av något slag, men hur detta bedöms skiljer sig i viss mån åt. I svensk rätt krävs att gärningsmannens handlande uppfyller de särskilt hänvisade regleringarnas rekvisit (BrB 3 kap 4 & 4 kap 4 ). Det innebär att, i de fall gärningsmannens handlande inte uppfyller dessa rekvisit, faller handlande utanför våldtäktsbestämmelsen. I den norska rätten finns inga liknande hänvisningar. Vad som utgör våld blir istället en bedömningsfråga och kan skilja sig från fall till fall. Det torde dock inte föreligga några tvivel att då gärningsmannen uppfyllt de i norsk rätt 66 Ot.prp nr 22 (2008-2009) s. 226f 67 Mer om detta i kapitel 4.1 68 Se Bilaga 1 & 2 20

motsvarande straffbuden (dvs. misshandel eller olaga tvång), är detta nog för att våldtäktsbestämmelsen skall aktualiseras. Dock kan våld som inte uppfyller dessa kriterier också innefattas. Om exempelvis offret har en låg ålder kan det våld som krävs, i våldtäktsbestämmelsens mening, vara mindre omfattande. 69 Även då det gäller hot uppvisar bestämmelserna stora likheter. Hotet kan rikta sig mot både person eller egendom och behöver inte riktas direkt mot offret för att innefattas. Det som skiljer är att det i svensk rätt krävs ett hot om brottslig gärning, medan hotet i Norge inte behöver vara brottsligt för att föranleda ansvar. Dock kräver norsk rätt att hotet innefattar en viss nivå av allvar. 70 Den norska lagstiftaren har vidare valt att frångå tvångsrekvisitet och istället använda sig av formuleringen skaffar sig. Anledningen till detta är en flytt av fokus från offret till orsakssambandet mellan medlet och det sexuella umgänget. I den svenska rätten finns tvångsrekvisitet fortfarande kvar och utgångspunkten är att medlen skall tvinga offret till det sexuella umgänget. Orsakssambandet är i övrigt det samma, det vill säga medlen skall vara en förutsättning för att det sexuella umgänget skall företas. 71 Då det gäller det sexuella umgänget har rättsordningarna valt en i viss utsträckning varierande lagstiftningsteknik. I den svenska rätten används begreppen samlag eller sexuell handling jämförlig med samlag, medan norsk rätt valt att endast använda begreppet sexuellt umgänge. Visserligen stadgar norsk rätt en strängare straffskala för våldtäkt medelst samlag. Att olika begrepp används har liten eller ingen praktisk betydelse för vad som innefattas i bestämmelsen. I båda rättordningarna behöver samlaget inte fullbordas, beröring mellan blottade könsdelar, beröring mellan manslem och mun, underliv eller analöppning samt införande av finger eller föremål i underliv eller analöppning innefattas. 72 I den norska rätten innefattas även uttryckligen slickning eller sugning av könsorgan. 73 Dessa handlingar torde dock även omfattas i svensk rätt eftersom de har en påtaglig sexuell prägel som tydlig kränker offrets integritet. 74 Båda rättsordningarna kräver dock vidare att de sexuella handlingarna har en viss intensitet för att omfattas. Även då det gäller sexuellt umgänge med någon som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd överensstämmer bestämmelserna i stor utsträckning med varandra. I båda rättsordningarna exemplifieras ett sådant tillstånd av medvetslöshet, djup sömn, psykisk störning och berusning. Det tycks inte finnas några större skillnader mellan regleringarna, möjligen då vissa speciella tillstånd regleras i särskilt straffbud i norsk rätt. 75 69 prop. 2004/05:45 s. 36ff; Ot.prp nr 28 (1999-2009) s. 39f 70 prop. 2004/05:45 s. 45; Andenæs, 2008, s. 142 71 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:7; Andenæs, 2008, s. 142f 72 prop. 2004/05:45 s. 34; Andenæs, 2008, s. 140 73 NOU 1997:23 s. 12f 74 Holmqvist et. al., 2010, s. 6:8 75 prop. 2004/05:45 s. 47; Ot.prp nr 28 (1999-2000) s. 94 21