ARBETSDOMSTOLEN Dom nr 5/10 Mål nr Bxxx/08

ARBETSDOMSTOLEN Dom nr 5/10 Mål nr Bxxx/08 Domen kommer inte att refereras i publikationen Arbetsdomstolens domar. Postadress Telefon Box 2018 08-617 66 00 kansliet@arbetsdomstolen.se 103 11 STOCKHOLM Telefax www.arbetsdomstolen.se Besöksadress 08-617 66 15 Stora Nygatan 2 A och B

2 ARBETSDOMSTOLEN DOM Dom nr 5/10 2010-01-27 Mål nr B xxx/08 Stockholm KLAGANDE N L, Saltsjö-Boo Ombud: advokaten E D, Advokatfirman Nilsson & Co, Box 7761, 103 96 Stockholm MOTPART A Ö, Saltsjö-Boo Ombud: advokaten J L, Advokat AB L.K. Jelder, Box 22253, 104 22 Stockholm SAKEN fordran på lön m.m. ÖVERKLAGAD DOM Nacka tingsrätts dom den 9 oktober 2008 i mål T 2787-07 Tingsrättens dom, se bilaga (uteslutes här). N L har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, ska fullt ut bifalla hans talan vid tingsrätten och befria honom från skyldighet att utge ersättning för A Ös rättegångskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta A Ö att utge ersättning för hans rättegångskostnader vid tingsrätten. A Ö har bestritt ändring av tingsrättens dom. Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Arbetsdomstolen. Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak detsamma som vid tingsrätten. Domskäl Mot bakgrund av N Ls ändringsyrkande och A Ös invändningar har Arbetsdomstolen att ta ställning till följande frågor: 1. Har N Ls anställning hos A Ö bestått efter den 24 oktober 2002, så att han är berättigad till sjuklön för tiden den 25 oktober den 8 november 2002? 2. Har N Ls anspråk på semesterersättning och allmänt skadestånd gått förlorade på grund av preskription?

3 Utredningen i Arbetsdomstolen Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på N Ls begäran skett förnyat förhör under sanningsförsäkran med honom själv samt förnyade vittnesförhör med M Ö och P N. På hans begäran har också ljudinspelningen av förhöret vid tingsrätten med O R spelats upp. På A Ös begäran har skett förnyat vittnesförhör med Z Ö. Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Har N Ls anställning bestått efter den 24 oktober 2002? Det är A Ö som har bevisbördan för sitt påstående om att N L sade upp sig med omedelbar verkan när han lämnade arbetsplatsen. Beträffande vad som förekom vid telefonsamtalet den 24 oktober 2002 mellan Z Ö som i praktiken förestod verksamheten i restaurangen och N L står ord mot ord. Z Ö har uppgett att N L under samtalet sade upp sig med omedelbar verkan. N L har förnekat att han sagt upp sig. Z Ös version stöds av de uppgifter som lämnats av hans bror, M Ö. Att N L hade för avsikt att avsluta anställningen vinner också klart stöd av de uppgifter som lämnats av P N. Han har berättat att såväl N L som Z Ö vid den aktuella tiden sade till honom att N L skulle sluta vid restaurangen. Det har i målet inte framkommit något som ger anledning att ifrågasätta P Ns uppgifter. Enligt Arbetsdomstolens mening är det också av intresse att se hur parterna agerade under tiden efter det att N L faktiskt lämnade arbetsplatsen. Z Ö har uppgett att han senare kontaktade N L för att klara ut hur lönen för de arbetade dagarna i oktober 2002 skulle betalas ut samt att han därefter inte har mottagit något läkarintyg från N L eller över huvud taget haft någon kontakt med denne innan HTF hörde av sig med krav under hösten 2004. N L har uppgett att han lämnat läkarintyg till restaurangen i oktober och november 2002, men att Z Ö vägrade att ta emot handlingarna. Enligt Arbetsdomstolens mening har det inte framkommit annat än att N L lämnade arbetsplatsen och, frånsett ett samtal med Z Ö om oktoberlönen, därefter inte hade någon kontakt med Z Ö förrän närmare två år senare, då han sade upp sig och HTF framställde krav på lön m.m. N L har enligt domstolens mening inte kunnat förklara varför han inte tidigare kontaktade A Ö, om han under den tiden hade uppfattningen att anställningen bestod. Arbetsdomstolen kommer på grund av det anförda till slutsatsen att N Ls anställning upphörde den 24 oktober 2002. Det betyder dels att han inte är berättigad till sjuklön för tiden därefter, dels att det belopp avseende semesterersättning som han kan vara berättigad till, enligt vad parterna är ense om, uppgår till endast 16 806 kr. Är anspråken på semesterersättning och allmänt skadestånd preskriberade? En arbetstagare som vill fordra semesterlön, semesterersättning eller skadestånd ska enligt 33 semesterlagen väcka talan därom inom två år från utgången av det semesterår då arbetstagaren enligt lagen skulle ha erhållit den

4 förmån till vilken anspråket hänför sig. Om detta försummas, är rätten till talan förlorad. Den i semesterlagen angivna preskriptionsfristen i detta fall löpte ut under våren 2005, dvs. omkring två år innan talan väcktes i målet. Frågan är emellertid om A Ö har förlorat rätten att åberopa preskription genom att inte ha gjort invändning om detta i rätt tid. Beträffande N Ls anspråk på semesterersättning har framkommit att det fördes förhandlingar mellan HTF och A Ö, företrädd av Z Ö, i september 2006. Enligt ett protokoll som fördes av ombudsmannen O R medgav A Ö att utge semesterersättning som var oreglerad för perioden den 14 januari 2002 till uppsägningen i slutet av oktober 2002. Protokollet är visserligen inte justerat av Z Ö, men O R har inför tingsrätten bekräftat att protokollstexten korrekt återger vad som förekom vid förhandlingen. A Ö har i Arbetsdomstolen inte gjort annat gällande. I Arbetsdomstolens praxis har ansetts att part som ingått i sakliga förhandlingar utan att åberopa en tillämplig preskriptionsbestämmelse får anses ha avstått från sin rätt att göra preskriptionsinvändning. Detta gäller preskriptionsbestämmelser inte bara i kollektivavtal, utan även i anställningsskyddslagen (se AD 1976 nr 44). Det finns enligt domstolens mening inte anledning att betrakta saken på annat sätt i fråga om preskriptionsbestämmelserna i semesterlagen. A Ö har enligt vad som utretts inte bara ingått i sakliga förhandlingar om N Ls semesterersättning utan även faktiskt medgett att utge semesterersättning avseende tiden fram till uppsägningen. Under sådana förhållanden får hon enligt domstolens mening anses ha avstått från rätten att göra preskriptionsinvändning såvitt gäller detta krav. Det betyder att N Ls yrkande om semesterersättning ska bifallas avseende det tidigare angivna beloppet, 16 806 kr. Saken ställer sig annorlunda såvitt gäller N Ls yrkande om allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen. I den delen har domstolen uteslutande att ta ställning till vad han har anfört om att A Ös preskriptionsinvändning avseende skadestånd anfördes först i svaromålet till tingsrätten och därmed har gjorts för sent. Svaromålet ingavs först efter ett beviljat anstånd, och enligt N L skulle invändningen enligt 34 kap. 2 rättegångsbalken ha framställts senast inom den i stämningen förelagda tidsfristen. Det följer emellertid av Arbetsdomstolens praxis att det inte är preklusionsregeln i 34 kap. 2 rättegångsbalken som är tillämplig i fall som det aktuella (jfr avgörandet 1989 nr 30). Det avgörande är i stället huruvida part ingår i svaromål utan att åberopa preskription och därmed får anses ha avstått från rätten att göra invändning om detta. I det föreliggande fallet är det ostridigt att A Ös svaromål innehöll en tydlig invändning om preskription såvitt gäller det yrkade skadeståndet. Preskriptionsinvändningen är därmed gjord i rätt tid. Det betyder att N Ls yrkande, som tingsrätten funnit, ska avslås.

5 Sammanfattning och rättegångskostnader Arbetsdomstolens ställningstaganden innebär att tingsrättens dom ska ändras på det sättet att A Ö ska förpliktas att utge sammanlagt (14 063 + 16 806 =) 30 869 kr jämte ränta. Utgången innebär att N L vinner bifall till endast en fjärdedel av vad han sammanlagt har yrkat. Arbetsdomstolen anser att han bör förpliktas att ersätta A Ö med hälften av hennes rättegångskostnader i båda instanserna. I fråga om beloppen som sådana råder inte tvist. Domslut 1. Med ändring av tingsrättens domslut i huvudsaken förpliktar Arbetsdomstolen A Ö att till N L utge trettiotusenåttahundrasextionio (30 869) kr jämte ränta, på 14 063 kr från den 25 oktober 2002 och på 16 806 kr från den 23 september 2004. 2. Med ändring av tingsrättens domslut såvitt avser rättegångkostnaderna vid tingsrätten förpliktar Arbetsdomstolen N L att ersätta A Ös rättegångskostnader där med trettiotusen (30 000) kr jämte ränta enligt 6 räntelagen från dagen för tingsrättens dom till dess betalning sker. 3. Arbetsdomstolen förpliktar N L att ersätta A Ös rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med tjugofemtusen (25 000) kr jämte ränta enligt 6 räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker. Ledamöter: Michaël Koch, Kerstin Brodowsky och Inger Efraimsson. Enhälligt. Sekreterare: Inge-Marie Nilsson