Kränkningsersättning vid våldtäkt utan fällande brottmålsdom

Juridiska institutionen Höstterminen 2018 Examensarbete i civilrätt, särskilt skadeståndsrätt 30 högskolepoäng Kränkningsersättning vid våldtäkt utan fällande brottmålsdom En jämförelse mellan Sverige och Norge Non-Pecuniary damages to victims of rape when there is no conviction of the crime a comparison between Sweden and Norway Författare: Emma Esping Handledare: Karolina Stenlund

1 INLEDNING... 1 1.1 INLEDANDE KOMMENTAR... 1 1.2 SYFTE OCH AVGRÄNSNING... 2 1.3 METOD... 3 1.4 MATERIAL... 4 1.5 DISPOSITION... 4 1.6 BEGREPPSMÄSSIGA KLARGÖRANDEN... 5 2 KRÄNKNINGSERSÄTTNING OCH OPPREISNINGSERSÄTTNING... 6 2.1 INLEDNING... 6 2.2 KRÄNKNINGSERSÄTTNING... 6 2.2.1 2 kap 3 SkL... 6 2.2.2 Krav på allvarlig kränkning... 10 2.2.3 Krav på brott... 10 2.3 OPPREISNING... 12 2.3.1 3-5 NskL... 12 2.3.2 Krav på brott... 14 2.4 KRAV PÅ BROTTMÅLSDOM?... 15 2.5 SAMMANFATTNING... 18 3 SKADESTÅND OCH STRAFF I SVERIGE OCH NORGE... 19 3.1 INLEDNING... 19 3.2 STRAFFRÄTTENS SYFTE... 19 3.3 SKADESTÅNDSRÄTTENS SYFTE... 20 3.4 KRÄNKNINGSERSÄTTNINGENS OCH OPPREISNINGENS SYFTEN... 22 4 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR PROCESSEN... 27 4.1 INLEDNING... 27 4.2 BEVISKRAV I BROTTMÅL OCH TVISTEMÅL... 27 4.3 SKADESTÅNDSTALAN I BROTTMÅLSPROCESSEN... 29 4.3.1 Sverige... 29 4.3.2 Norge... 32 4.4 BROTTMÅLETS BEVISVERKAN PÅ EFTERFÖLJANDE TVISTEMÅL... 34 4.4.1 Sverige... 34 4.4.2 Norge... 39 4.5 BEDÖMNINGEN I TVISTEMÅL OM ANSVARSFRÅGAN ALDRIG PRÖVATS... 40 4.6 RÄTTEGÅNGSKOSTNADER... 41 4.6.1 Sverige... 41 4.6.2 Norge... 42 5 EUROPAKONVENTIONEN OCH OSKULDSPRESUMTIONEN... 43 5.1 INLEDNING... 43 5.2 ARTIKEL 6 EKMR... 43 5.3 Y MOT NORGE OCH RINGVOLD MOT NORGE... 44 5.4 ORR MOT NORGE... 45 5.5 N.A MOT NORGE... 46 5.6 RÄTTSLÄGET ENLIGT EUROPADOMSTOLEN... 47 5.7 NORSK RÄTTS FÖRENLIGHET MED EKMR ARTIKEL 6... 48 5.8 SVENSK RÄTTS FÖRENLIGHET MED EKMR ARTIKEL 6... 49 6 AVSLUTNING... 53 6.1 SAMMANFATTNING AV RÄTTSLÄGET OCH DESS PÅVERKAN PÅ VÅLDTÄKTSMÅL... 53 6.1.1 Sverige... 53 6.1.2 Norge... 54 6.2 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 55

Förkortningar BrB Brottsbalk (1962:700) EKMR Europakonventionen HD Högsta domstolen Målsägandebiträdeslagen Lag (1988:698) om målsägandebiträde NJA Nytt juridiskt arkiv NOU Norges offentlige utredninger NskL NstrprL NSL NtvL Ot.Prop Prop Lov om skadeerstatning (LOV-1969-06-13-26)(skadeerstatningsloven) Lov om rettergangsmåten i straffesaker (LOV-1981-05-22-25)(Straffeprocessloven) Lov om straff (LOV-2005-05-20-28) (Straffeloven) Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (LOV-2005-06-17-90)(Tvisteloven) Odelstingsproposisjon Proposition RB Rättegångsbalk (1972:740) Rt Norsk rettstidende SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar

1 Inledning 1.1 Inledande kommentar Svensk och norsk skadeståndsrätt har en gemensam tradition och innehåller därför många likheter. 1 Länderna har en gemensam kulturell bakgrund och rättssystemen har i stort utvecklats parallellt. Särskilt skadeståndsrätten har präglats av samarbeten vid utformningen av ny lagstiftning. 2 Såväl den svenska som den norska skadeståndsrätten har historiskt haft en stark koppling till straffrätten. 3 Skadeståndsrätten är sprungen ur den medeltida boten och skadeståndsrättsliga regler har fram tills införandet av Nskl 1969 och SkL 1972 återfunnits i den straffrättsliga regleringen i såväl Sverige som Norge. 4 Trots att skadeståndsrättsliga frågor reglerats i den straffrättsliga lagstiftningen har utgångspunkten länge varit att skadestånd är en civilrättslig sanktion. 5 Det finns emellertid delar av skadeståndsrätten som fortfarande befinner sig i gränslandet mellan civilrätt och straffrätt. En av dessa är ideell ersättning för kränkning i form av kränkningsersättning i Sverige och oppreisningsersättning i Norge. 6 Gällande kränkningsersättning och oppreisningsersättning har dock den svenska och norska rätten till viss del utvecklats åt olika håll, även om stora likheter fortfarande finns kvar. 7 Det har medfört att möjligheten för en skadelidande att tilldömas kränkningsersättning eller oppreisningsersättning utan en fällande brottmålsdom ser olika ut i Sverige och Norge. Jag har därför sett intresset av att undersöka den svenska respektive norska regleringen för att kunna utröna vari 1 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 29, Lødrup, Laerebok i erstatningsrett s 61 f, SOU 1950:16 s 9 f. 2 Se t.ex. SOU 1950:16, Ot.prop nr 48 (1965-1966), SOU 1992:84. 3 Friberg, Kränkningsersättning s 42, Lødrup, Laerebok i erstatningsrett, s 61. 4 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 29. 5 Friberg, Kränkningsersättning s 48, Kjelland, Erstatningsrett s 25 f. 6 Friberg, Kränkningsersättning s 61 ff, 78, Kjelland, Erstatningsrett s 26. 7 Friberg, Kränkningsersättning s 60. 1

likheterna och skillnaderna består och vad det får för konsekvenser för rättstillämpningen. 1.2 Syfte och avgränsning Våldtäktsoffers möjlighet till upprättelse är ett ämne som föranleder stora diskussioner i samhället liksom inom juridiken. Att bevisläget ofta är svårt leder till svårigheter att nå en fällande dom i våldtäktsmål. 8 Utöver en fällande brottmålsdom finns möjlighet för den som utsatts för våldtäkt att erhålla skadestånd i form av kränkningsersättning, vilken syftar till att ge upprättelse och kompensation till den som utsatts för kränkning genom brott. Kränkningsersättningen har i rättstillämpningen i stort kommit att behandlas som ett supplement till utgången i brottmål, där skadeståndstalan bifalls vid fällande brottmålsdom och ogillas vid friande dom. 9 Uppsatsen syftar till att utreda möjligheten till kränkningsersättning utan en fällande brottmålsdom i svensk såväl som norsk rätt med fokus på möjligheten till kränkningsersättning för våldtäktsutsatta. Utredningen görs i form av en genomgång av rättsläget avseende kränkningsersättning i Sverige samt oppreisningsersättning i Norge och den processrättsliga kontext kränkningsersättningen och oppreisningsersättningen befinner sig i. Vidare kommer reflektioner över likheter och skillnader mellan Sverige och Norge samt möjliga anledningar till dessa att beröras. Även frågan hur det svenska respektive norska systemet förhåller sig till EKMR samt hur eventuella förändringar i lagstiftningen skulle vara förenliga med konventionen kommer att belysas i uppsatsen. Uppsatsen har avgränsats till att beröra kränkningsersättning enligt 2 kap 3 SkL samt oppreisningsersättning enligt 3-5 1 st b NskL och kommer således inte beröra andra möjligheter till kränkningsersättning eller oppreisningsersättning. Inte heller kommer möjligheten till skadestånd för andra typer av skador utan brottmålsdom att beröras. 8 SOU 2016:60 s 16. 9 Friberg, Kränkningsersättning s 913. 2

1.3 Metod Jag har i uppsatsen huvudsakligen använt mig av en rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden brukar beskrivas som en rekonstruktion av gällande rätt eller ett verktyg att genom tolkning och systematisering av rättskällor fastställa gällande rätt. 10 En användare av rättsdogmatisk metod är dock inte bunden till att enbart fastställa gällande rätt utan kan även gå utanför den gällande rätten för att hitta nya lösningar. 11 Valet av den rättsdogmatiska metoden motiveras av att syftet med uppsatsen är att undersöka gällande rätt inom området kränkningsersättning. Vidare är det för uppsatsens syfte intressant att se till de konsekvenser som följer av nuvarande lagstiftning och vilka effekter lagstiftningen får i praktiken för att blicka mot möjliga förändringar av rätten. Uppsatsen innehåller även komparativa inslag genom jämförelsen med den norska oppreisningsersättningen. Den komparativa metoden karakteriseras av en jämförelse mellan olika rättssystem och syftar till att förstå likheter och skillnader mellan rättssystemen. 12 Jag har valt att göra en komparation mellan Sverige och Norge då länderna har en gemensam rättstradition. Rättssystemen är därför mycket lika varandra men skiljer sig åt i vissa avseenden, exempelvis gällande just ideell ersättning för kränkning. Det lämpar sig därför särskilt bra att jämföra kränkningsersättningen med oppreisningsersättningen för att se om den svenska skadeståndsrätten kan vinna fördelar av att influeras av norsk rätt. Uppsatsens ämne spänner över flera rättsområden och ämnet kan inte göras rättvisa enbart genom en skadeståndsrättslig genomgång av kränkningsersättningen. Då en stor del av problematiken utgörs av frågan om beviskrav och andra processrättsliga frågor har studier av processrätten av naturliga skäl varit behövliga i arbetet. Kränkningsersättning har vidare en stark koppling till straffrätten, varför även detta rättsområde varit av relevans. I den mån uppsatsen berör straffrätt läggs fokus på straffrättens syfte och funktion samt dess inverkan på skadeståndsrätten. Uppsatsen berör således såväl skadeståndsrätt som 10 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 4, Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 26 ff. 11 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 4, Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 40. 12 Valguarnera, Den komparativa metoden s 143. 3

processrätt och straffrätt med förhoppningen att ge ett helhetsgrepp på den kontext kränkningsersättning befinner sig i. 1.4 Material Inom juridiken anses accepterade rättskällor vara lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin. 13 I uppsatsen har lagtext, förarbeten och doktrin från Sverige och Norge samt rättsfall från Sverige, Norge och Europadomstolen använts. Skadeståndsrätten är ett rättsområde som såväl i Sverige som Norge i stort styrs av praxis och förarbeten. 14 För att förstå tillämpningen av kränkningsbestämmelsen i 2 kap 3 SkL och oppreisningsbestämmelsen i NskL 3-5 st 1 b krävs därför att de läses tillsammans med förarbeten, praxis samt doktrin. Mycket material har hämtats från Sandra Fribergs avhandling Kränkningsersättning skadestånd för kränkning genom brott som får anses vara det mest utförliga arbetet på området kränkningsersättning i Sverige. Avseende norsk rätt har NOU 2000:33 Erstatning til ofrene hvor tiltalte frifinnes for straff varit central då den berör frågan om oppreisningsersättning vid frikännande brottmålsdom. Svar på uppsatsens processrättsliga frågor har till viss del återfunnits i rättegångsbalken samt tvisteloven och straffeprocessloven. Lagtexten har dock behövt kompletteras med studier av förarbeten och doktrin, särskilt inom de områden som saknar lagreglering. Det gäller särskilt gällande beviskrav samt brottmålsdomens bevisverkan i civilprocess. 1.5 Disposition Uppsatsen inleds med en genomgång av förutsättningarna för kränkningsersättning enligt 2 kap 3 SkL samt oppreisningsersättning enligt NskL 3-5 st 1 b med särskilt fokus på hur kopplingen till brottslig gärning ser ut för de båda ersättningarna. I avsnitt 3 redogörs för straffrättens samt skadeståndsrättens och då företrädelsevis kränkningsersättningens syfte i Sverige och Norge för att försöka ge en bakgrund till varför reglerna är utformade som de 13 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 21. 14 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 27, Lødrup, Laerebok i erstatningsrett s 64 ff. 4

är. Avsnitt 4 innehåller en genomgång av de processrättsliga förutsättningarna för att föra talan om kränkningsersättning eller oppreisningsersättning kumulerat med såväl som avskilt från brottmålsprocessen. Här tas även frågan om rättegångskostnader upp för att förtydliga argumentationen kring fördelar och nackdelar med de olika processerna. Vidare innehåller avsnitt 5 en genomgång av oskuldspresumtionen i Europakonventionens artikel 6 i förhållande till den svenska respektive norska regleringen med utgångspunkt i några viktiga rättsfall från Europadomstolen. Avslutningsvis återfinns i avsnitt 6 en sammanfattning av gällande rätt i Sverige och Norge samt en avslutande kommentar. I vissa avsnitt förs diskussionen kring det norska respektive svenska rättsläget parallellt medan det i andra avsnitt för tydlighetens skull har separerats under olika rubriker. 1.6 Begreppsmässiga klargöranden Skadelidande & skadevållare I uppsatsen kommer företrädelsevis begreppen skadelidande och skadevållare att användas även när det kan tyckas mer naturligt att använda tilltalad, gärningsman, offer och målsägande. Valet att använda skadeståndsrättsliga begrepp grundar sig i att kränkningsersättning är ett skadeståndsrättsligt institut. Bruket av straffrättslig terminologi medför därför en onödig sammankoppling med straffrätten som enligt författaren är överflödig. För att låna Sandra Fribergs ord en målsägande är alltid en skadelidande medan en skadelidande inte alltid är en målsägande. 15 Därtill kan noteras att uppsatsen är civilrättslig, varför användandet av civilrättsliga begrepp faller sig naturligt. Hon & han I uppsatsen används han som beteckning för skadevållaren och hon som beteckning för den skadelidande. Anledningen är att uppsatsen är inriktad på kränkningsersättning till följd av våldtäkt, där statistiken visar en kraftig överrepresentation av manliga gärningsmän och kvinnliga målsägande. 16 I dessa 15 Friberg, Kränkningsersättning s 213. 16 BRÅ, Gärningspersoners kön och ålder vid misshandel, hot, rån och sexualbrott, s 28. 5

fall är därför den skadelidande företrädelsevis en kvinna medan skadevållaren är en man. Språkbruket speglar således de förhållanden som de facto råder i samhället. Syfte & funktion För att tillgodogöra sig uppsatsens reflektioner kring de olika rättsområdenas syfte och funktion kan en kort förklaring av min användning av dessa begrepp vara på sin plats. Med ett rättsområdes syfte åsyftas de motiv som finns bakom reglerna och vilka mål reglerna avser att uppnå. 17 Funktionen av reglerna utgörs av dess verkningar, vad reglerna i realiteten har fått för utfall. 18 2 Kränkningsersättning och oppreisningsersättning 2.1 Inledning I det följande avsnittet kommer förutsättningarna för kränkningsersättning enligt 2 kap 3 SkL samt oppreisningsersättning enligt 3-5 NskL att presenteras. Avsnittet innehåller en genomgång av bestämmelserna med särskild tyngdpunkt på deras samband med straffrätten och hur de rekvisit som hänvisar till brottslig gärning ska förstås. Vidare presenteras en sammanfattning av rättsläget i Sverige respektive Norge, samt en jämförelse över likheter och skillnader mellan kränkningsersättningen och oppreisningsersättningen. Avslutningsvis görs en reflektion kring hur ersättningarna förhåller sig till den skadeståndsrättsliga systematiken. 2.2 Kränkningsersättning 2.2.1 2 kap 3 SkL I svensk rätt ska, enligt 2 kap 3 SkL, den som allvarligt kränker någon genom brott som innefattar ett angrepp på dennes person, frihet, frid eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär. Kränkningsersättningen är ett ideellt skadestånd 17 Andersson samt Hellner & Radetzki använder istället begreppet grund, Se Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 321, Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 44 ff. 18 Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 320, Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 37. 6

och det krävs således ingen fysisk eller ekonomisk skada för att skadeståndsskyldighet ska uppkomma. 19 Tvärtom ska kränkningen om den tagit sig medicinska uttryck betraktas som en personskada och ersättas enligt reglerna för personskador i 2 kap 1 och 5 kap 1 SkL. 20 Hur lagtextens formulering den skada som kränkningen innebär ska tolkas har varit omdiskuterad. Är det kränkningen eller skadan som ska ersättas, eller är det så att kränkningen och skadan är samma sak? 21 I förarbetena framkommer att det är den skada som typiskt sätt kan anses ha uppkommit i samband med gärningen som är grunden för skadeståndet snarare än hur den kränkte personligen har upplevt kränkningen. 22 Det kan således tolkas som att det korrekta skulle vara att tala om ersättning för den kränkande gärningen som sådan och inte den uppkomna skadan. Så tycks åtminstone HD ha tolkat förarbetena i ett uppmärksammat rättsfall från 2007: NJA 2007 s 540 En treårig flicka hade utnyttjats sexuellt då hon sov och det fanns ingen anledning att anta att flickan hade uppfattat vad hon utsattes för. Gärningsmannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn och frågan i HD var huruvida flickan var berättigad kränkningsersättning då hon i sitt sovande tillstånd inte varit medveten om att hon utsatts för övergrepp och det då kunde ifrågasättas ifall det förelåg en skada. HD gjorde i sin dom ingen skillnad mellan gärningen och skadan utan fastslog att den kränkande gärningen kan utgöra skadan och således vara ersättningsgrundande. Att någon inte varit medveten om den kränkande gärningen då den företogs är enligt HD inte ett hinder mot att utdöma kränkningsersättning. Kränkningsersättningen tar sikte på den integritetskränkning som uppkommer genom det brottsliga angreppet och skiljer sig därför från personskada som ska ersätta de efterföljande reaktionerna. 19 Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen s 73. 20 Randquist (red.), Ersättning vid personskada, s 296. 21 Andersson, Kränkning som kopplingsbegrepp avseende gärning och skada, Friberg, Kränkningsersättning s 352 f, Schultz, Kränkning s 32. 22 Prop 2000/01:68 s 49, 66, jfr NJA 2007 s 540. 7

HD:s dom har kommit att tolkas som att den som blivit utsatt för en viss typ av brott per automatik anses ha lidit en skada och att det således är den kränkande gärningen som är ersättningsgrundande. 23 Det krävs således inte att offret påvisbart blivit kränkt eller att denne ens uppfattat det kränkande angreppet. 24 Viss kritik har riktats mot avgörandet, bland annat av Friberg som tycks mena att det finns brister i HD:s argumentation samt att skadeståndet i 2007-års fall har karaktär av en civilrättslig sanktion för brottet och av den anledningen inte är i linje med kränkningsersättningens syfte. 25 Även Schultz förhåller sig kritisk till avgörandet och vad det får för konsekvenser för kränkningsersättningens förhållande till skadeståndsrättens systematik, och då särskilt för orsakskravet som han menar blir ett cirkelresonemang om gärningen och skadan anses vara samma sak. 26 Det framgår redan av förarbetena att kravet på orsakssamband i kränkningsbestämmelsen är utformat av skäl som närmast är av systematiskt art, vilket även HD betonar i sitt avgörande. 27 Kränkningsbestämmelsen tycks således, enligt Schultz, vara utformad för att passa in i en skadeståndsrätt där orsakskravet är en central beståndsdel, men i realiteten krävs ingen bedömning av orsakssambandet. 28 Schultz är av åsikten att större fokus bör läggas vid den skadelidandes personliga uppfattning samt att det är skadan och inte gärningen som bör läggas till grund för kränkningsersättningen. 29 Andersson menar att 2007-års fall inte utan vidare kan läggas till grund för slutsatsen att en överträdelse av ett visst straffbud per se innebär att kränkningsersättning ska utgå, utan enbart att domen ger stöd för en objektivering av kränkningsersättningen. 30 Rättstillämpningen tycks dock ha utvecklats på så sätt att överträdelse av straffbud som angriper person, frihet frid eller ära, med vissa 23 Friberg, Kränkningsersättning s 63. 24 Friberg, Kränkningsersättning s 63. 25 Friberg, Kränkningsersättning s 356. 26 Schultz, Kränkning s 31 ff. 27 Prop 2000/01:68 s 66, NJA 2007 s 540 s 545. 28 Schultz, Kränkning s 34. 29 Schultz, Kränkning s 46. 30 Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten s 693. 8

undantag, innebär att en ersättningsgill kränkning föreligger. 31 Andersson påpekar vikten av de rättsliga kvalificeringar som finns och att de görs på ett kvalificerat sätt för att kränkningskraven inte ska bli okvalificerade slentrianåberopanden. 32 Skadeståndsrätten i övrigt är en mångfacetterad rättslig disciplin där noggranna avvägningar mellan omständigheter på den skadelidande respektive skadevållarens sida ofta är för handen. 33 En allt för nära koppling mellan den brottsliga gärningen och skadan kan, enligt min mening, leda till att kränkningsersättningen distanseras från skadeståndsrätten. I det närmaste blir konsekvensen att kränkningskraven, som Andersson påpekar, i rättstillämpningen blir okvalificerade slentrianåberopanden i skuggan av brottmålet. Det medför att skadeståndsfrågan vid kränkning inte prövas med samma noggrannhet som är ett kännetecken för skadeståndsrättsliga prövningar i övrigt. 34 Kränkningsersättning utgår oavsett om den skadelidande de facto skadats eller inte och utdöms i realiteten med grund i gärningens kränkning av brottets skyddsintresse snarare än gärningens skada på den enskilda skadelidande. 35 Jag är därför beredd att hålla med Schultz om att kränkningsersättningen är något av en udda fågel i skadeståndsrättsliga sammanhang, där den traditionella bedömningen av ansvarsgrund och ansvarsgräns i det närmaste blir en automatisk följd av utgången i brottmålet. Sammanfattningsvis tycks kränkningsbestämmelsen tolkas som att det ska göras en objektiv bedömning av den brottsliga gärningen för att utröna huruvida en ersättningsgill kränkning föreligger. Friberg formulerar det som att det väsentliga är att någon kränker, inte att någon blir kränkt och att det tycks vara skadan på brottets skyddsintresse som är skadeståndsgrundande snarare än realskadan för den skadelidande. 36 31 Friberg, Kränkningsersättning s 904, 912. 32 Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten s 683. 33 Andersson, Ansvarsproblem s 31 f, Andersson, Gränsproblem s 140 f, Friberg, Kränkningsersättning s 905. 34 Friberg, Kränkningsersättning s 905. 35 Friberg, Kränkningsersättning s 905. 36 Friberg, Kränkningsersättning s 356, 358 ff. 9

2.2.2 Krav på allvarlig kränkning För att kränkningsersättning ska utgå krävs att den ansvarsgrundande gärningen utgör en allvarlig kränkning. Samtliga omständigheter kring gärningen ska beaktas vid bedömningen av huruvida en allvarlig kränkning föreligger och viss ledning kan hämtas i rekvisiten för bedömningen av ersättningens storlek i 5 kap 6 SkL. 37 Det är en objektiv bedömning av den aktuella gärningen som ska göras men omständigheter hos den skadelidande kan också vara relevanta för bedömningen. Som exempel kan anföras att personer i vissa yrken som poliser eller kriminalvårdare anses ha en högre tröskel för vad som anses utgöra en allvarlig kränkning när de är i tjänst. 38 Att den skadelidande samtyckt eller provocerat fram skadevållarens handlande påverkar även det bedömningen av gärningens allvarlighet. 39 Vissa brott anses regelmässigt innebära en allvarlig kränkning; till dessa hör sexualbrotten. 40 Dessa brott anses vara av sådan art att de alltid innefattar en allvarlig kränkning av offrets kroppsliga, sexuella och personliga integritet. 41 2.2.3 Krav på brott En förutsättning för att en skadelidande ska tilldömas kränkningsersättning enligt 2 kap 3 SkL är att den allvarliga kränkningen skett genom brott. Vidare ska det röra sig om ett brott som angriper den skadelidandes person, frihet, frid eller ära. Avgörande för bedömningen av huruvida ett brott angripit något av dessa intressen är det begångna brottets skyddsintresse. 42 Den aktuella straffbestämmelsen ska ha som syfte att skydda person, frihet, frid eller ära. Om en straffbestämmelse syftar till att skydda något annat intresse, exempelvis ett ekonomiskt sådant, utgör en överträdelse av bestämmelsen i regel inte ett sådant brott som kan föranleda skadeståndsskyldighet för kränkning. 43 Brott som angriper person är typiskt sett misshandel, mordförsök och andra våldsbrott. De 37 Prop 2000/01:68 s 65. 38 Prop 2000/01:68 s 66. 39 Prop 2000/01:68 s 66. 40 Prop 2000/01:68 s 65. 41 SOU 1992 84 s 112, 237, 293. 42 Friberg, Kränkningsersättning s 530. 43 Prop 2000/01:68 s 49. 10

brott som anses angripa en persons frihet är exempelvis människorov, olaga tvång, rån och olaga frihetsberövande. Brott som angriper någons frid är brott som angriper en persons rätt att hålla sitt privatliv privat. Det kan röra sig om brott som olaga hot, hemfridsbrott eller olovlig avlyssning. 44 Slutligen anses de brott som angriper en persons ära vara ärekränkningsbrotten i 5 kap BrB men även brott som mened eller obefogat åtal omfattas om gärningsmannen haft uppsåt att skada en oskyldig person. 45 Sexualbrott kan, beroende på omständigheterna, anses vara såväl ett angrepp på person som ett angrepp på frihet eller frid samt i vissa fall ärekränkande. 46 Det är inte brottsrubriceringen som sådan som avgör huruvida en brottslig gärning är ansvarsgrundande för kränkningsersättning. Det krävs en bedömning i varje enskilt fall av om den brottsliga gärningen innefattar ett angrepp på den skadelidandes person, frihet, frid eller ära även om detta inte omfattas av skyddsintresset för det brott gärningsmannen anklagas för. 47 Så är fallet när ett brott som kan utgöra grund för kränkningsersättning konsumeras av ett brott som inte anses föranleda kränkningsersättning. Som exempel kan grov stöld (8 kap 4 BrB) anföras. Bestämmelsen grov stöld avser skydda ett ekonomiskt intresse men kan likväl berättiga kränkningsersättning om stölden begås genom bostadsinbrott, vilket utgör hemfridsbrott. Hemfridsbrottet konsumeras av den grova stölden i den straffrättsliga bedömningen men den brottsliga gärningen hemfridsbrott kan fortfarande vara ansvarsgrundande för kränkningsersättning. 48 Samma förhållande gäller då grov stöld begås genom väskryckning eller andra fall då stölden innefattar ett ofredande (4 kap 7 BrB). 49 Det är emellertid en rent objektiv bedömning av brottens skyddsintressen som ska göras. Att en målsägande känner sig kränkt av att ha utsatts för ett förmögenhetsbrott saknar betydelse för bedömningen. 50 Överträdelsen av en straffbestämmelse med ett 44 Prop 2000/01:68 s 64. 45 Prop 2000/01:68 s 65. 46 Prop 2000/01:68 s 65. 47 Friberg, Kränkningsersättning s 531. 48 Prop 2000/01:68 s 65, jfr NJA 2011 s 3. 49 SOU 1992:84 s 124. 50 Friberg, Kränkningsersättning s 531. 11

ekonomiskt skyddsintresse bör således inte kunna föranleda skadeståndsansvar för kränkning om inte ett kränkningsersättningsgrundande brott konsumeras av det ekonomiska brott gärningsmannen döms för. 51 Som huvudregel krävs att brottet begås med uppsåt för att skadestånd ska utgå, men kränkningsersättning har utdömts även i vissa fall av grov oaktsam het. 52 För att grovt oaktsamma brott ska läggas till grund för kränkningsersättning krävs att omständigheterna vid brottet är så försvårande att den skadevållandes handlande närmar sig en uppsåtlig handling och därmed har samma kränkande innebörd som ett avsiktligt angrepp på den skadelidandes integritet. 53 Sammanfattningsvis kan sägas att det faktum att ansvarsgrunden för kränkningsersättning är brott inte innebär att det finns en absolut koppling till straffrätten. Kränkningsersättningen ska inte tolkas som en civilrättslig motsvarighet till straff. 54 Skadestånd ska inte per automatik utgå enbart för att en viss typ av brott har begåtts, även om det i rättstillämpningen finns tendenser till en sådan tillämpning av kränkningsbestämmelsen. 55 Det är således möjligt att dömas till ansvar för ett brott som i och för sig innebär att målsäganden är berättigad kränkningsersättning men där sådan ersättning inte utgår på grund av omständigheterna i det specifika fallet. 56 Kravet på brott ska inte heller tolkas så att det krävs att någon dömts för brottet för att kränkningsersättning ska utgå. 57 Den närmare innebörden av att en fällande brottmålsdom inte är en förutsättning för kränkningsersättning ska utvecklas närmare i avsnitt 2.3.2. 2.3 Oppreisningsersättning 2.3.1 3-5 NskL Även i Norge finns möjlighet till ideell ersättning utan krav på fysisk eller ekonomisk skada. Den norska motsvarigheten till den svenska kränknings- 51 Prop 2000/01:68 s 49. 52 Se NJA 1997 s 572 jfr NJA 2012 s 358. 53 Prop 2000/01:68 s 49. 54 Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten s 738. 55 Friberg, Kränkningsersättning s 905 f. 56 Se exempelvis NJA 2013 s 569. 57 Prop 2000/01:68 s 48. 12

ersättningen återfinns i 3-5 st 1 b NskL. Där stadgas att den som uppsåtligen eller genom grov oaktsamhet tillfogat kränkning eller utvisat sådant förnärmande beteende som nämns i 3-3 NskL kan åläggas att betala oppreisning för det vållade lidandet och smärtan samt för annan kränkning eller skada av ickeekonomisk art. Bestämmelsen tar sikte på att ersätta fysisk smärta, ångest och andra psykiska tillstånd, längre sjukhusvistelser, hinder att leva sitt liv som vanligt och andra problem. 58 Någon motsvarighet till ideell ersättning för sveda och värk som i Sverige återfinns i 5 kap 1 1 st 3 p finns inte i norsk rätt, utan ersättning för sådan skada är till viss del inbakad i oppreisningsersättnigen. 59 Det förnärmande beteende i 3-3 NskL som hänvisas till utgörs av vissa straffbestämmelser som kan utgöra grund för oppreisning. Det är inte nödvändigt att den skadelidande kan visa på en skada utan det är överträdelsen av de objektiva rekvisiten i straffbudet som innebär skada. 60 Uppsåtet eller den grova oaktsamheten behöver inte täcka skadeföljden utan enbart själva handlingen. 61 Därtill föreligger vanliga skadeståndsrättsliga krav på orsakssamband och adekvans. 62 Hur orsakskravet ska tolkas är emellertid inte helt klart, och det tycks vara av störst betydelse för 3-5 st 1 a NskL där det krävs att skadevållarens handling varit en nödvändig betingelse för den skadelidandes skada. 63 Orsakskravet i 3-5 st 1 a NskL bör därför kunna liknas med den svenska ideella ersättningen vid personskada enligt 2 kap 1 SkL och 5 kap 1 SkL där det krävs ett samband mellan den skadegörande handlingen och de psykiska skador som åsamkats den skadelidande. 64 Gällande 3-5 st 1 b NskL är orsakskravets innehåll något mer svårförstått. Om överträdelsen av straffbudets objektiva rekvisit i sig innebär att en skada föreligger tycks gärningen utgöra skadan och en bedömning av orsakssambandet blir överflödig, då det i samtliga fall torde finnas 58 Rt 2011 s 769. 59 Friberg, Kränkningsersättning s 71. 60 Kjelland, Erstatningsrett en laerebok s 368 f. 61 Nygaard, Skade og ansvar s 166. 62 Kjelland, Oppreisningserstatning ved fysiske og psykiske krenkelser s 709. 63 Kjelland, Oppreisningserstatning ved fysiske og psykiske krenkelser s 709. 64 Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen s 175 ff. 13

ett orsakssamband mellan gärningen och skadan. 65 Enligt min mening bör därför samma argument angående orsakskravet som diskuterats i Sverige kunna göras gällande. 66 Orsakskravet kanske bara är en illusion för att få oppreisningsbestämmelsen att passa in i en skadeståndsrättslig systematik där orsakssamband är en central del vid bedömning av skador. Jag har i arbetet med uppsatsen inte hittat någon diskussion kring detta i norsk praxis eller doktrin och det är därför svårt att dra några säkra slutsatser kring huruvida min tolkning av orsakskravet är riktig. Att frågan inte diskuterats talar dock för att frågan inte föranlett någon större problematik varken i rättstillämpningen eller i rättsvetenskapen. 2.3.2 Krav på brott Som ovan berörts är ett krav i 3-5 st 1 b NskL att en överträdelse av någon straffbestämmelse i 3-3 NskL föreligger. Uppräkningen av straffbestämmelser i 3-3 NskL är uttömmande och det är enbart dessa brott som kan föranleda oppreisning för kränkning enligt 3-5 st 1 b NskL. Brotten som räknas upp är hemfridsbrott, falsk angivelse och tillgivelse, bevisförvanskning och liknande brott, olika typer av sexualbrott, fridskränkning och äktenskap med minderårig, olaga tvång, människorov, människohandel, misshandelsbrott, utpressning och rån samt ofredande. 67 Är det fråga om ett brott som inte räknas upp i 3-3 NskL krävs personskada för att oppreisning ska utgå och den utdöms då enligt 3-5 st. 1 a NskL. 68 Oppreisning på grund av personskada kommer inte att behandlas ytterligare i denna uppsats. För att oppreisning ska utgå krävs som utgångspunkt att den objektiva delen av straffbudet är uppfylld. Om de objektiva rekvisiten i något av straffbuden i 3-3 är uppfyllda anses en skada som kan föranleda oppreisning föreligga. 69 Utöver det krävs att den skadevållande handlingen begåtts med uppsåt eller grov 65 Se under 2.2.1, För argument kring den svenska regleringen se Friberg, Kränkningsersättning s 356 ff samt Schultz, Kränkning s 34. 66 Se under 2.1.1. 67 Se 3-3 NskL. 68 Kjelland, Erstatingsrett en laerebok s 368. 69 Nygaard, Skade og ansvar s 90. 14

oaktsamhet. Ordalydelsen i 3-5 NskL ger för handen att oppreisning kan utdömas om villkoren i bestämmelsen är uppfyllda. Det ger således utrymme för rättstillämpningen att avgöra när så ska ske. Høyesterett har emellertid kommit att utveckla en praxis som ger paragrafen innebörden att oppreisning skall utges om rekvisiten i 3-5 är uppfyllda. 70 Bestämmelsen ska dock inte tolkas så att oppreisning alltid ska utgå vid överträdelse av straffbestämmelserna som räknas upp i 3-3, den skadelidande har visserligen rätt till oppreisning i dessa fall, men beloppet kan sättas till noll. 71 Det finns således ingen absolut koppling till straffrätten utan det måste alltid göras en bedömning i det enskilda fallet om det finns omständigheter som påverkar oppreisningsbeloppet. Sådana omständigheter kan vara att den tilltalade lider av en psykisk störning (sinnssykdom) eller att den skadelidande är en del av en särskilt utsatt yrkesgrupp som förväntas ha högre beredskap, exempelvis poliser. 72 2.4 Krav på brottmålsdom? Varken för kränkningsersättning enligt 2 kap 3 SkL eller för oppreisningsersättning enligt 3-5 st 1 b NskL krävs en fällande brottmålsdom för att ersättning ska utgå. Det är väl etablerat i såväl norska som svenska förarbeten och doktrin. 73 För den norska oppreisningsersättningen innebär det att hänvisningen i 3-5 st 1 b NskL till 3-3 NskL inte ska tolkas som att det krävs en fällande brottmålsdom för något av de uppräknade straffbuden för att skadeståndsansvar ska uppkomma. Som berörts ovan krävs enbart att de objektiva rekvisiten i de uppräknade straffbuden är uppfyllda för att det ska anses föreligga en skada. Därtill kan ansvarsfrihetsgrunder som nöd, nödvärn, provokation eller villfarelse (3 kap SL) föreligga som ursäktar från straffansvar men inte nödvändigtvis från skadeståndsrättsligt ansvar. 74 Att det för ett flertal av 70 Se bland annat Rt 2005 s 104, Rt 2010 s 1537. 71 Rt 2014 s 745 p 29-30,Kjelland, Oppreisningserstatning ved fysiske og psykiske krenkelser s 707. 72 Rt 2014 s 745. 73 Se Prop. 2000/01:68 s 48, NOU 2000:33 s 7, Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen s 75, Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 78, Friberg, Kränkningsersättning s 527, Nygaard, Skade og ansvar s 169. 74 NOU 2000:33 s107. 15

straffbuden som räknas upp i 3-3 NskL krävs uppsåt för straffrättsligt ansvar medan det för oppreisning är tillräckligt med grov oaktsamhet öppnar för möjligheten att en skadevållare som begått en gärning med grov oaktsamhet frikänts från straffrättsligt ansvar på grund av bristande uppsåt men fortfarande kan anses skadeståndsskyldig. Vidare avgörs frågan huruvida en skadelidande är berättigad till oppreisningsersättning i Norge utifrån de beviskrav som gäller i skadeståndsrättsliga mål. 75 Då beviskravet i brottmål är högre ställt än beviskravet i tvistemål kan situationen uppstå att en skadevållare inte kan dömas till ansvar i straffprocessen men att bevisningen anses nå upp till beviskravet i civilprocessen. 76 Inte heller rekvisitet genom brott i 2 kap 3 SkL ska tolkas som att en brottmålsdom krävs för skadeståndsansvar i svensk rätt. I propositionen till 2 kap 3 SkL görs följande uttalande: Rätten till kränkningsersättning förutsätter alltså en brottslig handling. Det krävs dock inte att skadevållaren faktiskt fälls till ansvar för brott för att kränkningsersättning skall betalas. Det saknar också betydelse att skadevållaren inte kan dömas till straffrättslig påföljd på grund av sin ålder, sinnesbeskaffenhet eller därför att brottet är preskriberat. Avgörande är endast om skadan har vållats genom en viss typ av brottslig handling. 77 Den relevanta frågan är hur förarbetsuttalandet ska tolkas och vilken funktion lagstiftaren tänkt sig att kränkningsersättningen ska ha. Friberg skriver i sin avhandling att det krävs att den tilltalade begått en gärning som uppfyller samtliga de krav som man inom straffrätten uppställer för att det skall vara fråga om brott, men att skadeståndsansvar inte kräver att den tilltalade döms för brottet. 78 Även Hellner och Radetzki betonar att det är tillräckligt att ett brott har begåtts och att ett brott har begåtts om de olika brottsrekvisiten är uppfyllda, det exempel som anförs är att en person som inte är straffmyndig kan åläggas att 75 Hagstrøm, & Stenvik, Erstatningsrett s 524, Lødrup, Laerbok i erstatningsrett s 523. 76 Hagstrøm, & Stenvik, Erstatningsrett s 524, Lødrup, Laerbok i erstatningsrett s 523. 77 Prop 2000/01:68 s 48. 78 Friberg, Kränkningsersättning s 121. 16

betala kränkningsersättning. 79 Det kan konstateras att förekomsten av en ansvarsfrihetsgrund (24 kap BrB) tycks medföra att rätt till kränkningsersättning bortfaller. Det får anses ha grund i att ett brott som begås i nödvärn, nöd eller med samtycke dels inte uppfyller samtliga rekvisit för straffrättsligt ansvar, dels sällan kan anses ha utgjort en allvarlig kränkning för offret. 80 Här kan noteras en skillnad mot den norska oppreisningsersättningen där förekomsten av en ansvarsfrihetsgrund inte medför att skadeståndsansvar bortfaller. 81 I den svenska propositionen nämns att kränkningsersättning kan utgå i de fall då det kan konstateras att den brottsliga handlingen har begåtts men ingen straffrättslig påföljd utgår på grund av preskription (35 kap BrB), ålder (1 kap 6 BrB) eller sinnesbeskaffenhet (30 kap 6 3 st BrB). Formuleringen innan uppräkningen av dessa situationer det saknar också betydelse ger dock intrycket av att lagstiftaren tänkt sig att kränkningsersättning ska kunna utgå även i andra fall då skadevållaren inte fällts till ansvar för brott. Vilka situationer som avses preciseras inte ytterligare. Min tolkning av propositionen är att formuleringen öppnar för att kränkningsersättning kan utdömas även i fall där den tilltalade frias på grund av att bevisningen inte når upp till det straffrättsliga beviskravet samt i fall där straffrättsligt ansvar inte prövats men den skadelidande väljer att väcka talan i en civilprocess. Vad som tycks krävas är att skadevållaren begått en handling som uppfyller samtliga brottsrekvisit, såväl objektiva som subjektiva, och att det inte vid brottstillfället förelegat någon ursäktande eller rättfärdigande omständighet. 82 Denna slutsats kan nås även i en civilprocess, vilket skulle innebära att ett lägre beviskrav tillämpas. 83 Möjligheterna att nå framgång med en sådan talan i civilprocess i Sverige respektive Norge samt hur en sådan process inverkar på oskuldspresumtionen för skadevållaren kommer att behandlas mer utförligt i avsnitt 4 och 5. 79 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 78. 80 Prop 2000/01:68 s 65 f, se NJA 2006 s 79, s 89 och NJA 2013 s 569 för resonemang kring detta. 81 NOU 2000:33 s 104 f. 82 Se Prop 2000/01:68 s 48, Friberg, Kränkningsersättning s 122. 83 Se avsnitt 4. 17

2.5 Sammanfattning Redan genom att läsa 2 kap 3 SkL och 3-5 st 1 b NskL parallellt kan noteras att det finns rent lagtekniska skillnader i lagrummens uppbyggnad. Den norska bestämmelsen hänvisar till ett antal specifika straffbud och det är enbart en överträdelse av dessa som kan föranleda skadestånd. I Sverige saknas det tydliga utpekandet av vilka straffbud som kan vara ansvarsgrundande. Lagstiftaren har istället valt att begränsa kretsen av ersättningsgrundande brott genom att brottets skyddsintresse ska vara att skydda person, frihet, frid eller ära. I Sverige är det dessutom enbart i undantagsfall som grov oaktsamhet kan leda till skadeståndsansvar för kränkning. I Norge kan samtliga de brott som räknas upp i 3-3 NskL vara skadeståndsgrundande om de förövats genom grov oaktsamhet. Vidare krävs i norsk rätt enbart att de objektiva rekvisiten i straffbestämmelsen är uppfyllda för att en skada ska föreligga. Därtill krävs uppsåt eller grov oaktsamhet till gärningen men inte till skadeföljden. I svensk rätt krävs att alla rekvisit för brott, såväl objektiva som subjektiva, är uppfyllda för att en skada ska föreligga. I norsk rätt anses således en skada uppkomma då de objektiva rekvisiten i ett straffbud är uppfyllda men skadevållarens ansvar för skadan styrs av dennes uppsåt eller grova oaktsamhet. Därtill kan en skadevållare frias från straffrättsligt ansvar på grund av en ansvarsfri grund men ändå vara skadeståndsansvarig. I Sverige anse skadevållarens gärning utgöra kränkningen och således även skadan. Då en kränkning enbart föreligger om någon kränkts genom brott och samtliga brottsrekvisit är uppfyllda kan således i svensk rätt inte en skada anses föreligga om skadevållaren inte har personligt ansvar i form av uppsåt eller i vissa fall grov oaktsamhet. Den skadelidande anses inte ha lidit en skada om inte skadevållaren är ansvarig för skadan. Traditionell skadeståndsrättslig systematik är utformad efter att man 1) fastslår att en skada har skett, 2) etablerar en ansvarsgrund för skadevållaren i form av uppsåt eller oaktsamhet, 3) bedömer orsakssambandet mellan skadan och den skadegörande handlingen. 84 Den svenska kränkningsersättningen avviker från denna systematik 84 Se Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 252 f. 18

genom att skadans existens styrs av skadevållarens personliga ansvar. Detta utgör en skillnad mot Norge där en skada anses föreligga redan då de objektiva rekvisiten i en straffbestämmelse är uppfyllda. En skada kan således uppkomma utan att skadevållaren är ansvarig för skadan, vilket kanske är mer i linje med traditionell skadeståndsrättslig systematik. 3 Skadestånd och straff i Sverige och Norge 3.1 Inledning För att få ytterligare förståelse för kränkningsersättningen och oppreisningsersättningens plats i det skadeståndsrättsliga systemet kommer i det följande att göras en genomgång av syftet med skadeståndsrätten och straffrätten i såväl Sverige som Norge. Fokus kommer särskilt att läggas på syftet med kränkningsersättning respektive oppreisningsersättning för att försöka förstå bakgrunden till varför rättsutvecklingen sett olika ut i Sverige och Norge. 3.2 Straffrättens syfte Då skadeståndsrätten är sprungen ur straffrätten och de båda områdena utvecklats parallellt under lång tid, samt fortfarande i viss mån är sammanlänkade, kan straffrättens bakomliggande syften vara av relevans för att förstå diskussionerna kring oppreisningsersättning och kränkningsersättning. Såväl den norska som svenska straffrätten har prevention som sitt främsta syfte. 85 Syftet med att kriminalisera vissa handlingar är att det faktum att de är brottsliga ska avskräcka människor från att begå dessa handlingar, allmänprevention, samt att den som någon gång begått brott ska avhålla sig från att göra det igen, individualprevention. 86 Det finns även en symbolfunktion i att kriminalisera vissa gärningar. Genom att kriminalisera en gärning tar samhället ställning mot gärningen och den utpekas som socialt förkastlig. 87 Inom svensk straffrätt talas 85 Ot.prp nr 90 (2003-2004) s 77 f, Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s 31. 86 Gröning, Husabø, Jacobsen, Frihet, forbrytelse og straff s 77 ff. 87 Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s 35. 19

inte om något reparativt syfte med utdömandet av straff. 88 Att en gärningsman får utge böter eller frihetsberövas efter att ha begått en brottslig handling fyller ingen reparativ funktion för offret. I norsk rätt nämns ibland reparation bland syftena med straffrätten, man åsyftar då en slags psykisk eller moralisk reparation och således inte den ekonomiska reparation som skadeståndsrätten kan bidra med. 89 3.3 Skadeståndsrättens syfte Skadeståndsrätten har historiskt präglats av diskussioner kring vad rättsområdets syfte och funktion är. 90 Inom såväl den svenska som norska skadeståndsrätten sägs numera skadeståndsrättens huvudsyfte vara reparation, att den skadelidande ska kompenseras för den skada som åsamkats henne. 91 Utgångspunkten för reparationen är att den skadelidande ska erhålla full ersättning för den skada denne har lidit och således försättas i samma situation som om skadan aldrig inträffat. 92 Skadeståndsrätten i Sverige och Norge har även ett preventivt syfte. 93 Det preventiva syftet innefattar såväl individualprevention som allmänprevention, d.v.s. att den som någon gång blivit skadeståndsskyldig beter sig mer aktsamt i framtiden för att undvika att behöva utge skadestånd igen samt att människor i allmänhet blir mer aktsamma om visst handlande kan medföra skadeståndsskyldighet. 94 I svensk litteratur har diskuterats om skadeståndsrätten i realiteten har en preventiv funktion. Hellner menar att det är svårt att dra slutsatser kring huruvida skadeståndets preventiva syfte uppfylls då det inte finns studier på hur ett samhälle utan skadeståndsregler skulle fungera. 95 Vi vet inte vad som påverkar 88 Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s 33 f. 89 Se NOU 2000:33 s 52. 90 SOU 1950:16 s 64, Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 37, Karlgren, Skadeståndsrätt s 22, Lundstedt, Grundlinjer i skadeståndsrätten s 29 ff. 91 Se b.la Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 323 ff, Ekelöf, Edelstam, Heuman, Pauli, Rättegång I s 18 f, Hagstrøm & Stenvik, Erstatningsrett s 20, Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 37 f, Kjelland, Erstatningsrett s 50, Schultz, Kränkning s 62. 92 Friberg, Kränkningsersättning s 348, Kjelland, Erstatningsrett s 50. 93 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 40, Kjelland, Erstatningsrett s 49, Lundstedt, Grundlinjer i skadeståndsrätten s 29 ff, Schultz, Kränkning s 57 f. 94 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 40, Kjelland, Erstatningsrett s 51. 95 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 41. 20

människors aktsamhet och det är därför svårt att påvisa att skadeståndsrätten får ett preventivt genomslag i praktiken. 96 Såväl Friberg som Schultz har anfört ett antal anledningar mot att prevention skulle vara skadeståndsrättens övergripande syfte. 97 Bland annat anförs att prevention inte generellt kan rättfärdiga ett skadeståndssystem där många regler baseras på oaktsamhet eller strikt ansvar. Vidare kräver prevention att människor är medvetna om vilka handlingar som kan vara skadeståndsgrundande, vilket inte framgår av SkL. 98 Skadeståndsrättens preventiva funktion kan även påverkas av försäkringar. I både Sverige och Norge har försäkringar historiskt haft en central roll inom skadeståndsrätten. 99 Genom att försäkringar betalar skadeståndet vid skadeståndsansvar pulveriseras kostnaderna för skadeståndet på kollektivet och belastar inte särskilt den enskilda skadevållaren. 100 Det medför även en trygghet för den skadelidande som får ut sitt skadestånd även i de fall skadevållaren inte har ekonomin att betala skadeståndet. 101 Att skadevållaren själv inte behöver utge ekonomisk kompensation till den skadelidande i dessa fall har ansetts påverka skadeståndets preventiva verkan. 102 Det har även argumenterats för att preventionstanken och dess genomslag i rättstillämpningen medför att skadestånd får en karaktär av straff och att skadeståndsrättsliga regler inte bör utformas utifrån ett preventionssyfte om inte samma rättssäkerhetsgarantier gäller som för straffrättsliga regler. 103 I norsk litteratur och förarbeten finns, till skillnad från dess svenska motsvarigheter, en stark tilltro till att det preventiva syftet får genomslag och leder till en preventiv funktion av skadeståndsrätten. 104 Høyesterett har även hänvisat till preventionssyftet i ett flertal avgöranden. 105 Flera författare påpekar 96 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 41. 97 Friberg, Kränkningsersättning s 93 ff, Schultz, Kränkning s 62. 98 Friberg, Kränkningsersättning s 94. 99 SOU 1950:16 s 47 ff. 100 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 39 f. 101 SOU 1950:16 s 62. 102 Ekelöf, Edelstam, Heuman, Pauli, Rättegång I s 18 f. 103 Ekstedt, Ideellt skadestånd för personskada s 117, Friberg, Kränkningsersättning s 365. 104 Ot.prp nr 33 (1988-89) s 16, Kjelland, Erstatningsrett s 51, 105 Se bland annat Rt 2000 s 211, Rt 2008 s 755. 21

dock att det saknas studier som visar att skadeståndsrätten har en preventiv funktion och att det preventiva syftet därför inte bör få genomslag i rättstillämpningen. 106 I fall av personskador tycks preventionssyftet vara mindre betydande då det finns andra effekter av ett riskskapande beteende som verkar mer avskräckande, som straff och sociala reaktioner. 107 Denna uppfattning får stöd av Stenvik och Hagstrøm samt Lødrup. 108 Utvecklingen i norsk rätt tycks gå mot att lägga större vikt vid reparation än prevention och den preventiva funktionen uppnås istället till stor del av att flertalet handlingar som är skadeståndsgrundande även är brottsliga. 109 I norsk litteratur påpekas även i stor utsträckning vikten av rimlighetshänsyn och skadeståndet som upprättelse för den skadelidande. 110 Man menar att skadestånd på liknande sätt som straff kan uppfattas som en upprättelse till följd av att någon utsatts för en klandervärd handling. I de fall då en tilltalad frikänts för brott anses skadeståndet ha en särskilt viktig funktion både utifrån preventionshänsyn och upprättelsehänsyn då dessa funktioner i dessa fall inte uppfylls genom straffet. 111 Att ett syfte med skadeståndsrätten i stort skulle vara upprättelse är inte vedertaget i svensk skadeståndsrätt. Upprättelse för den skadelidande har dock kommit att få en mer central roll i förhållande till ideell ersättning som kränkningsersättning och diskrimineringsersättning. 112 3.4 Kränkningsersättningens och oppreisningens syften Vid en studie av kränkningsersättningen och oppreisningsersättningen i förhållande till skadeståndsrättens reparativa och preventiva syften kan noteras att det finns en viss skillnad i syftet med den ideella kränkningsersättningen i jämförelse med den traditionella ekonomiska skadan. I propositionen till 106 Hagstrøm & Stenvik, Erstatningsrett s 19, Kjelland, Erstatningsrett s 52, Lødrup, Laerbok i erstatningsrett s 112. 107 Kjelland, Erstatningsrett s 52. 108 Hagstrøm & Stenvik, Erstatningsrett s 19, Lødrup, Laerbok i erstatningsrett s 113. 109 Lødrup, Laerbok i erstatningsrett s 115. 110 Kjelland, Erstatningsrett s 49, Hagstrøm & Stenvik, Erstatningsrett s 20. 111 NOU 2000:33 s 12. 112 Prop 2000/01:68 s 48, Prop 2007/08:95 s 387. 22