Wrongful trading - en studie av engelsk rätt för att belysa problematiken med den svenska rätten Erika Lythell

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Wrongful trading - en studie av engelsk rätt för att belysa problematiken med den svenska rätten Erika Lythell Examensarbete i Civilrätt (associationsrätt), 30 hp Examinator: Svante Johansson Stockholm, Höstterminen 2014

FÖRKORTNINGAR... 3 1. INLEDNING... 4 1.1 BAKGRUND... 4 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 5 1.3 METOD OCH KÄLLOR... 6 1.4 AVGRÄNSNINGAR... 7 1.5 DISPOSITION OCH TERMINOLOGI... 8 1.6 EKONOMISKA DEFINITIONER OCH BEGREPP... 9 2. DET ENGELSKA RÄTTSSYSTEMET... 11 2.1 INLEDNING... 11 2.2 COMMON LAW AND EQUITY... 11 3. ENGELSK BOLAGSRÄTT EN INTRODUKTION... 12 3.1 INLEDNING... 12 3.2 COMPANIES ACT 2006... 13 3.3 KAPITALKRAV... 14 3.4 AKTIEBOLAGETS BILDANDE OCH AKTIEÄGARES BEGRÄNSADE ANSVAR... 15 3.5 DET BEGRÄNSADE ANSVARET OCH DESS INVERKAN PÅ BORGENÄRERNA... 16 4. WRONGFUL TRADING... 18 4.1 INLEDNING... 18 4.2 REGELSTRUKTUR OCH ÄNDAMÅL... 18 4.3 NÄRMARE OM REKVISITEN FÖR WRONGFUL TRADING... 22 4.3.1 Allmänt om rekvisiten... 22 4.3.2 En tvåfaldig objektiv och subjektiv standard... 22 4.3.3 The twilight zone... 24 4.4 TVÅ NYLIGEN AVGJORDA RÄTTSFALL... 27 4.4.1 The Mond v Bowles case... 27 4.4.2 The Earp v Stevenson Case... 27 4.5 THE STATUTORY DEFENCE... 29 4.5.1 SKYLDIGHETEN ATT MINIMERA DEN POTENTIELLA FÖRLUSTEN FÖR BOLAGETS BORGENÄRER... 29 4.5.2 Praktiskt exempel på fortsatt handel... 31 4.6 TILLSKJUTANDET AV KAPITALTILLSKOTT... 32 4.7 SAMMANFATTNING... 33 5. SVENSK BOLAGSRÄTT EN INTRODUKTION... 34 6. TVÅNGSLIKVIDATION PÅ GRUND AV KAPITALBRIST... 35 6.1 INLEDNING... 35 6.2 REGELSTRUKTUR OCH ÄNDAMÅL... 36 6.3 NÄRMARE OM SKYLDIGHETEN ATT UPPRÄTTA EN KONTROLLBALANSRÄKNING... 38 6.3.1 Allmänt om skyldighetens utgångspunkt... 38 6.3.2 Skäl att anta kritisk kapitalbrist... 39 6.3.3 Resultatlös utmätning... 42 6.3.4 Tidpunkten för upprättande av kontrollbalansräkning... 42 6.3.5 Ingen kritisk kapitalbrist och efterföljande återhämtning... 43 6.3.6 Revisorns granskning betydelsen för upprättandet av kontrollbalansräkningen... 45 6.3.7 Den första kontrollbalansräkningens utformning... 46 6.4 DEN FÖRSTA KONTROLLSTÄMMAN... 47 6.4.1 Allmänt om den första kontrollstämman... 47 6.4.2 Första kontrollstämmans uppgift... 48 1

6.5 RÅDRUMSFRISTEN... 49 6.6 DEN ANDRA KONTROLLSTÄMMAN... 50 6.7 RÄTTENS BESLUT OM LIKVIDATION... 51 7. STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR... 52 7.1 INLEDNING... 52 7.2 ANSVARSGRUNDER... 53 7.2.1 Allmänt om styrelseledamöters ansvar... 53 7.2.2 Underlåtelse att upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning... 53 7.2.3 Underlåtelse att sammankalla en första kontrollstämma... 54 7.2.4 Underlåtelse att hos rätten ansöka om att bolaget ska träda i likvidation 54 7.3 ANSVARSFRIHETSGRUNDER... 55 7.3.1 Ansvarsfrihet allmänna principer... 55 7.3.2 Närmare om styrelseledamöters ansvarsfrihetsgrunder... 55 7.3.3 Ansvarsfrihet särskilda fall... 57 8. ANSVARSPERIODEN... 58 8.1 INLEDNING... 58 8.2 ANSVARSPERIODENS STARTPUNKT... 58 8.3 ANSVARSPERIODENS SLUTPUNKT... 60 8.4 SAMMANFATTNING... 61 9. ANALYS ANGÅENDE HURUVIDA WRONGFUL TRADING I DEN ENGELSKA RÄTTSORDNINGEN TILLHANDAHÅLLER ETT MER FUNKTIONELLT OCH ÄNDAMÅLSENLIGT BORGENÄRSSKYDD ÄN KAPITALBRISTREGLERNA I DEN SVENSKA RÄTTSORDNINGEN... 62 9.1 INLEDNING... 62 9.2 BORGENÄRSSKYDDETS UTGÅNGSPUNKT INSOLVENS ELLER KAPITALBRIST? 62 9.3 HANDLINGSMÖNSTRETS ÄNDAMÅLSENLIGHET... 65 9.3.1 Praktiskt exempel rörande finansiella agentkostnader... 67 9.4 RÄTTSFÖLJDEN AV KAPITALBRISTREGLERNA OCH WRONGFUL TRADING... 70 9.5 WRONGFUL TRADING SOM ETT PRAKTISKT ALTERNATIV... 71 9.5.1 Praktiskt exempel rörande bevisbördan... 72 9.6 WRONGFUL TRADING SOM ETT ÄNDAMÅLSENLIGT ALTERNATIV... 73 9.7 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 74 KÄLL OCH LITTERATURFÖRTECKNING... 77 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING... 82 2

Förkortningar ABL Aktiebolagslagen (2005:551) A.C. Law Reports, Appeal Cases All E.R. All England Law Reports B.C.C. British Company Cases B.C.L.C. Butterworth s Company Law Cases CA 2006 Companies Act 2006 EWHC High Court (Chancery Division) IA 1986 Insolvency Act 1986 Ltd. Limited Company NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 N.S.W.L.R. New South Wales Law Reports Prop. Proposition Plc. Public Limited Company RH Rättsfall från hovrätten S. Section SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning W.L.R. Weekly Law Reports 3

1. Inledning 1.1 Bakgrund Det huvudsakliga ändamålet med att driva en verksamhet i aktiebolagsrättslig form är att bereda vinst åt dess aktieägare. Vinstsyftet innebär emellertid inte att aktieägarna kan bedriva en alltför riskfylld verksamhet eller obegränsat disponera över aktiebolagets förmögenhet. Kapitalbristreglerna utgör i svensk rätt en sådan gräns för när ekonomiska svårigheter ska åtgärdas eller en avveckling av bolaget ske till skydd för bolagets borgenärer. Reglerna har varit en företeelse i svensk aktiebolagsrätt sedan år 1895 och utgör således en grundsten i aktiebolagslagen. 1 Det svenska kravet på lägsta aktiekapital för privata aktiebolag är för närvarande 50 000 kronor. Aktiekapitalet är ägnat att fungera som en garanti för borgenärernas fordringar emedan kapitalbristreglerna ska säkerställa att inte hela aktiekapitalet konsumeras. Av den anledningen har gränsen för kapitalbrist, när ett bolag måste ta ställning till en likvidationsfråga, bestämts till halva det registrerade aktiekapitalet. I och med det sänkta kravet på lägsta aktiekapital har lagstiftningen dock klandrats att inte skapa de rätta förutsättningarna för att på ett tidigt stadium upptäcka och åtgärda förekommande kapitalbrist. 2 I doktrin har kapitalbristreglerna blivit föremål för kritik, inte minst för att de i det närmaste är unika för Sverige jämfört med andra länder, vilket får den medföljande effekten att reglerna till sin natur är betungande. De svenska särbestämmelserna hämmar den svenska lagstiftningens konkurrenskraft och etablerandet av bolag i Sverige. 3 Reglerna tillhandahåller ett enligt lagstiftaren eftersträvansvärt handlingsmönster som ska följas av styrelseledamöter i 1 Nerep & Samuelsson, Aktiebolagslagen en lagkommentar, s. 188. 2 Svernlöv & Engerstedt, Behövs verkligen bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?, Balans nr 4, 2009. 3 Svernlöv & Engerstedt, Behövs verkligen bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?, Balans nr 4, 2009. Jfr fransk rätt som slopat krav på aktiekapital, spansk lagstiftning som kraftigt sänkt kraven på aktiekapital samt tysk bolagsrätt som infört ett enklare registreringsförfarande, Dotevall, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, s. 888. 4

aktiebolag som får skäl att anta att en bolaget är underkapitaliserat. Handlingsmönstret har vidare kritiserats för att vara omständligt och kostsamt. 4 Engelsk lagstiftning, till skillnad från den svenska, har ett väsentligt lägre krav på lägsta aktiekapital motsvarande 1. Engelsk lagstiftning har således antagit en annan utformning än den svenska för att säkerställa borgenärernas skydd. Istället för att föreskriva ett bestämt handlingsmönster som ska följas vid en fixerad kapitalgräns innebär det engelska rättssystemet wrongful trading en standard för directors i engelska bolag att iaktta borgenärernas intresse vid insolvens eller nära insolvens. Rättssystemet är ägnat att skapa ett handlingsbeteende för directors att verka för att minimera den potentiella förlusten för bolagets borgenärer. Följaktligen existerar det olikartad lagstiftning för att lösa problematiken att tillhandahålla bolagets borgenärer ett skydd genom att skapa ett incitament för bolagets ledning att agera vid ekonomiska svårigheter. Mot bakgrund av den kritik som framställts angående kapitalbristreglernas ineffektivitet och brist på ändamålsenlighet ska denna uppsats närmare utreda huruvida kritiken är befogad samt om wrongful trading är ett praktiskt och funktionellt alternativ. 1.2 Syfte och frågeställningar Med anledningen av den debatt som pågått om de svenska kapitalbristreglernas vara eller inte, samt hur den terminologiskt bör utformas är denna framställning ägnad att utreda huruvida en revidering är påkallad samt ifall den engelska rättens wrongful trading är ett ändamålsenligt alternativ. Syftet med denna framställning är således att dels de lege lata rättsdogmatiskt utreda wrongful tradings rättsliga effekt för directors handlingsplikt, dels belysa huruvida kapitalbristreglernas rättsliga effekt för styrelseledamöter skiljer sig härifrån. 4 Svernlöv & Engerstedt, Behövs verkligen bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?, Balans nr 4, 2009, se även Lindskog, s. 22. 5

Framställningens avslutande del är ägnad att analysera den plikt som den svenska respektive engelska rättsordningen ålägger styrelseledamöter och directors. Det ska undersökas vilken utgångspunkt som är den mest adekvata för att lagstiftningarna ändamålsenligt ska tillhandahålla bolagets borgenärer ett skydd. Samt hur handlingsplikten för styrelseledamöter och directors de lege ferenda bör utformas. Den övergripande frågeställningen för denna framställning är att besvara huruvida den engelska regleringen av wrongful trading är ett praktiskt och funktionellt alternativ till de svenska kapitalbristreglerna, med avseende på borgenärsskyddet. För att besvara den övergripande frågeställningen ska även följande frågor besvaras: - Vad är det bakomliggande syftet med wrongful trading? - Vad är den rättsliga effekten av wrongful trading? - Vad är det bakomliggande syftet med kapitalbristreglerna? - Vad är den rättsliga effekten av kapitalbristreglerna? - Hur skiljer sig effekten av de skilda lagstiftningarna? - Behövs ett kapitalskydd för borgenärerna? - Uppfyller wrongful trading kapitalbristreglernas syfte och funktion? 1.3 Metod och källor För att uppnå syftet med uppsatsen har vid författandet genomgående använts en traditionell rättsdogmatisk metod. De rättskällor som har använts för att studera de två olika rättsordningarna är följaktligen lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Vad gäller den engelska rättsordningen ska här påpekas att den bygger på en common law tradition, vilket innebär att domstolens roll i engelsk rätt har en etablerad roll som en skapare av lagen. 5 Rättspraxis får därför en framträdande roll för engelsk rätt och bolagsrätten. Således har Companies Act 2006 och 5 Carlson, American Business Law A Civil Law Perspective, s. 30. 6

Insolvency Act 1986 tillsammans med doktrin studerats i ljuset av de prejudicerande rättsfall som finns på området. Urskiljandet av de rättsfall som tas upp särskilt har skett på urval av hur de belysts i doktrin och rättspraxis. Som framgår ovan är syftet med uppsatsen att med hjälp av den engelska rättsordningen belysa de problem som anförts existera i svensk rätt huruvida kapitalbristreglerna tillgodoser borgenärsskyddet. Uppsatsen är ägnad att utreda huruvida engelsk rätt är ett mer ändamålsenligt alternativ, varför det i den analytiska delen funktionellt används en komparativ metod. För att en sådan jämförelse ska vara meningsfull måste det finnas ett gemensamt tertium comparationis mellan lagstiftningarna, en viss gemensam nämnare. 6 Det som ska jämföras är reglernas innehåll, hur två olika rättsordningar reglerar ett gemensamt problem. En förutsättning för det är att rättsreglerna behandlar samma problem. 7 Det problem som denna framställning ska belysa är hur rättsordningarna valt att genom lag reglera styrelsens agerande vid ekonomiska problem för bolaget, ägnat att skydda bolagets borgenärer. En komparativ metod ur ett funktionellt perspektiv innebär att lagen ses som en anordning för olika sociala faktorer. Utifrån detta synsätt ser samhälleliga och ekonomiska problem liknande ut i varje land, man bortser således från eventuella skillnader ur ett lagtekniskt hänseende och ser till lagens syfte genom att anta olika juridiska lösningar. 8 Ett sådant perspektiv har i denna uppsats antagits för att analysera den svenska respektive engelska rättsordningens lagtekniska lösning av problemet. 1.4 Avgränsningar För att avgränsa uppsatsens omfattning är det främst svenska privata aktiebolag samt engelska private limited companies som behandlas. Enligt engelsk rätt kan bolag ha den rättsliga strukturen med limited liability eller unlimited liability, ett engelskt bolag kan även vara limited by shares eller limited by 6 Bogdan, Komparativ Rättskunskap, s. 57. 7 A.a., s. 57f. 8 Zweigert, An Introduction to Comparative Law, s. 46. 7

guarantee. 9 Den valda avgränsningen är ägnad att skapa en jämförbarhet mellan de olika rättssystemen och rättssubjekten. Framställningen tar sin utgångspunkt i den övergripande frågeställningen samt syftet, vilket innebär att borgenärsskyddet är det främsta perspektivet. Det är borgenärerna som står den största risken vid bolagets ekonomiska svårigheter. För bolagets skulder svarar varken bolagets ledning eller dess ägare, varför en lagstiftning på området ligger i borgenärernas intresse. En avgränsning som förefaller naturlig med avseende på frågeställningen, men som ändå bör framhållas, är att det är de svenska kapitalbristreglerna som behandlas. Övriga skyddsregler för borgenärer vid situationer av ekonomiska svårigheter för ett bolag kommer kort nämnas i syfte att skapa en förståelse för det svenska borgenärsskyddet. Vad gäller den engelska lagstiftningen är det endast wrongful trading som behandlas och ställs upp som ett jämförbart alternativ. 1.5 Disposition och terminologi Uppsatsen består av nio kapitel, varav det första utgörs av detta inledande kapitel ett. Kapitel två till fyra behandlar därefter den engelska rätten och den bolagsrättsliga lagstiftningen. Det inleds med en allmän bakgrund till den engelska rättsordningen, vilket är ägnat att bilda en god förståelse för såväl common law traditionen som engelsk rätt. I kapitel tre behandlas sedan närmare engelsk bolagsrätt och kapital fyra utreder wrongful trading lagstiftningen. Här klargörs för det ansvar som åligger directors och den rättsliga följden av ett ansvar för wrongful trading. Därefter övergår uppsatsen till att behandla den svenska rätten och kapitalbristreglerna. Kapitel fem är en kort introduktion till det svenska rättsystemet och den svenska bolagsrätten. I kapitel sex utreds närmare de svenska kapitalbristreglerna, dess bakgrund samt den handlingsplikt som åligger styrelseledamöter vid en kapitalbrist i bolaget. Kapitel sju behandlar det personliga ansvaret samt 9 Se kapitel 3.2 för en närmare definition. 8

ansvarsfrihetsgrunder för styrelseledamöter som underlåter att vidta föreskrivna åtgärder enligt handlingsmönstret. Kapitel åtta klargör tydligt för ansvarsperioden, under vilken tidsperiod och vilka förpliktelser styrelseledamöter svarar för. Uppsatsen avslutas med en analys och avslutande kommentar i kapitel nio som även innehåller exemplifierande av de två rättssystemens effekter och följder för styrningen av bolagets investeringsmöjligheter. Avseende språket i denna uppsats, så förekommer engelska termer och citat i stor utsträckning. I de flesta fall förekommer inga markeringar för att förhindra distraktioner. Vidare kan nämnas att terminologiskt används begreppet director för att beskriva bolagets ledningsaktörer i engelska bolag, vilket kan jämställas med en svensk styrelseledamot i ett svenskt bolag. 1.6 Ekonomiska definitioner och begrepp Många företag är idag underkapitaliserade i förhållande till omfattningen av den verksamhet man bedriver. Dessa företag finansierar sin verksamhet till stor del med främmande kapital, vilket gör dem mindre motståndskraftiga mot motgångar än företag som är finansierade med eget kapital. Förluster slår hårdare mot förstnämnda verksamheter i vilka det egna kapitalet snabbt kan förbrukas, vilket gör att betalningssvårigheter och likvidationsplikt inträder. 10 Ekonomiska problem kan delas upp i två typer: balansmässiga och betalningsmässiga problem. Balansproblem Kritisk kapitalbrist enligt ABL Negativt eget kapital insufficiens Inträder vid (definition) Eget kapital < halva registrerade kapitalet Skulder>Tillgångar. Bolaget har ett negativt eget kapital Åtgärd Tvångslikvidation Rekonstruktion eller konkurs Lagrum Aktiebolagslagen 25 kap. 13-20. Konkurslagen eller Företagsrekonstruktion- 10 Se Malmborg, Likvidation av aktiebolag, s. 113 för vidare diskussion rörande distinktionen mellan problemen. 9

Sanktionering Betalningsproblem Personligt och solidariskt betalningsansvar 25 kap.18-20. slagen Återvinning, 4 kap. Konkurslagen Straffansvar, 11 kap. Brottsbalken Illikviditet Insolvens = obestånd = konkursmässigt Definition Betalningsoförmåga Betalningsoförmåga som inte endast är tillfällig Åtgärd Företagsrekonstruktion Konkurs Lagrum Företagsrekonstruktionslagen 1 kap. 1 och 2 kap. 6 Konkurslagen. 10

2. Det engelska rättssystemet 2.1 Inledning För att åskådliggöra skillnaden mellan den svenska och engelska rättsliga traditionen ska här kortfattat redovisas det perspektiv på rätten som England antar. Det kan enklast göras mot bakgrund av den historiska utvecklingen av civil law och common law. Ett civil law system är definierat av kodifierade lagar och regler lagfästa i officiella texter och härrör ursprungligen från den Romerska rätten. 11 Sverige befinner sig på denna sida av skalan medan England är ett common law land. 2.2 Common law and equity Common law är härledd ur den engelska regeringens centralisering och styrandet av rättvisa som tog sin början efter slaget vid Hastings år 1066. Tidigare var landet splittrat i regioner som tillämpade ortens sedvanor, nu började de kungliga domstolarna att tillämpa de sedvanor som domstolarna funnit gälla för alla. Efter en tid utvecklades en gemensam common law, tillämplig på alla engelska medborgare. Den klassiska definitionen av common law är den oskrivna sedvanerätten som domstolarna tillämpar. 12 I det medeltida England infördes det s.k. writ-systemet. En writ var en rättslig grund för talan baserad på lag och praxis och på förhand fastställd av domstolen. Writsystemet gav upphov till dagens processrättsliga medel och gav uttryck för den rättsliga teorin om ansvar. 13 En distinktion utvecklades genom den s.k. stare decisis-principen. Den är än idag en common law princip och innebär att det finns två kategorier av rättsfall; fall där rättsfrågan tidigare avgjorts av en engelsk domstol och s.k. first impression fall. Det förra innebär att en domstol som behandlar en rättsfråga som tidigare avgjorts av en engelsk domstol, är styrd att tillämpa praxis. 14 Det senare är fall som aldrig tidigare bedömts av en engelsk domstol, i sådana fall bör en domare följa Justice Holmes kända citat: 11 Carlson, American Business Law, s. 18. 12 A.a., s. 18f. 13 Bogdan, Komparativ Rättskunskap, s. 94ff. 14 A.a., s. 22. 11

The life of the law has not been logic: it has been experience. 15 Writ-systemet var synnerligen formalistiskt och tekniskt, vilket ledde till att ett parallellt rättssystem utvecklades, law of equity under the Court of Chancery. Domstolen härstammade från Kungens makt. Hit kunde en kärande vända sig om det saknades en passande writ för sin talan. Emedan de kungliga domstolarna som applicerade lagen, the courts of law, var begränsad av de olika writs som fanns var the Court of Chancery bunden tidigare av rättspraxis. 16 För att bli beviljad s.k. equitable relief var käranden tvungen att gå till domstolen med rena händer, utan skuld. Det låg inom domarnas omdöme att bevilja käranden rätt för sin talan. Tidiga fall under the Court of Chancery reflekterar naturen av domarnas utövande av sitt omdöme. Domarna frågade inte bara Kungen om råd utan även, inte som en fråga om rätt, men om nåd, Gud om vägledning. 17 Det är idag två filosofier som skiljer domstolar enligt common law och civil law. Enligt civil law traditionen ska domare applicera lagen som den är, medan det enligt common law traditionen inte finns samma behov från lagstiftarens sida att lagstifta varje rättsfråga som kan uppstå. Domarna behöver i sådana fall skapa ny lag. Här blir stare decisis-principen särskilt betydelsefull. 3. Engelsk bolagsrätt en introduktion 3.1 Inledning Engelsk bolagsrätt är lagfäst genom Companies Act 2006 och reglerar bl.a. inkorporeringen av bolag, dess existens och bolagsorgan. Lagstiftning rörande bolags insolvens och likvidation regleras främst i Insolvency Act 1986. Engelsk rätt gör således en åtskillnad mellan frågor som rör bolagets förvaltning och dess likvidation. Som nedan framgår saknar engelsk rätt ett krav på adekvat aktiekapital och således finns inga kapitalskyddsregler. Den engelska rätten har ingen beloppsreglerad gräns för när ett bolag är 15 Wendell Holmes, The Common Law. Se Carlson, American Business Law, s. 22. 16 Bogdan, Komparativ Rättskunskap, s. 97. 17 Carlson, American Business Law, s. 25. 12

likvidationsskyldigt utan förfarandet är beroende av bolagets insolvens. För att minimera den risk som borgenärer står när de lånar ut till bolaget är wrongful trading ett viktigt medel. 3.2 Companies Act 2006 Under engelsk rätt tillhandahålls flera typer av möjligheter att bedriva affärsverksamhet, vilka existerar endast i enlighet med inkorporeringen i CA 2006. Lord Halsbury LC beskrev i Ooregum Gold Mining Co of India Ltd. v Roper 18 : the whole structure of a limited company owes its existence to the Act of Parliment, and it is to the Act of Parliment one must refer to see what are its powers, and within what limits it is free to act Av den anledningen är CA 2006 den primära källan inom bolagsrätt i England. 19 Alla bolag som är registrerade under CA 2006 är separata rättssubjekt. De är därmed juridiska personer med tillgångar åtskilda från ägarnas och äger rätt att företa rättshandlingar. 20 Engelska bolag kan ha den rättsliga strukturen som limited liability 21 eller unlimited liability 22. I ett bolag enligt förstnämnda alternativ svarar inte aktieägarna för bolagets skulder, medan motsatsen gäller för det sistnämnda alternativet. Bolag kan även vara limited by shares eller limited by guarantee. 23 Det förstnämnda alternativets aktieägare svarar endast med den del som betalades vid aktieköpet och är aldrig skyldig att tillföra ytterligare medel. 24 Bolag som är limited by guarantee används ofta i bolag som är kvasi myndigheter eller drivs utan vinstsyfte. 25 En huvudsaklig distinktion som görs av aktiebolag är den mellan private company och public company. 26 Åtskillnaden sker vid registrering av bolaget. Aktier i private companies är inte listade och får inte erbjudas allmänheten, emedan tvärtom 18 Ooregum Gold Mining Co of India Ltd. v Roper (1892) A.C. 125. 19 Se även Mayson, Ryan & French, Company Law, s. 11. 20 Salomon v Salomon & Co Ltd. (1987) A.C. 22. 21 S. 3(1) CA 2006. 22 S. 3(4) CA 2006. 23 Se Mayson, Ryan & French, Company Law, s. 50. 24 S. 3(2) CA 2006. 25 Kershaw, Company Law in Context, s 11 26 A.a., s. 12. 13

gäller för public companies. Vad som inte är ett private company är ett public company. 27 Ett private limited company är huvudsakligen den engelska motsvarigheten till ett svenskt privat aktiebolag. 3.3 Kapitalkrav Vid startandet av ett private limited company finns inget lagstadgat krav på lägsta tillförda aktiekapital, vilket finns för public companies. 28 En aktie är i huvudsak en ekonomisk andel av ett bolag och mäter aktieägarens engagemang i bolaget. Varje aktie i ett bolag som är limited by shares måste tecknas i enlighet med aktiens nominella värde. 29 Den summa som tillförs bolaget representerar således den historiska summan som betalades för aktieköpet av ägarna. Följaktligen behöver endast en symbolisk summa tillföras, vanligtvis utgör den 1. Kapital som tillförts bolaget i utbyte mot aktier är ett bolags aktiekapital. I ett bolag som tillförts 1 per aktie och med totalt utgivna aktier som uppgår till 100 st. aktier, blir aktiekapitalet 1x100= 100. Reglering av lägsta aktiekapital är ett sätt att skydda borgenärer och öka ett bolags kreditvärdighet. 30 Engelsk lagstiftning saknar som framhållits ett sådant krav. Det har ansetts att ett specificerat belopp inte enkelt kan regleras med hänsyn till bolags differentierade verksamheter. Det primära problemet utgörs av att borgenärens skydd av ett sådant belopp helt beror på bolagets affärsverksamhet och behov av investeringar. Exempelvis kräver företag A investeringar motsvarande 500 och minimumgränsen är 200 är borgenärernas kreditrisk synnerligen liten. Alltmedan det i företag B krävs investeringar för 300,000 och tillfört kapital är om 200 ger inte aktiekapitalet samma trygghet för borgenären. Aktiekapitalet blir i själva verket irrelevant. Ett ytterligare problem med lägsta kapital som lyfts fram är att minskad flexibilitet motverkar startandet av företag och minskar affärsverksamheters aktivitet. 31 27 S. 4(1) CA 2006 28 Kershaw, Company law in Context, s. 817, se även Mayson, Ryan & French, Company Law s. 57. Angående public companies se s. 763 CA 2006. Jfr med svensk bolagsrätt 1 kap 4-5. 29 S. 542 CA 2006 30 Bachner, Creditor Protection in Private Companies, s. 94. 31 Kershaw, Company Law in Context, s 814. 14

3.4 Aktiebolagets bildande och aktieägares begränsade ansvar I ett private limited company är aktieägarnas ansvar begränsat till att tillföra summan för aktieteckningen. Vid en likvidation föreskriver s. 74(2)(d) IA 1986 att i det fall bolaget inte fullt ut kan betala sina skulder och förpliktelser som det åtagit sig, kan inget ytterligare kapitaltillskott krävas av ägarna. Det innebär att oavsett hur riskfyllda investeringar som bolaget företar, och oavsett den förlust som genereras, kan aktieägare endast förlora värdet av sin totala investering. Riskfyllda investeringar ökar risken för aktieägarna att förlora sin investering, men ger oftast högre förväntningsvärde för bolagets potentiella vinst. 32 I engelsk bolagsrätt kan, som ovan nämnts, ett bolag drivas med unlimited liability. Alternativet att välja att bedriva bolaget med limited liability existerar för att ägare inte ska göra alltför riskaversa 33 beslut i sin affärsverksamhet av rädsla för att ägarens personliga tillgångar ska påverkas vid en förlust i verksamheten. Den bakomliggande tanken är således att förhindra att bolag inte endast företar investeringar med låg risk och låg avkastning, sådana stimulerar inte investeringar ägnade att expandera verksamheten. Det skapar även rättvisa för den sämre ställda att medverka i det ekonomiska livet på samma villkor som de större investerarna. 34 Så skrevs i The Times år 1855 när limited liability infördes: '...In a body for the purpose of debarring the man with small means from those small means to the best advantage, except at the risk of everything he has in the world.' 35 Genom att bereda aktieägare begränsat ansvar för bolagets skulder och förpliktelser skiftar risken för verksamhetens misslyckande till den andra parten dvs. borgenärerna. Avvägningen gör att borgenären får stå risken för 32 Kershaw, Company Law in Context, s. 20. 33 Med riskaversa beslut menas en mer säker avkastning för att investera, framför en högre avkastning som är mer osäker. För en introduktion angående riskaversion, se Pindyck & Rubinfeld, Microeconomics, kapitel 5. 34 Kershaw, Company Law in Context, s. 23. 35 The Times nr 8, den 27 juli 1855, Se Kershaw, Company Law in Context, s. 23. 15

företagets förlustbringande verksamhet för att ge entreprenörskapet friare möjligheter att investera och expandera. Borgenären har ansetts vara bäst ekonomiskt lämpad att bära risken. 36 Trots det krävs att andra medel finns tillgängliga för att borgenärer ska vara benägna att låna ut medel till bolag, det behövs ett visst incitament för att directors ska vårda bolagets tillgångar. 3.5 Det begränsade ansvaret och dess inverkan på borgenärerna Borgenärer säkerställer ofta sina fordringar individuellt i bolagets tillgångar genom s.k. security contracts. 37 För övriga borgenärer som saknar säkerhet i bolagets tillgångar gäller i engelsk lagstiftning pari passu principen, vilken innebär att de oskyddade borgenärerna delar lika på tillgångarna efter avvecklingsförfarandet. 38 Ett bolag som ändrar inriktning för sin investeringsverksamhet till en mer riskfylld minskar samtidigt sannolikheten att fordringarna som bolagets borgenärer har kan bli fullt återbetalda. Här uppstår ett agent problem 39 för borgenärerna, eftersom det är aktieägarna som bestämmer över bolagets investeringar och över bolagets ledning. Konsekvensen av principal agent problemet är finansiella agentkostnader. 40 Principalen kan inrätta incitament för att försäkra sig om att agenten handlar i principalens intresse. Sådana incitament kan vara att övervaka eller binda agenten till principalen genom att utföra kontroller eller förplikta agenten att ersätta principalen. Agentkostnader kan uppstå när en borgenär lånar ut en summa som ska återbetalas under en viss tidsperiod till ett limited liability company. Borgenärens intresse är att återfå sina utlånade pengar, dock uppstår en intressekonflikt direkt vid överlämnandet av pengarna. Risken är att directors, i ett försök att maximera aktieägarnas kollektiva nytta, rationellt saknar incitament att iaktta borgenärens intresse. 41 36 Kershaw, Company Law in Context, 22. 37 Mayson, Ryan & French, Company Law, s. 314, jfr det rättsliga förhållandet pant i svensk rätt. 38 Finch, Corporate Insolvency Law, s. 599. 39 Principal agent förhållande har i den nationalekonomiska litteraturen existerar när det i ett arrangemang en persons (principalens) välfärd är beroende av en annan persons (agenten) agerande. Se Pindyck & Rubinfeld, Microeconomics, s. 632. 40 Kershaw, Company Law in Context, s 774. 41 Mokal, Corporate Insolvency Law, s. 275. 16

För att helt motverka sådana kostnader krävs en lagstiftning som ålägger directors en plikt att vid varje beslut ta hänsyn till borgenärernas intressen. Sådan lagstiftning skulle dock oundvikligen leda till mindre riskfyllda investeringar och motverka vinstgenerering. Enligt engelsk rätt ska directors ta bolagets borgenärers intressen i beaktning endast när bolaget är insolvent eller närmar sig insolvens. Lord Justice Dillon anförde i målet West Mercia Safetywear Ltd. (in liq.) v Dodd 42 : In a solvent company the proprietary interests of the shareholders entitle them as a general body to be regarded as the company when questions of the duty of directors arise But where a company is insolvent the interests of the creditors intrude. Av s. 172(1) CA 2006 följer att directors ska befrämja bolagets framgång till förmån för dess ägare. Dock följer det av s. 172(3) CA 2006 att när en lagbestämmelse föreskriver att directors ska ta hänsyn till borgenärers intresse, ska s. 172(1) CA 2006 tolkas till förmån för bolagets borgenärer. 43 Sådan lagbestämmelse som s. 172(3) CA 2006 tar sikte på är s. 214 i IA 1986. Således följer att så länge bolagets kassaflöde är beständigt och solvent, genererar tillräckligt med inkomster för att täcka förfallande skulder, har styrelsen ingen lagstadgad skyldighet att beakta borgenärers intressen. 44 I doktrin har det framförts synpunkter att s. 214 IA 1986 bekräftar det ändrade lojalitetsobjektet för directors i ett bolag med ekonomiska besvär och utkristalliserar lagens innehåll. Plikten att agera för aktieägarnas kollektiva intresse transformeras till en plikt att ta varje steg för att minimera skadan för bolagets borgenärer. 45 42 West Mercia Safetywear Ltd. (in liq.) v Dodd (1988) BLC 250. Se även Kinsela v. Russel Kinsela Property Ltd. (1986) 4 N.S.W.L.R. 722. 43 Se Kershaw, Company Law in Context, s. 788 se dock Hannigan, Company Law, s. 653 som menar att skyldigheten i 172(3) CA 2006 fungerar som ett subsidiärt komplement. 44 Re Pantone 485 Ltd. (2002) 1 B.C.L.C. 266. 45 Mokal, Corporate Insolvency Law, s. 271f. 17

4. Wrongful trading 4.1 Inledning Med anledning av aktieägarnas begränsade ansvar har borgenärerna ansetts behöva ett etablerat skydd från bolagets aktörers agerande. Det är dessa aktörer som kontrollerar bolagets verksamhet och beslutar om bolagets utsikter till att generera vinst. De aktörer som omfattas är främst directors som företräder och ådrar bolaget förpliktelser mot tredje man, men även aktieägare 46 som medverkar vid beslutsfattande och övervakar bolagets ledning. Bolaget är en egen juridisk person, men inte desto mindre styrs ofta bolaget utifrån aktörernas egna finansiella intressen. 47 Borgenärerna löper alltid en risk att vid en likvidation inte erhålla full betalning av sin fordran, därför att bolaget saknar tillräckligt med tillgångar. I limited liability companies är risken relativt högre, moral hazard gör att ägarna har ett incitament att driva bolaget så länge det finns en chans till vinst. 48 Vid finansiell osäkerhet uppstår en tydlig intressekonflikt. Ägarna har ett incitament att fortsätta driva verksamheten genom krisen, eftersom de aldrig kommer att förlora mer än sin investering, emedan borgenärerna riskerar att förlora mer om bolaget tvingas i likvidation senare än vad det borde. 49 Wrongful trading syftar till att ge directors ett incitament att bedriva bolaget ansvarsfullt och tvingar dem att ta borgenärens intresse i beaktande. 50 4.2 Regelstruktur och ändamål S. 214 IA 1986 emanerade ur allmänhetens frustration över den otillräckliga borgenärsskyddande lagstiftningen om fraudulent trading. The Cork Committee tillsattes och publicerade sin rapport år 1982, vilken nådde slutsatsen att existerande lagstiftning gav otillräckligt incitament för directors i 46 I mindre aktiebolag är ofta aktieägare och directors samma person. 47 Ett talande exempel är enmansaktiebolag, det faller i sådana bolag naturligt att bolaget drivs enbart utifrån ägarens intresse. 48 Moral hazard är en nationalekonomisk term som ger uttryck för situationer då endera parten i ett ingånget avtal ändrar sitt beteende. Individen drabbas inte längre fullt ut av de negativa effekterna av sitt handlande, individen saknar incitament att handla mer försiktigt. Se Pindyck & Rubinfeld, Microeconomics. 49 I ett bolag som väntar med likvidation trots att det står på randen kommer under tiden att dra sig på flera borgenärer och givetvis få mindre tillgångar. 50 Bachner, Creditor Protection in Private Companies, s. 21f. 18

insolventa bolag att ta adekvata steg för att förhindra vidare förluster för bolagets borgenärer. 51 Den tunga bevisbördan för att i straffhänseende bevisa ett fall av fraudulent trading, ansågs av The Cork Committee vara olämplig och otillbörligt betungande. 52 The Cork Report rekommenderade att personer som är involverade i bolagets ledning personligen skulle svara för bolagets skulder om han eller hon hade medverkat till att skulderna uppstått. Directors skulle vidare vara skyldiga att försätta bolaget i likvidation eller konkursförvaltning vid varje tidpunkt då misstanke om insolvens uppstått, för att undvika ansvar för wrongful trading. 53 Cork visualiserade att en civil skyldighet för wrongful trading skulle ge en balans mellan att befrämja företags expandering och motverka ansvarslöshet beteende. 54 Ändamålet var således att införa en civilrättslig lagstiftning för att primärt kompensera borgenärer, snarare än att straffa directors. 55 The Cork Reports rekommendation bearbetades av the Department of Trade and Industry och lagstiftades genom s. 214 IA 1986. Rätt att föra talan om ansvar för wrongful trading har endast likvidatorn och endast directors kan göras ansvariga. 56 Likvidatorn ska bevisa att (a) bolaget har gått i insolvent likvidation, (b) att vid någon tidpunkt innan likvidationens inledande, svaranden insett eller borde ha kommit till slutsatsen att det inte fanns någon rimlig möjlighet att bolaget kunde undvika likvidation och att (c) svaranden var en director eller shadow director för bolaget vid den tidpunkten. Är dessa rekvisit uppfyllda kan en domstol ådöma ansvar för wrongful trading, såvida inte directorn efter att ha nått stadiet i (b) tagit varje steg som borde ha tagits i syfte att minimera den potentiella förlusten för bolagets borgenärer. Bestämmelsen lyder enligt följande: 51 The Cork Report, s. 1776f. 52 Se Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 663. 53 The Cork Report, s 1781-1806. 54 The Cork Report, s 1805. 55 Judge Knox i Re Produce Marketing Consortium Ltd. (1989) 5 B.C.C. 569. Se dock Re Sherborne Associates Ltd. (1995) B.C.C. 40, vissa domare har inställningen att wrongful trading inte är en civil gottgörelse för att skapa en standard för directors, utan ett medel att straffa directors omoraliska handlande. 56 S. 214(1) IA 1986. 19

S. 214 IA 1986 Wrongful trading (1) Subject to subsection (3) below, if in the course of the winding up of a company it appears that subsection (2) of this section applies in relation to a person who is or has been a director of the company, the court, on the application of the liquidator, may declare that that person is to be liable to make such contribution (if any) to the company s assets as the court thinks proper. (2) This subsection applies in relation to a person if - a) the company has gone into insolvent liquidation, b) at some time before the commencement of the winding up of the company, that person knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation, and c) that person was a director of the company at that time; d) but the court shall not make a declaration under this section in any case where the time mentioned in paragraph (b) above was before 28th April 1986. (3) The court shall not make a declaration under this section with respect to any person if it is satisfied that after the condition specified in subsection (2)(b) was first satisfied in relation to him that person took every step with a view to minimising the potential loss to the company s creditors as (assuming him to have known that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation) he ought to have taken. (4) For the purposes of subsections (2) and (3), the facts which a director of a company ought to know or ascertain, the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, by a reasonably diligent person having both a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company, and b) the general knowledge, skill and experience that that director has. (5) The reference in subsection (4) to the functions carried out in relation to a company by a director of the company includes any functions which he does not carry out but which have been entrusted to him. 20

(6) For the purposes of this section a company goes into insolvent liquidation if it goes into liquidation at a time when its assets are insufficient for the payment of its debts and other liabilities and the expenses of the winding up. (7) In this section director includes a shadow director. (8) This section is without prejudice to section 213. Även om det i rubriken till s. 214 IA 1986 hänförs till wrongful trading, görs inga terminologiska hänvisningar till trading i lagtexten. Det handlande som faller under wrongful trading är således ett vårdslöst misslyckande att agera aktsamt med en avsikt att minimera den potentiella försluten för bolagets borgenärer. Lord Judge Buckley har i frågan anfört: there is nothing to say that directors who genuinely belive that the clouds will roll away and the sunshine of prosperity will shine upon them again and disperse the fog of their depression are not entitled to incur credit to help them get over the bad time. 57 Det är här värt att framhålla att s. 214 IA 1986 inte reglerar misskötsel av bolaget som leder fram till en insolvent likvidation och därefter inte ta de nödvändiga stegen för att tillvarata borgenärernas intresse. Således kan en director ingå förpliktelser för bolaget med vetskapen om att bolaget inte kan betala sina skulder vartefter de förfaller. Det är först när en director inser att bolaget aldrig kommer att vara kapabel att uppfylla förpliktelserna som wrongful trading aktualiseras. 58 57 Re White & Osmond (Parkstone) Ltd. (1960) beslutat av Judge Buckley, vilket rättsfallet R v. Grantham (1984) 2 All E.R. 166 refererar till. 58 Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 667. Se även Re Hydrodam (Corby) Ltd. (1994) B.C.C. 161. 21

4.3 Närmare om rekvisiten för wrongful trading 4.3.1 Allmänt om rekvisiten För att en person ska bli ansvarig för wrongful trading ska han eller hon ha varit director 59 i ett bolag som sedermera har gått i insolvent likvidation 60. Med insolvent likvidation menas att bolaget är insolvent och har tillsatt en likvidator som ett resultat av en frivillig likvidation eller tvångslikvidation. Insolvens definieras i s. 214(6) IA 1986 som situationer när bolagets tillgångar är insufficienta dvs. inte räcker för att betala skulder och andra skyldigheter. Insufficienta tillgångar innebär inte att en balansräkning måste upprättas för att kontrollera om de sammanlagda skulderna överstiger tillgångarnas försäljningsvärde, utan bestämmelsen ställer endast krav på bolagets betalningsförmåga. Domstolar har således tolkat att det enligt s. 214(6) IA 1986 krävs kassaflödesinsolvens, emedan balansräkningsinsolvens inte är relevant vid tillämpningen av s. 214 IA 1986. 61 Det är den faktiska tillgängligheten av tillgångar för att betala förfallande skulder som är relevant. 62 4.3.2 En tvåfaldig objektiv och subjektiv standard Enligt s. 214(2)(b) IA 1986 krävs att en director, vid någon tidpunkt före likvidationen, insett eller borde ha kommit till slutsatsen att en likvidation på grund av insolvens var oundviklig. Det är tidigast vid en sådan tidpunkt som en director kan bli ansvarig för wrongful trading. Faktisk vetskap om att inga möjligheter att undvika likvidation finns är ett tydligt fall för tillämpningsområdet av s. 214(2) IA 1986. Huruvida en director borde ha insett eller borde kommit till sådan slutsats är svårare att fastställa. Vad som menas med borde ha kommit till slutsatsen och åtgärder som borde ha vidtagits hänförs till en standard av vetskap och beteende, vilket är de slutsatser och åtgärder en resonabel och aktsam director hade vidtagit. S. 59 S. 214(1)(c) IA 1986. 60 S. 214(1)(a) IA 1986. 61 Se Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 128. Se även Re Purpoint (1991) B.C.L.C. 491 och Re Rod Gunner Organization (2004) B.C.L.C. 110. 62 Således vidkommer det inte s. 214(6) IA 1986 om tillgängliga tillgångar består av lånade medel, så länge betalningar sker i enlighet med återbetalningsplanen, 22

214(4) IA 1986 föreskriver de rekvisit för vad som utgör en resonabel och aktsam director. Den föreskrivna standarden i s. 214(4)(a) IA 1986 är således en objektiv lägsta standard, enligt vilken en resonabel och aktsam director skulle ha upprätthållit i samma situation som vederbörande director. Standarden för directors är definierad som directorns faktiska kunskap, skicklighet och erfarenhet, jämfört med den rimliga expertis som kan förväntas av en person i samma situation. Bedömningen är således en kombination av objektiva och subjektiva förutsättningar. 63 Följaktligen bedöms en director som inte är tillräckligt kvalificerad som director efter en standard motsvarande en director som är idealiskt kvalificerad, medan någon som är överkvalificerad bedöms efter den standard han eller hon själv besitter. 64 Detta framträder särskilt i s. 214(5) IA 1986, som föreskriver att domstolarnas bedömning gällande huruvida wrongful trading föreligger ska göras för alla de uppgifter som anförtrotts directorn, även om han eller hon faktiskt inte utfört uppgifterna. I ett bolag med tydlig distinktion mellan directors och lägre ledningsnivå och där directors delegerar beslutsfattandemakten till en person i den lägre ledningsnivån i sådan utsträckning att det inom bolaget bildas en sedvänja att följa delegatens instruktioner, ska delegaten anses vara en shadow director. 65 För sådana subjekt tillämpas wrongful trading föreskrifterna lika strikt som för directors. 66 En director som faller under minimumstandarden kan inte åberopa the statutory defence, även om directorn tagit varje steg för att minimera den potentiella förlusten för bolagets borgenärer. 67 Den objektiva lägsta standarden har implementerats i s. 174 CA 2006 som den generella standard som kan förväntas upprätthållas av en director vid utövande av ställföreträdaruppgifter. 68 Genom sanktionen i s. 214 IA 1986 tvingas alla directors att tillägna sig och upprätthålla viss kunskap om bolagets finansiella 63 Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 672. 64 Mokal, Coprorate Insolvency Law, s. 263. 65 S. 252 IA 1986. 66 S. 214(7) IA 1986. 67 Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 672, angående the statutory defence se kapitel 4.5. 68 Hannigan, Company Law, s. 653 med vidare hänvisning till s. 203. Se Mayson, Ryan & French, Company Law, s. 705. 23

position. 69 Subjektiva faktorer kan höja gränsen för vad en director insett eller borde insett, men aldrig sänka den generella gränsen. 70 4.3.3 The twilight zone Det faktum att bolaget ingår nya förpliktelser trots insolvens innebär således inte i sig att directorn är ansvariga för wrongful trading. För ansvar krävs följaktligen att en director insett eller borde ha kommit till slutsatsen att det inte fanns någon rimlig möjlighet att undvika likvidation. 71 Det är likvidatorns bevisbörda att identifiera när så har skett och specificera ett datum 72 i domstolen. Bevisbördan har till viss del vållat tillämpningssvårigheter i praxis. 73 Genom att ha antagit uppdraget som director följer en skyldighet att iaktta resonabel omsorg, skicklighet och strävsamhet. Det ankommer även på directors att handha bolagets finansiella handlingar och vara väl informerade om bolagets finansiella situation. 74 Syftet som s. 214 IA 1986 vilar på är att effektivt tvinga directors att agera efter den generella standard som föreskrivs i s. 174 CA 2006 vid finansiella problem och inte stoppa huvudet i sanden, vid äventyr av ett personligt ansvar för wrongful trading. 75 När domstolar avgör huruvida en director har insett eller bort inse att en likvidation är oundviklig, görs en avvägning mellan intresset att å ena sidan tillförsäkra att den lagstadgade bestämmelsen utgör en press på directors att agera efter den standard som the Parliment funnit eftersträvansvärd, å andra sidan bör domstolar inte döma affärsmässiga situationer på grund av efterklokhet. 76 Det är en balansgång mellan att motverka att verksamheter bedrivs alltför optimistiskt på bekostnad av borgenärers förlust, samtidigt som en alltför strikt tillämpning av s. 214 IA 1986 leder till att försiktiga directors, för att undvika wrongful trading, alltför tidigt försätter företaget i likvidation eller 69 Se Walters, Wrongful trading: two recent cases, s. 2. 70 Re Brian D, Pierson Ltd. (1999) B.C.C. 26. 71 Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 670f. 72 Det följer av lagrummets ordalydelse i s. 214(2)(b) IA 1986 at some time. 73 Se Re Sherborne Associates Ltd. (1995) B.C.C. 40 och Re Assurance Co of London Plc. (2007) 2 B.C.L.C. 287. 74 S. 174 CA 2006. 75 Den generella standarden för directors är således inte ett direkt rekvisit för wrongful trading, snarare ett mått för att se huruvida vederbörande director har agerat aktsamt och ansvarsfullt. 76 Kershaw, Company Law in Context, s. 801. 24

konkursförvaltning. 77 Vad som är ägnat att förhindras är directors som sticker huvudet i sanden och agerar för sent eller inte alls, vilket kan få dramatiska konsekvenser för bolagets borgenärer. Judge Lewison anförde i Re Hawkes Hill Publishing Co Ltd. 78 : The question is not whether the directors knew or ought to have known that the company was insolvent. The question is whether they knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation. För att undgå ansvar kan en director hävda att fortsatt handel låg i såväl bolagets som borgenärernas intresse. 79 I Re Hawkes var domstolen tydlig med att det faktum att bolaget var insolvent inte innebar att det inte fanns någon rimlig möjlighet att undvika insolvent likvidation. Judgde Lewinson var angelägen att ge directors en viss handlingsfrihet att fatta beslut huruvida det ligger i bolagets intresse att fortsätta att ingå förpliktelser. 80 Domstolen i Re Hawkes fann att en realistisk och sannolik möjlighet att åter bli solvent var tillräckligt för att wrongful trading inte skulle aktualiseras. I fallet var en expansion av framtida annonsintäkt en sådan möjlighet. Ett tydligt fall av wronfgul trading är Roberts v Frolich. 81 Domstolen ansåg i det fallet att bolagets directors uppvisade en wilful blind belief och reckless belief att någonting förhoppningsvis skulle dyka upp för att rädda bolagets insolventa kassaflöde och insufficienta balansräkning. I målet fann domarna att förhoppningarna saknade grund och en enkel finansiell undersökning hade visat att bolaget var både kassaflödesinsolvent samt att bolagets nya investeringar helt kollapsat. I Re Idessa Ltd. v Morrison 82 fortsatte bolaget att bedriva sin verksamhet i över två år efter den tidpunkt då ett kontrakt, vilket var bolagets huvudsakliga inkomstkälla, sagts upp. Trots insolvens fortsatte bolagets directors att ta ut lön och drog ekonomisk nytta av bolaget. Domstolen 77 Hannigan, Company Law, s. 655. 78 RE Hawkes Hill Publishing Co Ltd. (2007) B.C.C. 172, se även Secretary for Trade and Industry v Taylor (1997) I W.L.R. 407. 79 Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 674. 80 Här menas att fortsätta företa rättshandlingar och ingå nya förbindelser. 81 Robert v Frolich (2011) 2 B.C.L.C. 625, se även Re Brian D Pierson Ltd. (2001) 1 B.C.L.C. 275. 82 Re Idessa Ltd. V Morrison (2012) 1 B.C.L.C. 80. 25

höll bolagets directors ansvariga för wrongful trading från det datumet kontraktet avslutades. Ett bolag som endast är insolvent genom intäkter vilka endast bygger på fakturor som utgör bedrägeri är tillräckligt för att bolagets director borde ha insett att en likvidation var oundviklig. 83 I Re Cublelock Ltd. 84 gällde frågan huruvida bolagets directors var ansvariga för wrongful trading redan vid bolagets inkorporerande, eftersom bolaget var insolvent redan vid startande av verksamheten. Domstolen avfärdade talan om wrongful trading. I domen noterades att det är sedvanligt för bolag att handla trots sådana förhållanden av insolvens under verksamhetens initiala månader. 85 Frågan angående den kunskapsnivå som krävs av en director behandlades i Re Continental Assurance Co of London Plc. 86 vilket involverade kollapsen av små försäkringsföretag under år 1992. Judge Park ansåg att standarden i s. 214(4) för vad en aktsam director är kan jämföras med en intelligent layman 87. Directors i en sådan situation som i fallet förväntas kunna läsa och förstå bolagets redovisningshandlingar, för att kunna diskutera bolagets finansiella situation och fatta beslut. Däremot skulle det innebära att sätta standarden för högt om en director förväntas ha specialistkunskaper. Att en director är aktiv och upprätthåller en konstant granskning är tillräckligt, mer kan man inte förvänta sig av en resonabel och aktsam person i samma situation. Judge Park anförde:... I cannot refrain from remarking that, if the non-executive directors were liable to pay millions of pounds to the liquidators in this case, it is hard to imagine any welladvised person ever agreeing to accept appointment as a non-executive director of any company. 88 83 Receiver v Doshi (2001) s B.C.L.C. 235. 84 Re Cubelock Ltd. (2001) B.C.C. 523. 85 Se dock Singla v Hedman (2007) 2 B.C.L.C. 61. En ensam director band bolaget till betungande förpliktelser vid en tidpunkt då aktiekapitalet var 2 utan andra finansieringar. Domstolen fann att directorn borde ha insett att vid tiden för avtalens ingående en likvidation var oundviklig, enär bolaget aldrig skulle kunna infria sina förpliktelser. Directorn hade inget mer än ett spekulativt hopp att situationen skulle lösa sig. Se även Re Purpoint (1991) B.C.L.C. 491. 86 Re Continental Assurance Co of London Plc. (2007) 2 B.C.L.C. 287. 87 Jfr en lekman. 88 Re Continental Assurance Co of London Plc. (2007) 2 B.C.L.C. 287. 26