Uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter - Barnets bästa i främsta rummet? Rebecka Halef

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter - Barnets bästa i främsta rummet? Rebecka Halef Examensarbete i förvaltningsrätt, 30 hp Examinator: Per Larsson Stockholm, Höstterminen 2014

Sammanfattning Följande framställning har åsyftat att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 2 st. utlänningslagen (2005:716). Denna tillståndsgrund tillkom efter en lagändring den 1 juli 2014 och är en undantagsbestämmelse som blir tillämplig först när uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna inte kan beviljas. En avgränsning har skett till att enbart belysa asylsökande barn som söker uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. Därmed inleds framställningen med en redogörelse av asylrättens grunder. I enlighet med art. 3 FN:s konvention om barnets rättigheter samt 1 kap. 10 utlänningslagen innebär principen om barnets bästa att ett barnperspektiv ska iakttas vid alla ärenden rörande barn. Svensk rätt vidhåller detta särskilt vid utlänningsärenden. Som ett led i att förtydliga detta barnperspektiv i utlänningslagen, tillkom bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Bestämmelsen ska möjliggöra för fler barn att omfattas av 5 kap. 6 2 st. UtlL genom att det numera ställs lägre krav för barn att beviljas uppehållstillstånd på den grunden. Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet beaktas. Migrationsverket har beviljat fler barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter än vad som beviljades år 2013 enligt den tidigare laglydelsen. I dagsläget har den nya bestämmelsen inte prövats i högre rätt än i Migrationsdomstolen. Slutsatsen som kan dras av dessa avgöranden är att Migrationsdomstolen har gjort en mildare bedömning då de stödjer sig på regeringens förarbetsuttalanden, dock framgår inte detta uttryckligen av domskälen. Därutöver visar Migrationsdomstolen inte på en självständig bedömning, utan hänger sig fast vid Migrationsöverdomstolens domar avseende den tidigare laglydelsen. Slutligen har det diskuterats huruvida Migrationsdomstolens bedömningar sätter barnets bästa i det främsta rummet. Genom att se den frågan i ljuset av varje enskilt ärende, kan det konstateras att barnets bästa sätts i det främsta rummet vid tillämpningen av 5 kap. 6 2 st. utlänningslagen.

Förord Det här är till min underbara familj som med sin visdom väglett mig genom livet och alltid trott på mig. Tack för att Ni har funnits vid min sida! Jag vill även rikta ett tack till min handledare Annika Lagerqvist Veloz Roca för ovärderliga synpunkter under arbetets gång. Dessutom vill jag tacka medarbetarna på Advokatbyrån Massi för en lärorik praktiktjänstgöring inom ramen för detta examensarbete. Med dessa ord avslutar jag fyra och ett halvt års studier på Juristprogrammet vid Stockholms universitet. Det har varit fantastiska år fyllda med lärdom, lycka och hårt arbete. Det är med öppna armar som jag välkomnar framtiden. Stockholm den 5 januari 2015 Rebecka Halef

Innehållsförteckning Förkortningar... 1 1. Inledning... 2 1.1 Bakgrund... 2 1.2 Begreppsdefinitioner... 3 1.3 Syfte och frågeställningar... 4 1.4 Metod och material... 4 1.5 Avgränsningar... 5 1.6 Disposition... 6 2. Asylrättens grunder... 8 2.1 Inledning... 8 2.2 Folkrättsliga förpliktelser... 9 2.2.1 Att vara flykting... 9 2.2.2 Barns rättigheter... 10 2.2.3 Flyktingbarns rättigheter... 11 2.3 EU rättsliga förpliktelser... 13 2.3.1 Flyktingbarns skydd... 13 2.4 Uppehållstillstånd i Sverige... 14 2.4.1 Skyddsbehov... 14 2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter... 15 2.5 Slutsats... 18 3. Barnets bästa... 19 3.1 Inledning... 19 3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen... 20 3.2.1 Barnets bästa... 22 3.2.2 skall ( ) komma i främsta rummet... 24 3.4 Principen om barnets bästa enligt UtlL.... 26 3.5 Slutsats... 28 4. Särskilt ömmande omständigheter... 29 4.1 Inledning... 29 4.2 Bedömningen... 30 4.2.1 Hälsotillstånd... 30 4.2.2 Anpassning till Sverige... 38 4.2.3 Situationen i hemlandet... 44 4.2.4 Sammantagen bedömning... 47 4.3 Slutsats... 49 5. Diskussion... 51 5.1 Inledning... 51 5.2 Barnets bästa i det främsta rummet?... 51 5.2.1 Omständigheter att beakta i bedömningen... 55 5.2.2 Den sammantagna bedömningen... 58 5.3 Slutord... 59 6. Källförteckning... 60 Bilaga. Avgjorda asylärenden av Migrationsverket

Förkortningar Barnkonventionen FN: s konvention om barnets rättigheter (1989) Barnrättskommittén FN: s kommitté för barnets rättigheter Ds Departementsserien EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna Flyktingkonventionen 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna MD Migrationsdomstolen i Stockholm, Göteborg, Luleå & Malmö MIV Migrationsverket MiÖD Migrationsöverdomstolen MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling Prop. Proposition RF Regeringsformen (1974:152) SOU Statens offentliga utredningar UtlL. Utlänningslag (2005:716) UNHCR United Nations High Comissioner for Refugees/ FN s flyktingorgan 1

1. Inledning 1.1 Bakgrund Den 20 november 2014 firade Sverige FN:s konvention om barnets rättigheters (Barnkonventionen) 25 års jubileum. Genom ratificerandet av Barnkonventionen kan det tyckas att barnets rättigheter har ställts på sin spets och respekterats till det yttersta. Det stämmer dessvärre inte. I 25 år har efterlevandet av Barnkonventionen i Sverige övervakats av FN:s kommitté för barnets rättigheter (Barnrättskommittén) och i dagsläget har Sverige fått ta emot rekommendationer vid fyra tillfällen. År 2005 uttrycktes oro över den bristande hänsynen till barnets bästa i asylärenden. 1 Sverige uppmanades vidare år 2009 att vidta lämpliga och effektiva åtgärder för att säkerställa att barnets bästa utgör grunden för alla beslut, särskilt i asylärenden. 2 Den senaste åtgärden Sverige vidtog var att genom en lagändring den 1 juli 2014 möjliggöra för fler barn att beviljas uppehållstillstånd. Lagändringen avsåg 5 kap. 6 2 st. utlänningslagen (2005:716, UtlL.) 3 och beviljar numera barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter istället för synnerligen ömmande omständigheter. 4 Frågan är om denna lagändring har bidragit till efterlevandet av Barnkonventionen i större utsträckning än tidigare? År 2013 avgjorde Migrationsverket (MIV) 14900 asylärenden där sökandena var barn mellan åldrarna 0-17 år. Av dessa bifölls 56 %, varav 9 % av dessa beviljades uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. År 2014 5 avgjordes 13553 asylärenden med barn. Av 63 % bifallsbeslut beviljades 9,3 % uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. 6 I takt med den ständigt ökade flyktingströmmen innebär det att Sverige, sedan den 1 juli 2014, bör ha beviljat fler barn uppehållstillstånd än året dessförinnan. 1 Committee on the right of the child, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the convention, Concluding Observations for Sweden, CRC/C/15/Add.248, 30 mars 2005, p. 22. 2 Committee on the rights of the child, Consideration of reports submitted by states parties 3 Senast omtryckt SFS 2014:792. 4 Se Prop. 2013/2014:216, s. 18 f; Ds 2014:5, s. 31 f. 5 Vid tiden för den 1 december 2014. 6 Se Bilaga. 2

1.2 Begreppsdefinitioner I framställningen används begreppet barn, vilket avser varje människa under 18 år enligt art. 1 Barnkonventionen och 1 kap. 2 UtlL. Med ensamkommande barn avses en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan att vara i sällskap med en vuxen som enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten ansvarar för honom eller henne, enligt art. 2. J Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (Dublinförordningen). Med begreppet utlänning avses en person som inte är svensk medborgare enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap. Med uppehållstillstånd avses ett tillstånd att vistas i Sverige under en viss tid, antingen tidsbegränsat eller permanent enligt 2 kap. 4 UtlL. Med begreppet asyl 7 avses ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning därför att han eller hon är skyddsbehövande, 1 kap. 3 UtlL. Med skyddsbehövande avses flyktingar, alternativ skyddsbehövande samt övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. UtlL. I kap. 2 nämns löpande begreppet flykting. Med flykting avses en person som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land där han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar begagna sig av sagda lands skydd, eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar att återvända dit. Detta enligt art. 1 (A) 2 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Flyktingkonventionen). 8 7 Se Wikrén & Sandesjö, s. 68., där begreppet asyl definieras som en varaktig fristad mot förföljelse. Däremot saknar begreppet en allmänt accepterad definition i internationella sammanhang. 8 Det svenska begreppet flykting i 4 kap. 1 UtlL. är något vidare då det även innefattar kategorierna kön och sexuell läggning. UNHCR räknar in dessa kategorier i samhällsgrupp. 3

1.3 Syfte och frågeställningar Framställningen syftar till att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. Följande frågeställning aktualiseras: - Vad är barnets bästa? - Hur tillämpas barnets bästa i utlänningsärenden? - Hur ska bedömningen av särskilt ömmande omständigheter göras? - Är barnets bästa satt i det främsta rummet vid bedömningen och tilllämpningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter? 1.4 Metod och material Denna framställning har skrivits med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden, i syfte att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Metoden brukar benämnas som den traditionella juridiska metoden och går ut på att fastställa och tolka rättsregler med hjälp av de erkända rättskällorna; författningstext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 9 Fler juridiska källor som får beaktas är myndigheters publikationer, andra beslut än överinstansers prejudicerande beslut, annat lagstiftningskommenterande material och rättsvetenskaplig litteratur. Utöver det får även internationellt material användas för att fastställa gällande rätt utefter denna rättskällelära. 10 För närmare och djupare förståelse av framställningens ämne har dessa juridiska källor varit nödvändiga verktyg. Som ett led i Sveriges internationella åtaganden har internationella konventioner, kommentarer samt riktlinjer, varit särskilt viktiga rättskällor för denna framställning. En väsentlig del av framställningen bygger på avgöranden från Migrationsöverdomstolen (MiÖD) och Migrationsdomstolen (MD). I skrivandes tidpunkt 9 Korling & Zamboni, s. 21 och 23. 10 Peczenik s. 214 ff. 4

saknas det prejudicerande avgöranden från MiÖD avseende den nya lydelsen i 5 kap. 6 2 st. UtlL. 11 Genom en s.k. rättskomparation kommer avgöranden från MiÖD, avkunnande före den 1 juli 2014, att jämföras med avgöranden från MD avkunnade efter den 1 juli 2014. Detta eftersom att MD:s avgöranden för tillfället utgör gällande rätt i bemärkelsen att det är den av domstol tillämpande rätten. 12 MD:s avgörande kommer därför ligga till grund för de huvudsakliga frågeställningarna. Urvalet av domarna från MD baseras på de sökträffar som visats vid sökbegreppet Särskilt ömmande omständigheter på databaserna Info Torg Juridik och Karnov, med en vald tidsbegränsning från och med den 1 juli 2014 fram till den 20 november 2014. Sökträffarna har efter genomgång valts ut efter relevans och intresse för denna framställning. Urvalet av MiÖD:s domar baseras på liknande sökning dock med sökbegreppen Synnerligen ömmande omständigheter och barn. Ett fåtal fall som har tagits upp har emellertid inte genererats i sökmotorerna utan har återfunnits i doktrin. I viss mån studeras även relevant praxis från Europadomstolen. Då Europeiska unionens (EU) rätt är en autonom rättsordning i två nivåer, bestående av europeisk och nationell nivå 13, får den praxis anses utgöra gällande rätt i Sverige. 1.5 Avgränsningar Framställningen är avsedd att avgränsas till asylsökande barn som beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. För att få en närmare förståelse av ämnet kommer det även att redogöras för när vuxna beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Dessa bedömningar kan inte göras såvida inte andra grunder för uppehållstillstånd enligt 5 kap. UtlL har prövats. Då fokus ligger på asylsökande barn, kommer det även att redogöras för uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov (asylskäl). Denna tillståndsgrund tas endast upp för att få en fingervisning av vad synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter innebär i fall då 11 Bekräftat av Ingela Fridström, Kammarrättsråd och Vice ordförande i Kammarrätten Stockholm, den 26 november 2014. 12 Lagerqvist Veloz Roca, s. 14. 13 Korling & Zamboni, s. 109 f. 5

skyddsbehov inte föreligger. Övriga tillståndsgrunder såsom t.ex. uppehållstillstånd på grund av anknytning, berörs inte. Följaktligen avgränsas framställningen till att redogöra för de rättigheter ett asylsökande barn har, nationellt och internationellt. På EU-nivå sker en avgränsning till att endast diskutera relevanta rättigheter för asylsökande barn enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Därmed blir endast praxis från Europadomstolen relevant. Anledningen är att EKMR har en stark påverkan på EUrätten och har utvecklat en betydelsefull rättspraxis som har kommit att sätta standarden i Europa för fri- och rättighetsskyddet. 14 Således behandlas inte EU:s stadga om de mänskliga rättigheterna samt EU-domstolens praxis. Vidare berörs inte Dublinförordningen, annat än att den definierar ordet ensamkommande barn. Det är av vikt att upprepa att valet av rättspraxis avgränsas till domar från MiÖD, avkunnade före den 1 juli 2014, avseende synnerligen ömmande omständigheter. Därutöver sker en avgränsning till domar från MD som har avkunnats från och med den 1 juli 2014 till och med den 20 november 2014. MiÖD:s domar avgränsas till fall där en prövning av synnerligen ömmande omständigheter har gjorts. MD:s domar avgränsas till fall där en prövning av särskilt ömmande omständigheter har gjorts samt där uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov har prövats i det första skedet. Den sistnämnda avgränsningen sker inte gällande MiÖD:s domar då MiÖD ännu inte har tillämpat 2014 års laglydelse i 5 kap. 6 2 st. UtlL. Detta är en förutsättning för det huvudsakliga syftet av denna framställning. 1.6 Disposition Tanken är att denna framställning ska vara uppbyggd som en pyramid, där läsaren får en bra grund att stå på när frågeställningen väl besvaras i toppen. Framställningen kommer därför disponeras på följande vis. 14 Bernitz & Kjellgren, s. 149. 6

Till att börja med redogörs det allmänt om asylrättens grunder (Kap. 2). Dessa grunder är relevanta att ha i åtanke för att förstå fortsättningen samt att det utgör en fundamental grund. Namnet på rubriken förklaras genom att bedömningen av särskilt ömmande omständigheter inte kan göras såvida inte uppehållstillstånd på andra grunder har prövats i det första skedet. I denna del diskuteras asylrättens grunder med fokus på asylsökandebarn utifrån internationell, europeisk samt svensk rätt. Därefter tillämpas asylrättens grunder i barnets bästa (Kap. 3), vilket utgör en väsentlig del av denna framställning samt är av relevant betydelse för det huvudsakliga syftet. De två första frågeställningarna besvaras i denna del genom att barnets bästa definieras utifrån Barnkonventionen samt UtlL. Med dessa två delar i bakhuvudet konkretiseras framställningen ytterligare när det redogörs för bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter (Kap. 4). Redogörelsen bygger i huvudsak på förarbeten och praxis tillsammans med en hel del egna slutsatser. Här besvaras den tredje frågeställningen. Genom dessa stabila nivåer, återstår det att besvara den sista frågeställningen i en Diskussion (Kap. 5). Tanken är att läsaren i detta skede ska ha en klar bild av hela rättsläget avseende uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. 7

2. Asylrättens grunder 2.1 Inledning Var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse. Citatet framgår av art. 14 Förenta nationernas (FN) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, vilket är att betrakta som en rekommendation för medlemsstaterna att följa. 15 Rättigheterna i den allmänna förklaringen utgör även uttryck för sedvanerättsliga bestämmelser. 16 En stat har rätt att bevilja en flykting asyl utan att det ska anses som en ovänlig handling mot flyktingens hemland. Det är innebörden av den folkrättsliga meningen asylrätt. Rätten till att beviljas asyl regleras i enskilda länders nationella lagstiftning. 17 I dagsläget saknas det en internationell konvention om asyl. Det har däremot ansetts utgöra en internationell sedvanerätt att staterna har en skyldighet att efter förmåga ge, i vart fall tillfälligt skydd åt flyktingar som kommer till gränsen och behöver sådant skydd. I detta sammanhang kommer principen om non refoulement till uttryck som förbjuder stater att utvisa eller avvisa en flykting vid gränsen mot ett område där hans eller hennes liv skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. 18 Sverige reglerar rätten till att beviljas asyl. Genom att studera hur det svenska rättssystemet är uppbyggt, åskådliggörs det att den svenska rätten ska synkas med den europeiska rätten som i sin tur idealt sätt samordnas med folkrätten. 19 När Sverige står inför att stifta en lag eller bevilja en utlänning uppehållstillstånd ska således internationella och europeiska förpliktelser beaktas. Särskilt viktigt är det inom ärenden som kräver särskild hänsyn, t.ex. när barn söker 15 Bring & Mahmoudi, s. 205. 16 Fisher, s 20 f. 17 Wikrén & Sandesjö, s. 68 f. 18 A.a., s. 69; Hathaway & Foster, s. 26f; Goodwin-Gill & McAdam, s. 345 ff. 19 Jfr 1 kap. 10 RF. 8

uppehållstillstånd i Sverige. Frågan lyder då, vilka rättigheter ska Sverige iaktta för barn som söker uppehållstillstånd? I följande avsnitt redogörs det för Sveriges folkrättsliga förpliktelser, närmare bestämt vem som anses som flykting inom FN:s tillämpningsområde samt vilka rättigheter ett barn har. Slutligen fogas detta samman när det redogörs för flyktingbarns rättigheter. De rättigheter som diskuteras är inte en uttömmande reglering då det endast är sådana av relevans för framställningen som tas upp. Därefter redogörs det för Sveriges EU rättsliga förpliktelser. Det bör påminnas om att en avgränsning sker till att endast beröra EKMR. Avslutningsvis redogörs för möjligheterna att beviljas uppehållstillstånd i Sverige på grund av skyddsbehov samt synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. 2.2 Folkrättsliga förpliktelser 2.2.1 Att vara flykting Att vara flykting innebär att man är i behov av skydd från sitt hemland. Detta har gjorts till en internationell angelägenhet genom Flyktingkonventionen. Tillsammans med 1967 års tilläggsprotokoll reglerar den rätten att söka asyl från förföljelse. Sverige har tillträtt dessa. 20 Flyktingkonventionen är den enda universellt tillämpliga konventionen som innehåller ett juridiskt system för flyktingar i behov av internationellt skydd. Den anger vem som är flykting samt vilka rättigheter och förmåner som en konventionsstat är skyldig att tillförsäkra flyktingar som vistas inom dess område. 21 Utöver det kan en person anses som flykting under tiden då han eller hon befinner sig utomlands samtidigt som något har hänt i hemlandet som gör att personen uppfyller kriterierna för att anses som flykting enligt Flyktingkonventionen. Utlänningen har då blivit flykting sur place. 22 Flyktingkonventionen innehåller inte några bestämmelser som är specifika för barn men är likväl tillämplig på barn och då även i kombination med Barnkonventionen. 20 Diesen m.fl., s. 21; Se även Goodwin-Gill & McAdam, s. 35f. 21 Diesen m.fl., s. 112. 22 A.a., s. 35. 9

2.2.2 Barns rättigheter Barn är, precis som vuxna, att betrakta som rättighetsinnehavare. Detta är en utgångspunkt vid tolkningen av Barnkonventionen. 23 Vilka rättigheter ett barn har framgår framförallt av Barnkonventionen, då det är den enda internationellt folkrättsligt bindande överenskommelsen som ger ett barn en särställning i fråga om dess rättigheter. Konventionen syftar till att tillgodose och skydda det enskilda barnets grundläggande rättigheter på alla nivåer i samhället. Det innebär att barnets rättigheter ska gälla oavsett kultur, religion eller övriga särdrag. 24 Genom att vidkänna att någon har rättigheter, klargörs det också att det finns plikter och ansvar som ligger på andra och som motsvarar eller korresponderar mot rättigheterna. 25 Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Tillsammans med två tilläggsprotokoll från år 2000 preciserar Barnkonventionen specifikt hur barnets mänskliga rättigheter ska upprätthållas och tillgodoses. Tilläggsprotokollen avser barn i väpnade konflikter samt åtgärder mot handel med barn, barnpornografi och barnprostitution. Sverige ratificerade konventionen den 21 juni 1990 26 och tilläggsprotokollen år 2003 27 respektive år 2007 28. Innebörden av detta är att Sverige förbinder sig att följa konventionens bestämmelser. Barnkonventionen utgör däremot inte svensk lag. Istället ska den svenska lagen tolkas i överensstämmelse med konventionen genom fördragskonform tolkning. Det innebär även att den svenska lagen ska ges företräde vid en eventuell konflikt mellan en bestämmelse i konventionen och en uttrycklig bestämmelse i svensk lag. Däremot åläggs staten en skyldighet att ändra lagen om det visar sig att en lagbestämmelse står i uttrycklig strid med en bestämmelse i Barnkonventionen. 29 Anledningen till att Barnkonventionen ännu inte har inkorporerats i svensk lagstiftning är bland annat för att den innehåller vaga formule- 23 Singer, s. 360. 24 Hammarberg, s. 6 f. 25 Singer, s. 39. 26 Se Prop. 1989/90:107. 27 Se Prop. 2001/02:178. 28 Se Prop. 2005/06:68. 29 SOU 1996:115, s. 23. 10

ringar och saknar förarbeten, vilket försvårar tolkningen som en domstol eller myndighet ska göra. 30 Det har länge ställts krav på att inkorporera konventionen i svensk lagstiftning. Regeringen har senast vid regeringsförklaringen den 3 oktober 2014 uttryckt att Sverige ska påbörja arbetet med att göra Barnkonventionen till svensk lag. 31 Det är fyra grundläggande principer som styr övriga artiklar i Barnkonventionen. Det är principen om icke-diskriminering enligt art. 2, principen om barnets bästa enligt art. 3, rätten till liv och utveckling enligt art. 6 och rätten att få komma till tals och bli respekterad enligt art. 12. Dessa bestämmelser agerar både självständigt och gemensamt. 32 Slutligen innebär det att, trots att Barnkonventionen är allmänt hållen, tillämpas den frekvent inom flera rättsområden. När det däremot kommer till barn i bemärkelsen av flykting, har UNHCR lyft fram deras rättigheter på internationell nivå. 2.2.3 Flyktingbarns rättigheter Mot bakgrund av Barnkonventionens breda tillämpningsområde innebär det att rättigheterna i konventionen även gäller flyktingbarn. Det framgår vidare av art. 22 Barnkonventionen att flyktingbarn har rätt till skydd och hjälp om det kommer ensamt eller tillsammans med föräldrarna. Enligt art. 2.1 Barnkonventionen ska särskild hänsyn tas till utsatta och sårbara grupper. Ett flyktingbarn får anses falla inom den kategorin. Ett flyktingbarn skyddas, likt en vuxen, även mot refoulement. Barnrättskommittén stadgar att en stats förpliktelser gentemot ensamkommande barn innebär att man måste respektera non refoulement principen såsom den är fastslagen i flyktingkonventionen. 33 30 SOU 1997:116, s. 78 ff och 112 ff; SOU 2010:70, s. 314 ff. 31 Se Regeringsförklaringen den 3 oktober 2014, s. 13. 32 Singer, s. 39; Prop. 2004/05:170, s. 94. 33 Committee on the rights of the Child, General Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Orgin, CRG/GC/2005/6, 1 september 2005, p. 26 och 27. 11

Inom FN finns ett självständigt organ, benämnt UNHCR, vars uppgift är att ge skydd åt flyktingar och finna varaktiga lösningar i flyktingsituationer. I UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok) framgår att definitionen av begreppet flykting gäller oavsett ålder. 34 Det innebär att även UNHCR erkänner att barn kan definieras som flyktingar. UNHCR:s handbok utgör ett internationellt erkänt tolkningsinstrument. I svensk rättspraxis och i förarbeten har UNHCR:s handbok ansetts vara en viktig rättskälla. 35 Handboken kompletteras med UNHCR:s vägledande riktlinjer om hur fastställande av flyktingskapet ska tolkas och tillämpas. 36 Där har UNHCR pekat på det särskilda behovet att asylansökningar från barn prövas ur ett barnperspektiv samt att man tar hänsyn till de särskilda förhållanden som gäller för ett barn. Det betonas vidare att ett barn måste betraktas som en individ som kan ha egna asylskäl och vars asylansökan ska prövas på samma sätt som för en vuxen. 37 Detta barnperspektiv är helt i överensstämmelse med Barnkonventionens principer. I den kommande asylprocessen menar UNHCR att barn ska tillförsäkras särskilda processuella och bevismässiga garantier för att erhålla en rättvis bedömning. Vad gäller ensamkommande barn är det av vikt att så snart som möjligt försöka spåra barnets föräldrar. 38 Sammanfattningsvis kan man konstatera att en flykting har flera internationella rättigheter. Därutöver ska särskild hänsyn tas till att flyktingen är ett barn. Dessa internationella rättigheter får inte inskränkas, utan endast utökas genom ytterligare förpliktelser. Nedan följer de relevanta rättigheter ett flyktingbarn har genom Sveriges EU rättsliga förpliktelser. 34 UNHCR:s handbok, p. 213. 35 Prop. 2004/05:170, s. 94; MIG 2006:1. 36 Diesen m.fl., s. 115. 37 UNHCR Guidelines on international Protection: Child Asyulum Claims under articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 convention and/or 1967 protocol relating to the status of refugees. p. 1-5. 38 A.a., 65-68. 12

2.3 EU rättsliga förpliktelser 2.3.1 Flyktingbarns skydd Inom EU har ett barn särskilt uttryckliga mänskliga rättigheter som ska tillvaratas. Dessa framgår framförallt av EKMR som även är svensk lag sedan den 1 januari år 1995. Tillsammans med de sju tilläggsprotokollen är EKMR rättsligt bindande och har haft en avgörande betydelse i rättstillämpningen då den kan tolkas direkt i ett ärende utan att behöva tillämpa övrig svensk lag. Det krävs däremot att den nationella lagstiftningen är uttömd för att kunna vända sig till Europadomstolen (EKMR:s övervakningssystem) och få sin sak prövad. 39 Följaktligen har Europadomstolens praxis väsentlig betydelse för rättstillämpningen i Sverige. Även om en stor del av den praxis som finns förhåller sig till vuxna, berör den även barn eftersom att konventionen gäller både barn och vuxna. 40 Av mest väsentlig betydelse är rätten till skydd för privat- och familjeliv enligt art. 8 EKMR. För ett flyktingbarn är bestämmelsen relevant när frågan om utvisning ska avgöras. Av nämnda artikel framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och sin korrespondens samt att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag. Vidare ska det i ett demokratiskt samhälle vara nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. I de fall ett barn anses ha ett privat- eller familjeliv i Sverige får det endast inskränkas om en proportionalitetsbedömning berättigar det. Staten måste uppnå en rättvis balans mellan den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv å ena sidan och samhällets intresse å andra sidan. 41 I annat fall kränks rätten till skydd för privat- och familjeliv och en utvisning får då inte ske. 39 Se Prop. 1993/94:117; Bernitz & Kjellgren, s. 147 och 149. 40 Singer, s. 36. 41 Jfr mål Boultif mot Schweiz, 2 augusti 2001. 13

2.4 Uppehållstillstånd i Sverige I Sverige kan uppehållstillstånd beviljas på fyra huvudsakliga grunder; uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov, på grund av anknytning, på grund av arbete, studier eller försörjning på annat sätt. Uppehållstillstånd kan även beviljas på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. Nämnda grunder finns reglerade i 5 kap. UtlL. I MIG 2007:33 II framhöll Migrationsöverdomstolen (MiÖD) att regeringen mycket klart har uttryckt att skyddsgrunder och övriga grunder ska hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning ska beviljas uppehållstillstånd. Det föreligger därför anledning att kortfattat redogöra för förutsättningarna för skyddsbehov innan framställningen fokuserar på uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. 2.4.1 Skyddsbehov En utlänning har skyddsbehov i första hand som flykting sedan som alternativt skyddsbehövande och slutligen som övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. 1 och 2 UtlL. I MIG 2011:6 åberopade sökandena skyddsbehov gentemot övergrepp som begås i hederns namn. De ansågs inte vara flyktingar samt bedömdes sakna möjligheter att få effektivt skydd av myndigheterna i hemlandet. MiÖD bedömde de däremot som alternativt skyddsbehövande varför de beviljades uppehållstillstånd på den grunden. I MIG 2011:7 ansågs en domare inom rättsväsendet inte tillhöra en viss samhällsgrupp och därmed inte till kategorin flykting. Utlänningen ansågs inte heller tillhöra de två andra kategorierna för skyddsbehövande varför uppehållstillstånd inte beviljades alls. Liknande resonemang gjordes även i MIG 2009:39, avseende en akademiker, läkare och musiker. Således beviljas inte uppehållstillstånd om skyddsbehov saknas. Närmare än så avser uppsatsen inte att redogöra beträffande skyddsbehov. Det innebär däremot inte att rätten till uppehållstillstånd är helt utesluten. I många fall kan uppehållstillstånd beviljas trots att skyddsbehov saknas och då på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. 14

2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter Då en utlänning söker uppehållstillstånd i Sverige men saknar skyddsbehov, skulle personen rimligtvis få avslag på sin ansökan. Däremot har det i svensk rätt uppställts ytterligare en möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. I 1989 års UtlL. benämndes detta som uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl. Emellertid ansågs detta begrepp vara för oprecist samt överlämnade en stor del av bedömningen åt den beslutsfattande myndigheten. Istället myntades begreppet synnerligen ömmande omständigheter fram. Detta begrepp ansågs bättre beskriva att det är fråga om en bestämmelse som ska användas i de situationer en utlänning inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd. 42 I 5 kap. 6 1 st. UtlL. stadgas det att: Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömning skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet. Paragrafen har således karaktären av en undantagsbestämmelse och ska tillämpas restriktivt. Det är viktigt att understryka att bestämmelsen gäller personer som redan befinner sig i Sverige och som ansöker om uppehållstillstånd härifrån. Huvudgrunderna måste emellertid prövas samt uteslutas, innan bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter aktualiseras. Det innebär att åberopat skydd inte är en sådan synnerligen ömmande omständighet som kan ge grund för uppehållstillstånd. 43 Vid prövningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter ska en samlad bedömning göras av omständigheterna i ärendet. I bedömningen kan en eller flera omständigheter leda till att uppehållstillstånd bör beviljas. Det ligger i sakens natur att det inte uttömmande kan anges i lagtexten vilka omständigheter som kan beaktas vid prövningen, då skälen för att en sökande ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art. Det är således nödvändigt att göra en 42 Prop. 2004/05:170, s.185. 43 A.a., s. 185 ff och 270; MIG 2007:35 15

individuellt inriktad bedömning av de personliga förhållandena. 44 I jämförelse med MIG 2007:15 och MIG 2007:33 krävs det att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framgår som synnerligen ömmande. De personliga förhållanden som ska prövas är utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet. 45 Utöver det ska även eventuella skäl som talar mot uppehållstillstånd vägas in i bedömningen. Då svensk rätt tillämpar principen om fri bevisprövning innebär det att samtliga former av bevisning är tillåtna vid en rättslig prövning av om det finns ömmande omständigheter. 46 Särskilt ömmande omständigheter avseende barn Då även barn kan anses ha skyddsbehov omfattas de likaledes av undantagsbestämmelsen i 5 kap. 6 UtlL. i de fall skyddsbehoven inte är tillräckliga för att bevilja uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna. I förarbetsuttalanden till 1989 års UtlL. beaktades att barn har en särskilt utsatt position bland asylsökande och att de i asylärenden måste uppmärksammas som individer med egna individuella skäl för uppehållstillstånd. Barn ska inte vara en vidhängande del till föräldrarna. 47 Detta var däremot inte lagstadgat utan det förekom i praxis att de omständigheter av humanitär art som gäller barn, inte behöver vara av samma allvar och tyngd som för vuxna. 48 Vid tiden för 2005 års UtlL. ansåg regeringen att det var viktigt att framhålla detta i lagen, vilket resulterade i ett andra stycke till 5 kap. 6 UtlL. Bestämmelsen innebar att barn beviljades uppehållstillstånd även om dem omständigheter som kom fram inte hade samma allvar och tyngd som krävdes för att tillstånd skulle beviljas vuxna personer. Lagändringen skulle även tydliggöra betydelsen av den så kallade portalbestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 UtlL (se närmare i avsnitt 3.4). 49 Som ett led i att ytterligare förtydliga barnperspektivet och principen om barnets bästa har paragrafen sedan den 1 juli 2014 fått en ny lydelse. Det stadgas enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. följande: 44 Prop. 2004/05:170, s. 187. 45 A.a., s. 280. 46 Prop. 2013/14:216, s. 9. 47 Prop. 1988/89:86, s. 8. 48 Jfr Utlänningslagen, Vägledande beslut, reg. 21-94 och reg. 23-94. 49 Prop. 2004/05:170, s. 194 f. 16

För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande. I förarbeten framhålls att begreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språket och att skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen. Syftet med ändringen är således att tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn. Regeringen menar att den nya lydelsen kommer underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd. I linje med tidigare förarbetsuttalanden 50 betonas vikten av att barn ska ses som egna individer som kan ha egna skäl för uppehållstillstånd. 51 Då syftet är att förtydliga och lyfta fram barnperspektivet ytterligare, innebär det att den nya lydelsen inte kommer ställa lika höga krav som tidigare för att barn ska kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. Däremot gäller alltjämt att barnets bästa inte kan ges en så långtgående innebörd att det i princip blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd. Mot bakgrund av regeringens önskan att åstadkomma en flexibel reglering som är hållbar över tid och omständigheterna i varje enskilt fall, är det inte lämpligt att i lag eller förarbeten närmare reglera hur överväganden ska gå till. Risken är att äventyra möjligheten för att fler barn ska kunna omfattas av bestämmelsen. 52 Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska - även i fall med barn en individuellt inriktad bedömning av de personliga förhållandena göras. Det innebär att de omständigheter som ska beaktas för vuxna - hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet - även ska beaktas i ärenden med barn. Följaktligen ska barns skäl prövas separat och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden. 53 Likt synnerligen ömmande omständigheter ska det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna i det 50 Prop. 1988/89:86, s. 81; Prop. 2004/05:170, s. 195 och 281. 51 Prop. 2013/14:216, s. 19; Ds 2014:5, s. 32. 52 Prop. 2013/14:216, s. 21. 53 A.a., s. 27; Ds 2014:5, s. 43. 17

enskilda ärendet vid prövningen av om uppehållstillstånd ska beviljas eller inte. Det går därför alltjämt inte att uttömmande ange samtliga omständigheter som kan komma att beaktas i bedömningen. 54 I förarbetsuttalanden till 2014 års UtlL. har det däremot exemplifierats mer konkret på hur 5 kap. 6 2 st. UtlL. är tänkt att tillämpas, även om det inte är en uttömmande exemplifiering. Dessa exempel saknas i förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. och får därmed anses vara en förbättring av lagen. Sammanfattningsvis innebär det att om ett barn inte kan få uppehållstillstånd på grund av de huvudsakliga grunderna, kan uppehållstillstånd beviljas i undantagsfall. Således vidhåller Sverige barnets rättigheter och ger det en särställning i förhållande till vuxna personer. Regeringen framhåller att genom en sådan bestämmelse beaktar man Sveriges internationella åtaganden, däribland barnperspektivet och principen om barnets bästa. 55 Huruvida detta har realiserats redogörs närmare i nästkommande kapitlen. 2.5 Slutsats Huruvida uppehållstillstånd ska beviljas är framförallt avhängigt internationell rätt. Genom att Flyktingkonventionen har influerat de så kallade skyddsbehoven för en utlänning, gäller detta både enligt svensk och internationell rätt. De särskilda rättigheter ett barn har genom Barnkonventionen samt UNHCR, innebär att särskild hänsyn ska tas till asylsökandebarn. Likaledes har detta influerats i de svenska bestämmelserna, särskilt principen om barnets bästa i 1 kap. 10 UtlL. Det som däremot saknas i internationell som europeisk rätt är en reglering för utlänningar som saknar skyddsbehov. På nationell nivå regleras detta däremot enligt 5 kap. 6 2 st. UtlL. I Barnkonventionen och särskilt i UNHCR:s riktlinjer nämns endast ordet flyktingbarn. Vad händer på den internationella nivån när ett barn inte är en flykting men ändå befinner sig i en sådan utsatt situation att det strider mot humanitetens krav? Det är anmärkningsvärt att det varken har reglerats av FN eller framgår att det är upp till varje land att lagstifta. 54 Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32 och 48. 55 Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32. 18

3. Barnets bästa 3.1 Inledning Det har sedan länge i svensk rätt funnits bestämmelser om att barnets bästa ska vara den rättsliga målsättningen vid avgörandet av frågor som rör barn. Det framgår även av 1 kap. 2 5 st. regeringsformen (1974:152, RF) 56 att det allmänna ska verka för att barns rätt ska tillvaratas. Principen om barnets bästa är således inget nytt fenomen. Enligt Barnrättskommittén kan principen härledas ur två grundläggande tankar: att barn har fullt och lika människovärde och inte är mindre värda än vuxna samt att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd. 57 Innebörden av barnets bästa har däremot förändrats genom åren och fortsätter att göra det. Anna Singer menar att det inte går att avgöra exakt vad som är barnets bästa och att det inte är nödvändigt att göra det heller. Barnets bästa avgörs i det enskilda fallet, med beaktande av det enskilda barnets behov, intressen och situation. 58 Vidare konstaterar Singer att barnets bästa som rättslig målsättning varierar över tid och är beroende av vilket samhälle den tillämpas i. Den rättsliga idén med barnets bästa är socialt och kulturellt bestämd vilket innebär att innehållet varierar beroende på den rådande synen på barns behov. 59 När Sverige ratificerade Barnkonventionen år 1990 förstärktes barnets rättsliga ställning. Mot bakgrund av att principen om barnets bästa utgör en beståndsdel i Barnkonventionen samt att svensk lagstiftning står i harmoni med konventionen, innebär det att principen återspeglas i utlänningsrätten. Det är åtminstone tanken. Då Sverige har ratificerat en konvention och detta inte föranlett en ny lagstiftning eller ändringar i befintlig lagstiftning, förutsätts det att lagstiftaren har bedömt att existerande författning står i överenskommelse med det internationella åtagandet. 60 56 Senast omtryckt SFS 2014:1385. 57 SOU 1997:116, s. 125. 58 Singer, s. 17. 59 A.a., s. 18. 60 Prop. 1996/97:25, s. 245. 19

Det har däremot framförts olika uppfattningar om tillämpningen av UtlL. är helt i förenlig med Barnkonventionens krav. Kritiken hänför sig till att barn återspeglas i väldigt liten omfattning i UtlL., trots att en stor andel av människor som söker uppehållstillstånd i Sverige är barn. Särskilda frågor som kritiseras är utvisning av sjuka barn samt de långa handläggningstiderna som försätter barnen i ett vakuum. 61 Även regeringen framhöll att UtlL. är förenlig med de krav Barnkonventionen ställer men att förtydliganden måste göras. 62 Resultatet blev en portalparagraf där principen om barnets bästa numera belyses i 1 kap. 10 UtlL. 63 Detta kan även ses som ett utflöde av 1 kap. 2 5 st. RF. Från en utlänningsrättslig synvinkel framgår principen om barnets bästa både på nationell och internationell nivå. Skillnaden hänför sig till tillämpningsområdet, där Barnkonventionen är universell och gäller alla samhällsområden medan UtlL. är begränsad till utlänningsärenden. För att belysa barn inom utlänningsrätten är det nödvändigt att redogöra för principen enligt båda bestämmelserna. 3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen Det framgår av art. 3.1 Barnkonventionen att: Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främst rummet. Artikeln fungerar som en portalbestämmelse då formuleringen är väldigt bred och vag. 64 Betydelsen av detta är att principen om barnets bästa ska vara vägledande vid tolkningen av konventionens övriga artiklar samtidigt som de övriga artiklarna ger vägledning om innebörden av principen. Vidare gäller principen när olika artiklar kan verka oförenliga eller direkt motstridiga i konkreta situat- 61 SOU 1996:115, s. 68 f. 62 Prop. 1996/97:25, s. 246. 63 A.a., s. 243 f. 64 Hodgkin & Newell, s. 39; SOU 1997:116, s. 127. 20

ioner. Avgörande är då vad som är bäst för barnet. Slutligen ger artikeln en principiell hållning till konkreta problem som inte direkt är nämnda i konventionsartiklarna men som kan påverka barns situation. 65 Principen om barnets bästa utgör en av Barnkonventionens grundläggande värderingar. 66 Begreppet har förekommit och förekommer fortfarande i internationella dokument av olika slag. 67 Det som skiljer Barnkonventionen från övriga dokument där principen förekommer, är det breda tillämpningsområdet. I Barnkonventionen är barnets bästa allmängiltigt och ska gälla vid alla åtgärder och samhällsområden som rör barn, vilket innebär både offentliga och privata åtgärder. Dessa åtgärder kan innefatta olika parter, men med likvärdiga krav på att deras intressen ska beaktas. 68 Med åtgärd avses inte bara beslut, utan även handlingar, uppföranden, förslag, tjänster m.m. 69 Utöver det ses barnet som ett subjekt med rättigheter i Barnkonventionen. Detta utgör en garanti på att barnperspektivet finns med i alla beslut som fattas gällande barn. 70 Ordet barn, skrivet i pluralis, indikerar att artikeln täcker alla barn både som enskilda individer men även barn i allmänhet eller som grupp. Det här skiljer sig från övriga språket i konventionen där barnet avses. 71 Barnrättskommittén har uttalat sig rörande vikten av att art. 3.1, tillsammans med övriga grundläggande principer, speglas i den nationella lagstiftningen. De betonar tyngden av att principen om barnets bästa kräver aktiva åtgärder av 65 Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa en antologi, s. 13. 66 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12; FN:s kommitté för barnets rättigheter, Kommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009, p. 2. 67 Exempelvis i den första deklarationen om barnets rättigheter som antogs av Nationernas Förbund 1924, 1959 års deklaration om barnets rättigheter samt i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Även i UNHCR:s riktlinjer för flyktingbarn samt i andra artiklar i Barnkonventionen. 68 Hodgkin & Newell, s. 38. 69 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 17. 70 SOU 1997:116, s. 127. 71 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 23. 21

regering, riksdag och rättsväsende. Vidare ska principen tillämpas genom att systematiskt överväga hur barnets rättigheter och barnets bästa påverkas eller kommer att påverkas av åtgärder som de lagstiftande, administrativa och rättsliga organisationer eller institutioner tar till. 72 Fokus ska ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa. 73 Det är således fråga om en barnkonsekvensanalys samt en efterföljande utvärdering av de faktiska effekterna. Därmed föranleder principen om barnets bästa två frågor - Vad är barnets bästa och hur tungt ska det väga? 3.2.1 Barnets bästa Ett resultat av att formuleringen i art. 3.1 är vag och allmänt hållen är att det saknas en närmare definition av begreppet barnets bästa. Det var ett medvetet val att inte precisera begreppet eftersom att det inte ansågs vara möjligt att fastställa några definitiva, över tid hållbara, kriterier på vad som är barnets bästa på olika områden och i olika givna situationer. Anledningen är att barnets bästa varierar från ett samhälle till ett annat beroende på dess specifika kultur, sociala och ekonomiska struktur. Dessutom varierar barnets bästa mellan olika barn och olika situationer. 74 Barnkonventionens universella tillämpningsområde får inte förstås som att barnets bästa ska tolkas universellt. Tolkningsutrymmet i Barnkonventionen varierar även beroende på i vilken omfattning staten har åtagit sig att respektera de rättigheter som barnet tillerkänns. Barnets rättigheter enligt konventionen får dessutom inte vägras eller tolkas på ett sätt att barnets bästa äventyras. 75 Det är vidare omöjligt att definiera begreppet barnets bästa ensamt utifrån art. 3.1. Däremot kan konventionen som helhet ge vägledning i frågan genom att art. 3.1 ses i relation till andra artiklar i konventionen. Dessutom understryks vikten av att se de grundläggande principerna i relation till varandra. 76 Det in- 72 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommittén allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12. 73 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 33. 74 SOU 1996:115, s. 34. 75 Schiratzki, s. 57. 76 SOU 1997:116, s. 133. 22

nebär att i bedömningen av barnets bästa ska särskild hänsyn tas till principen om icke diskriminering, barnets rätt till utveckling och barnets rätt att komma till tals. På det viset klargörs barnets bästa och kan användas konkret. Begreppet är således flexibelt och anpassningsbart. Dessvärre kan flexibiliteten ge utrymme för manipulation och missbruk genom att tillexempel staten, föräldrar eller yrkesgrupper rättfärdigar sina egna intressen eller avfärdar bedömningen för att slippa besvär. 77 Resultatet blir att barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall med en bedömning på kort och lång sikt. Barnets bästa definieras utifrån barnets specifika situation, med hänsyn tagen till personliga sammanhang såsom barnets egna åsikter, men även personliga situationer och behov. Det är viktigt att beakta att barnet är en enskild individ. I situationer där ett beslut ska tas, som rör ett enskilt barn, ska bedömningen ske utifrån barnets specifika omständigheter. När det gäller beslut avseende barn i grupp, måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet. 78 Vid tolkningen av barnets bästa får en stat inte vara alltför styrt av den egna kulturen och inte heller använda sin egen tolkning av begreppet för att neka barn rättigheter som garanteras i konventionen. Exempel på det är skydd mot sedvänjor och bestraffningar som innebär våld, såsom aga eller andra former av grym eller förnedrande bestraffning. 79 Sådan praxis i en kultur får inte rättfärdigas vid tolkningen av barnets bästa då det strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet. 80 Sammanfattningsvis innebär det att barnets bästa är ett öppet koncept som ska läggas till grund för en rättslig bedömning. Den bedömningen skiljer sig från när traditionella rättsregler tillämpas då det är en friare bedömning som inte har 77 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 32 och 34. 78 A.a., p. 32. 79 Hodgkin & Newell, s. 38. 80 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8 (2006) om barnets rätt till kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. artikel 1, 28.2 och 32), CRC/GC/8, 2 mars 2007, p. 26. 23