Process mot bolag på obestånd Matilda Scherlin

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Process mot bolag på obestånd Matilda Scherlin Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Henrik Edelstam Stockholm, Vårterminen 2014

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) AD EKMR HD JT KFM Arbetsdomstolen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Högsta domstolen Juridisk tidskrift Kronofogdemyndigheten KL Konkurslag (1987:672) LSF NJA Lag (1999:116) om skiljeförfarande Nytt juridiskt arkiv RB Rättegångsbalk (1942:740) RH TSM Rättsfall från hovrätterna Tillsynsmyndighet 2

INNEHÅLL 1 INLEDNING... 6 1.1 Bakgrund och tes... 6 1.2 Syfte och frågeställning... 7 1.3 Metod och material... 7 1.4 Avgränsningar och begrepp... 8 1.5 Disposition... 9 2 BAKGRUND... 10 2.1 Inledning... 10 2.2 Aktiebolag som associationsrättsligt subjekt... 10 2.2.1 Aktiebolagens bildande och avvecklande... 10 2.2.2 Tre viktiga aktiebolagsrättsliga principer... 11 2.3 Obeståndsrätten... 12 2.3.1 Gäldenärens insolvens... 12 2.3.2 Konkursförvaltarens roll och behörighet... 13 2.3.3 Bolagets rättsställning efter konkursbeslutet... 13 3 PROCESSRÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER... 15 3.1 Inledning... 15 3.2 Rättegångskostnader enligt Rättegångsbalken... 15 3.3 Rättegångskostnader enligt Lag om skiljeförfarande... 16 3.4 Medellös parts rätt till rättegång... 18 3.5 Europarättslig civilprocessreglering... 18 4 KONKURSBOLAGETS PÅGÅENDE PROCESS I ALLMÄN DOMSTOL... 21 4.1 Inledning... 21 4.2 Tvist om fordran... 22 4.3 Tvist om egendom... 24 4.4 Förvaltarens överväganden... 25 4.5 Konkursförvaltarens rätt att ändra sin förklaring... 26 4.6 Upplöst bolags talerätt... 28 4.7 Likvidation... 29 4.8 Det reella processintresset... 30 5 SKILJEAVTALETS VERKAN I KONKURS... 32 5.1 Inledning... 32 5.2 Om skiljeavtal... 32 5.3 Skiljeavtalets verkan mot tredje man... 34 3

5.4 Ett skiljeförfarande pågår vid konkursutbrottet... 34 5.5 Förvaltarens inträdesrätt och skiljedomens rättskraft... 35 5.6 Tvist om fordran... 36 5.7 Tvist om tillgång... 38 6 PROBLEM SOM UPPSTÅR VID TVIST MOT KONKURSBOLAG... 39 6.1 Inledning... 39 6.2 Rättegångskostnader... 40 6.2.1 Huvudregeln vid fördelning av rättegångskostnader... 40 6.2.2 Särskilt om rättegångskostnader i skiljeförfarande... 40 6.2.3 Motpartens överväganden... 41 6.3 Återkalla talan... 41 6.3.1 Inledning... 41 6.3.2 I allmän domstol... 41 6.3.3 I skiljenämnd... 42 6.3.4 Motpartens överväganden... 43 6.4 Förlika tvisten... 44 6.4.1 Allmänt... 44 6.4.2 I allmän domstol... 44 6.4.3 I skiljenämnd... 45 6.4.4 Motpartens överväganden... 45 6.5 Fullfölja talan... 45 7 SVARAR NÅGON FÖR KONKURSBOLAGETS RÄTTEGÅNGSKOSTNADER?... 47 7.1 Inledning... 47 7.2 Intressegrupper... 47 7.2.1 Styrelsen... 47 7.2.2 Aktieägarna... 48 7.3 Direkt ansvar i den aktuella processen i allmän domstol... 48 7.3.1 Yrkande om ersättning direkt i processen... 48 7.3.2 Mot styrelsen... 48 7.3.3 Mot aktieägarna... 49 7.3.4 Under åberopande av försumlig processföring... 49 7.3.5 Lehrbergs lagförslag... 50 7.4 Skiljenämnds behörighet att ålägga annan än bolaget ett kostnadsansvar... 53 7.5 Allmän domstols behörighet att pröva ansvar för kostnader utdömda i skiljenämnd... 54 7.6 På vilka grunder kan ny talan stämmas in?... 55 7.6.1 Yrkande om ersättning i ny rättegång... 55 7.6.2 Missbruksprincipen... 55 7.6.3 Personligt ansvar enligt ABL... 56 7.6.4 Skadestånd för rättegångsmissbruk... 57 4

7.7 Ansvarsgenombrott... 59 7.7.1 En juridisk metafor... 59 7.7.2 Dammbolagsfallet... 60 7.7.3 Svea hovrätts mål T1746/95... 61 7.7.4 Konkursförvaltarfallet... 62 7.7.5 Punctatormålet... 64 7.8 Slutsats... 66 8 RISKFRI TVISTELÖSNING SOM AFFÄRSMODELL... 67 8.1 Inledning... 67 8.2 Processtorpeder och processbolag... 67 8.3 Cartel Damage Claims ES... 70 8.4 Punctator AB och Indept AB... 72 8.4.1 Inledning... 72 8.4.2 Punctator AB... 72 8.4.3 Indept AB... 73 9 AVSLUTANDE ANALYS OCH SLUTSATS... 75 10 KÄLLFÖRTECKNING... 78 Offentligt tryck... 78 Litteratur... 78 Tidskrifter... 79 Rättsfall... 80 Internetadresser... 80 5

1 Inledning 1.1 Bakgrund och tes Om ett bolag är kärande i en tvist om tillgång eller fordran och sedan går i konkurs har konkursboet en möjlighet att driva tvisten vidare eller avstå. Vid beslutet ska konkursförvaltaren beakta flera olika intressen som inte sällan medför att konkursförvaltaren avstår från tvisten och istället strävar efter en snabb avveckling av boet. Vid det fallet har konkursbolaget genom KL 3 kap. 9 givits en sekundär rätt att genom sina ställföreträdare driva processen vidare. Innebörden av det är att konkursbolaget får uppträda som part i domstol trots att det saknar förmåga att ersätta sin motparts rättegångskostnader vid fall av förlust. Konkursbolagets motpart har sällan intresse av att driva en lång och kostsam process när det saknas möjlighet att få ersättning för densamma. Det medför att konkursbolagets motpart hamnar i en olustig situation där de ofta söker ett snabbt avslut på processen. I ett sådant läge har de en dålig förhandlingsposition jämfört med konkursbolaget som i realiteten driver processen utan risk för egen ekonomisk förlust. En motpart med ett välgrundat anspråk kan därmed tvingas sluta ett oförmånligt förlikningsavtal under utpressningslikande former, även i situationer där de har goda utsikter att nå framgång med sin talan. Regleringen, eller bristen på reglering, ger utrymme för personer med mindre hederliga föresatser att genom underkapitaliserade konkursbolag driva processer utan ett processekonomiskt ansvar. Vilken rätt har egentligen ett bolag när deras motpart går i konkurs? Rättsläget är inte ouppmärksammat, men fortfarande oklart. 6

1.2 Syfte och frågeställning Uppsatsen utgår från den problemformulerade tesen att den reglering som ger ett underkapitaliserat konkursbolag rätt att uppträda som part i domstol är otillräcklig på så sätt att den medför en ojämn fördelning av det processekonomiska risktagandet, att den därmed kan förhindra eller begränsa motpartens möjlighet att tillvarata sin rätt och att den möjliggör ett otillbörligt utnyttjande av underkapitaliserade bolag på motpartens bekostnad. Arbetet kommer att redogöra för de problem ett bolag kan ställas inför när deras motpart blir insolvent och syftet med arbetet är att belysa alternativa lösningar till dessa. De frågeställningar som kommer att beröras är: 1. Hur ser rättsläget ut och vilka principer legitimerar regleringen? 2. Vilka problem ställs ett bolag inför, när deras motpart går i konkurs? 3. Vilka konsekvenser leder nuvarande reglering till? 4. Kan en mer effektiv reglering utformas? 1.3 Metod och material För att grundligt utreda arbetets tes och frågeställning har det varit nödvändigt att tillämpa olika metoder. För att kunna presentera en redogörelse för de problem ett bolag ställs inför när deras motpart går i konkurs har ett studium med utgångspunkt i gällande rätt krävts. I den delen har en traditionell rättsdogmatisk metod används där hela rättskälleläran studerats. Svenska och europarättsliga författningar har utgjort en ram och förarbeten till svensk lag har undersökts i syfte att utröna lagstiftarens bakomliggande motiv. Eftersom processrätten i stor utsträckning påverkas av den europarättsliga regleringen har det även varit relevant att undersöka den praxis som mynnat ut från Europadomstolen. Vidare har HDs praxis studerats för att se hur lagarna tillämpas i praktiken. Vid de tillfällen överrätternas praxis inte i tillräcklig omfattning behandlat den aktuella frågan har en transferering från den rättsdogmatiska- till den empiriska metoden varit nödvändig för att studera underrätternas praxis. Även om deras domar saknar det prejudikatvärde HDs domar tillerkänns har de berikat uppsatsen på flera sätt, bl.a. innehöll RH 2011:24 betydligt modernare omständigheter än sina föregångare. 7

Ett problem med ämnet har varit att tvisterna i de flesta fall förlikas innan dom meddelas, varför det finns få avgöranden där frågeställningen ställs på sin spets. Det är inte överraskande eftersom det ligger i linje med den tes uppsatsen bygger på. För att utröna vilka konsekvenserna av gällande rätt blir har det varit relevant att utföra ett noggrant litteraturstudium av den juridiska doktrinen. En viktig del i ett studium av processrätt är att inte glömma de materiella regler som aktiverar processrättens formella regelverk. Det har därför varit nödvändigt att även studera insolvensrätt och associationsrätt. De praktiska problem som behandlas i uppsatsen är inte ouppmärksammade, och flera författare har presenterat egna förslag på lösningar. Förslagen står emellertid inte oemotsagda varför det har varit av yttersta vikt att kritiskt granska de olika texterna. För att se den svenska lagstiftningen i nytt ljus har jag gjort en internationell utblick. Det har inte varit fråga om en komparativ jämförelse, snarare ett studium av ett rättsfall med en intressant utgång. 1.4 Avgränsningar och begrepp Ämnet för uppsatsen är process mot bolag på obestånd. Det ter sig därmed naturligt att avgränsa arbetet till att endast utgå från motpartens perspektiv och därmed inte behandla de problem ett konkursbo eller konkursbolag kan hamna i. Problematiken är tydligast i aktiebolag där individerna bakom bolaget har mycket begränsat ansvar för de käromål som riktas mot bolaget, varför arbetet avgränsas till att enbart beröra aktiebolag enligt ABL. För kontinuitetens skull berör arbetet därför endast tvister där också motparten är ett aktiebolag. Arbetet kommer endast att beröra tvister som påbörjats innan konkursutbrottet eftersom det är i de situationerna konkursbolaget har rätt att uppträda som part i domstol. För enkelhetens skull används pronomenet han när ett visst subjekt åsyftas. När det är fråga om bolaget som gått i konkurs används begreppet konkursbolaget genomgående. Ytterligare en åtskillnad ska göras mellan begreppen processbolag och processtorped, där det första definierar ett bolag som endast har till verksamhet att uppträda som part i domstol. Det senare åsyftar ett 8

sådant bolag som någon otillbörligt utnyttjar för att undvika en personlig ekonomisk förlust vid det fall bolaget tappar tvisten. 1.5 Disposition Uppsatsens tes är att gällande rätt har skapat utrymme för ett otillbörligt utnyttjande av underkapitaliserade bolag på motpartens bekostnad. Uppsatsen inleds därför med en deskriptiv del där den reglering som är utav intresse utreds, denna efterföljs av en problemformulerad del och en avslutande analys. Utöver den avslutande analysen kommer en löpande analys att ske av de frågor som är intressanta för frågeställningen. Ett ställningstagande till arbetets tes kommer att framföras i den avslutande analysen. 9

2 BAKGRUND 2.1 Inledning Innan det blir aktuellt att tillämpa de processuella reglerna i RB eller LSF måste det föreligga en tvist om en materiell rättsregel. För den fortsatta framställningen framstår det som lämpligt med ett inledande kapitel där de associations- och konkursrättsliga principer som är av vikt kort berörs innan rättsfigurerna förenas med varandra och processrätten. 2.2 Aktiebolag som associationsrättsligt subjekt 2.2.1 Aktiebolagens bildande och avvecklande Ett aktiebolag är en kapitalorganisation där ägarnas samverkan är knuten till ett bundet aktiekapital och där egenskaperna hos personerna bakom bolaget är av liten vikt. 1 Ett aktiebolag uppstår och avvecklas genom en normbunden process. Den som önskar bedriva verksamhet i ett aktiebolag kan antingen starta det från grunden eller köpa ett färdigbildat portföljbolag. Fram till och med registreringen hos Bolagsverket har bolagets stiftare ansvar under eget namn för de juridiska problem som kan uppkomma under bildningsprocessen. 2 Ett aktiebolag avvecklas genom konkurs eller likvidation. Förklaringen till varför ett bolag avvecklas, och därmed upphör att existera, kan exempelvis vara att ägarna av olika anledningar inte längre vill bedriva verksamhet, på ledningens försumlighet eller på bristande förutsättningar, antingen ekonomiska eller formella. Det går således att konstatera att ett bolag kan avvecklas frivilligt på aktieägarnas eller styrelsens initiativ, eller tvångsvis 1 Andersson m.fl., Aktiebolagslagen (januari 2013 Zeteo), kommentar till 1 kap. 3. 2 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 69 ff. 10

efter beslut av domstol eller Bolagsverket. En likvidation skiljer sig från en konkurs bland annat på så vis att bolaget behåller rådigheten över sin förmögenhet under förfarandet, och att bolaget tvingas in i ett konkursförfarande om obestånd uppstår under likvidationen. 3 2.2.2 Tre viktiga aktiebolagsrättsliga principer Vad som särskiljer aktiebolagen från de övriga associationsrättsliga objekten är aktieägarnas begränsade ansvar för bolagets skulder. Innebörden av regeln, som fastslås i ABL 1 kap. 3, är att aktieägarnas risktagande är begränsat till vad de investerat i bolaget och att en borgenär i regel är hänvisad till bolagets tillgångar när denne söker betalning. Regeln gäller oavsett om aktieägaren är en fysisk eller juridisk person. 4 En förutsättning för att principen om aktieägarnas begränsade ansvar ska fungera är att det finns pengar i bolaget som kan svara i aktieägarnas ställe. I ABL finns därför strikta regler om ett bundet aktiekapital som inte får understiga vad som framgår av bolagsordningen. Reglerna syftar både till att skydda det bundna kapitalet och till att säkra borgenärernas ställning. Det strikta kapitalskyddet medför bland annat att en aktieägare inte utan vidare får låna pengar från bolaget och att bolaget måste tvångslikvideras vid kapitalbrist, 5 se vidare under avsnitt 7.6.3. En annan viktig princip är reglerna om maktfördelning inom aktiebolaget. All makt kan härledas till bolagsstämman där samtliga aktieägare inbjuds att delta, men det är styrelsen och VD som står för den löpande förvaltningen och verkställighetsbesluten. Med maktfördelningsprincipen kommer en lydnadsplikt som innebär att varje organ måste respektera de beslut som ankommer på ett annat att fatta, så länge de är lagenliga, och är därmed förbjudna att själva besluta om dessa frågor. 6 3 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 379 ff. 4 Prop. 2006/07:70, s. 36 f. 5 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 321-325. 6 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 175 ff. 11

2.3 Obeståndsrätten 2.3.1 Gäldenärens insolvens När ett bolag inte längre kan göra rätt för sig skyddas bolagets fordringsägare i sista hand av reglerna om exekution då bolagets egendom tvångsvis överflyttas till borgenärerna. Bolaget förlorar på så sätt rådigheten över sina tillgångar, och borgenärerna får sina fordringar proportionellt tillgodosedda ur bolagets beslagtagna egendomsmassa. Enligt KL 1 kap. 2 är såväl bolaget genom sin styrelse, som bolagets borgenärer, behöriga att ansöka om bolagets konkurs vid tingsrätten i den ort där bolaget har sitt säte. Om bolagets styrelse hävdar att bolaget är insolvent, ska en sådan uppgift i princip godtas om det inte framkommer andra skäl som motiverar en separat prövning av saken. En borgenär måste däremot alltid visa domstolen att gäldenärens förmögenhetssituation är sådan att ett beslut om konkurs är motiverat. Gällande lag uppställer, till skillnad från tidigare konkursrättslig reglering, inga speciella konkursgrunder för att hjälpa domstolen att avgöra vilka omständigheter som utgör skäl för att bifalla en konkursansökan. Den enda grunden för konkurs är att gäldenären är på obestånd, eller med andra ord; är insolvent. 7 Begreppet obestånd har i lagrummets andra stycke definierats som ett förmögenhetsläge där gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och när detta inte endast är tillfälligt. Lagen måste tillgodose och balansera två intressen; att skydda gäldenären mot onödiga konkursansökningar och att möjliggöra en snabb avveckling av bolag som lider stora ekonomiska förluster. För att beskriva skillnaden mellan en gäldenär som bör vara föremål för konkurs och en gäldenär som förvisso är i en svår, men inte ohållbar, ekonomisk situation talar man i såväl doktrin som i förarbeten om illikviditet, insufficiens och insolvens, där det sista är synonymt med obestånd. Illikviditet betyder att gäldenärens skulder inte täcks av hans disponibla tillgångar, men att han har andra tillgångar som så småningom kan realiseras och lösa hans tillfälliga betalningsoförmåga. Insufficiens innebär att gäldenärens skulder vid tillämplig tidpunkt överstiger hans tillgångar, såväl de tillgängliga som de icke realiserade. Tillståndet bedöms emellertid inte vara grund för konkurs, 7 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 39 ff. 12

eftersom man vid bedömningen inte tar hänsyn till hans framtida inkomster eller möjlighet att ta kredit. Skolboksexemplet är en gäldenärs studieskulder, vilka gör honom insufficient men inte nödvändigtvis innebär att han inte kan betala dem allteftersom de förfaller. Insolvens föreligger när en gäldenär inte kan betala sina skulder i behörig ordning och han prognoseras sakna en rimlig möjlighet till återhämtning. Innebörden av detta definieras inte närmare i lagen då lagstiftaren vill att domstolen ska göra en samlad bedömning av de omständigheter som föreligger vid konkursprövningen i varje enskilt fall. Inte heller vad som avses med en tillfällig betalningsoförmåga definieras närmare i lagen, skälet är liksom ovan att domstolen ska beakta omständigheterna i det aktuella målet. Vid prövningen ska domstolen bland annat ta hänsyn till vilka förutsättningar bolaget har att realisera sina tillgångar, om bolagets bransch är säsongsbetonad och hur framtida inkomster eller krediter kan komma att påverka bolagets förmåga att betala sina skulder. 8 2.3.2 Konkursförvaltarens roll och behörighet När tingsrätten fattar beslut om konkurs tas bolagets samlade tillgångar tvångsvis i anspråk och överflyttas till ett konkursbo. Konkursboet är en egen juridisk person som företräds av en konkursförvaltare. 9 Förvaltaren intar en självständig ställning gentemot såväl borgenärerna som konkursbolaget, och har endast skyldighet att vända sig till dem eller sitt tillsynsorgan vid viktigare frågor. Han övertar styrelsens ställföreträdarskap och förvaltar den egendom konkursbolaget förlorat rådigheten över. Enligt KL 7 kap. 8 är förvaltarens uppdrag att tillvarata borgenärernas gemensamma intressen genom att snabbt och förmånligt avveckla boet. Borgenärernas bästa presumeras vara ett så gott ekonomiskt resultat som möjligt. När det finns ett utrymme för det, ska förvaltaren välja det alternativ som kan främja konkursbolagets långsiktiga sysselsättning. 10 2.3.3 Bolagets rättsställning efter konkursbeslutet Att konkursbolaget förlorat rådigheten över sin egendom innebär inte att bolaget upphör att existera eller ens förlorar sin status som rättssubjekt. 8 Prop. 1975:6, s. 71 ff. 9 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 95 ff. 10 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 86 ff. 13

Bolaget kvarstår ända tills konkursen är avslutad och bolaget likvideras. Under processen sitter bolagets styrelse kvar och har rätt att fatta sådana beslut som inte påverkar konkursen eller överträder förvaltarens överordnade behörighet. Av detta följer att beslutet om konkurs innebär att styrelsen förlorar sin legitimation att ingå sådana förpliktelser som kan göras gällande i konkursen. 11 Det sista steget i konkursförfarandet är att dela bolagets förmögenhet mellan borgenärerna och därmed avsluta processen. En konkurs avslutas i de flesta fall med underskott, vilket innebär att alla fordringsägare inte fullt ut har fått sina anspråk tillgodosedda. När all egendom är skiftad och konkursen avslutas med underskott anses bolaget vara upplöst och upphör därmed att existera som juridisk person. Om bolaget däremot lyckas gottgöra alla sina borgenärer och konkursen avslutas med överskott, ska bolaget gå i likvidation och därigenom skifta överskottet till aktieägarna. 12 11 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 76 ff. 12 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 379 ff. 14

3 Processrättsliga utgångspunkter 3.1 Inledning Genom en hänvisning i KL 16 kap. 2 är rättegångsbalkens regler om tvistemål tillämpliga också i konkursmål om inget annat stadgas i konkurslagen. Av detta följer att det är nödvändigt att först reda ut i vilken mån konkurslagen reglerar en fråga, innan det blir aktuellt att analogt tillämpa rättegångsbalken. Vad gäller ersättning för rättegångskostnader är rättegångsbalkens bestämmelser tillämpliga i de frågor som inte regleras av KL 2 kap. 23 om borgenärs konkursansökan eller av KL 6 kap. 14 om gäldenärs rätt till ersättning för inställelse. De civilprocessuella bestämmelserna är emellertid inte alltid okomplicerade att tillämpa på konkursmålen eftersom förfarandena skiljer sig åt. Det saknas lagteknisk vägledning för exakt hur kostnadsansvaret ska fördelas och i förarbetena tillerkänner lagstiftaren domstolarna rätten att avgöra frågan i det enskilda fallet. Klart är dock att RB 18 kap. som huvudregel är tillämplig när partsställningen är likvärdig den som föreligger i dispositiva tvistemål. 13 3.2 Rättegångskostnader enligt Rättegångsbalken En ersättningsgill rättegångskostnad 14 ska enligt RB 18 kap. 8 kunna sorteras in under en av följande kategorier, nämligen utgifter för; a. bevisning; b. civilprocessuella säkerhetsåtgärder; c. rättegångsombud; 13 Prop. 1986/87:90 s. 401 f. 14 Härvid redogörs inte för vad som gäller i mål om små värden enligt RB 18 kap. 8a. 15

d. egen inställelse, arbete och tidsspillan, samt för; e. förlikningsförhandlingar. 15 Har kostnaden varit skäligen påkallad för att tillvarata partens rätt ska den ersättas fullt ut. Vad en skälig kostnad är får domstolen avgöra från fall till fall med beaktande av det aktuella målets omfattning och komplexitet. 16 Huvudregeln i svensk civilprocess är enligt RB 18 kap. 1 att den part som tappar tvisten ska ersätta de ovan definierade kostnaderna motparten erlagt för att tillvarata sin rätt. Den förlorande parten måste därvid betala för såväl sina egna som motpartens rättegångskostnader. Det bakomliggande syftet är att åstadkomma ett fullt rättsskydd där den som har rätt utan kostnad ska kunna göra den rätten gällande. 17 Regleringen fyller därmed både en handlingsdirigerande och en reparativ funktion. Genom att ålägga den tappande parten ett kostnadsansvar fördelas den ekonomiska risken mellan parterna på ett sätt som medför att en rationell aktör inte driver en process i onödan utan försöker förlika en tvist han svårligen kan vinna och avstår från att väcka talan när tvistens utgång är osäker. För den part som inte har rätten på sin sida minskar incitamenten att trilskas eftersom det är han som slutligen får stå kostnaden för motpartens ansträngningar att bemöta hans påståenden. Risken för att tvingas stå ett kostnadsansvar reglerar på så sätt processbenägenheten. Regleringen ökar också rättssäkerheten i samhället på så sätt att en person med ett giltigt käromål kan framtvinga sin rätt på motpartens bekostnad och att den som tvingas gå i svaromål utan rättslig grund inte behöver känna sig orolig för kostnaderna. 18 Av detta följer att varje rättssubjekt som uppträder som part i ett civilrättsligt mål måste värdera om processen är ekonomiskt försvarbar. 3.3 Rättegångskostnader enligt Lag om skiljeförfarande I ett skiljeförfarande består rättegångskostnaderna inte endast av de under avsnitt 3.2 uppräknade utgifterna, utan till detta kommer också en skyldighet att ersätta skiljenämnden för deras arbete och utlägg. För den senare kostnaden 15 NJA II 1943 s. 234. 16 Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till RB 18kap. 8. 17 NJA II 1943 s. 234. 18 Ekelöf, Rättegång III, s. 280-281. 16

har parterna ett solidariskt betalningsansvar som innebär att skiljemännen kan kräva ersättning från endera parten oberoende av tvistens utgång. Skiljemännen har möjlighet att säkra sina anspråk genom att på förhand infordra ett säkerhetsbelopp av parterna. Om någon av parterna vägrar fullgöra detta måste motparten utge hans belopp för att skiljeförfarandet inte ska avslutas. Även om skiljemännens ersättningsanspråk kan vara höga, blir det inte sällan billigare än de ombudskostnader som löper på om tvisten skulle lösas i allmän domstol och därmed i flera instanser. 19 Det ankommer på skiljemännen att avgöra hur kostnaderna ska fördelas mellan parterna med beaktande av det avtal som ligger till grund för tvisten. Parternas avtal är dock endast bindande dem sinsemellan och bör inte vara gällande mot nämnden utan en särskild avsiktsförklaring som nämnden på förhand accepterat. 20 Vilka omständigheter skiljemännen har att ta hänsyn till vid fördelningen av kostnadsansvaret stadgas inte uttryckligen i lagen. I förarbetena anges emellertid att skiljenämndernas praxis i stort stämmer överens med hur de allmänna domstolarna förhåller sig till RB 18 kap. och den grundläggande principen om den tappande partens ersättningsansvar. Att detta inte regleras i lag beror på att utredningen inte ville införa en formell regel som ökade antalet klandergrunder. 21 Detta framgår även av NJA 1989 s. 247 där en skiljenämnd hade förpliktat den tappande parten att ersätta motparten för dess kostnader i anledning av skiljeförfarandet jämte sex procent årlig ränta i enlighet med räntelagen. Ett yrkande om ränta hade ostridigt inte framställts i skiljenämnden och mot vilket den förpliktade förde klandertalan när motparten ansökte om verkställighet hos KFM. I målet hade inte den nu gällande lagen om skiljeförfarande trätt i kraft, den dåvarande lagen innehöll dock ett lagrum jämförligt med LSF 42 22 som stadgade att det ankom på skiljenämnden att på parts yrkande bestämma om motparten ska gottgöra parten hans kostnader. HD konstaterade att det var naturligt att nämnden söker ledning av rättegångsbalkens bestämmelser om 19 Heuman, Specialprocess, s. 27, 48 ff. 20 Heuman, Skiljemannarätt, s. 561 ff, 569 ff. 21 Prop. 1998/99:35 s. 166. 22 Se upphävd lag (1929:145) om skiljemän 24, märk dock att lagrummet saknar en reglering om ränta till skillnad från nu gällande lag. 17

rättegångskostnad när parterna inte träffat avtal om kostnadsfördelning. Det ansågs därför inte föreligga något hinder mot att skiljenämnden utan särskilt yrkande förordnade om ränta på part tillerkänd kostnadsersättning. 3.4 Medellös parts rätt till rättegång Att varje fysisk och juridisk person ska ha rätt till en opartisk och rättvis prövning är en orubblig princip i en rättsstat. Rätten gäller alla, oberoende av ekonomi och andra sociala aspekter. I Sveriges allmänna domstolar är rätten att uppträda som part därför inte beroende av partens ekonomiska förmåga. 23 Även om det som ovan beskrivits föreligger en principiell rätt för den som vinner en tvist att få sina kostnader ersatta, äventyras denna rätt av att det saknas normer som uppställer krav på att parterna ska ha kapacitet att faktiskt ersätta motpartens kostnader. 24 I sammanhanget bör nämnas att samma princip inte gäller i ett skiljeförfarande där nämnden har rätt att i förskott kräva säkerhet för deras slutliga arvodeskostnader. Parterna har själva beslutat att lösa tvisten i skiljeförfarande med beaktande av de extrakostnader det medför. På samma sätt måste utländska kärande som inte är hemmahörande inom EU/EES ställa säkerhet i domstol innan deras käromål kan prövas. 25 I övrigt utgör medellöshet inget processhinder vid allmän domstol. Att tillerkänna varje person en ovillkorlig rätt till domstolsprövning har därmed försvagat principen om att hålla den som vinner en process ekonomiskt skadelös. 3.5 Europarättslig civilprocessreglering EKMR art. 6 stadgar att varje person inom en konventionsstats territorium har rätt att få sina civila rättigheter och skyldigheter samt anklagelser om brott prövade i domstol. För att avgöra när det de facto rör sig om en civil rättighet eller skyldighet som åtnjuter konventionens skydd har Europadomstolen utarbetat tre rekvisit vilka tvisten måste uppfylla. Det måste vara fråga om en reell tvist mellan en enskild å ena sidan och en enskild eller en myndighet å 23 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 327 ff. 24 Se NJA 2000 s. 144 och ett mer utförligt referat under avsnitt 4.7. 25 Se nedan under avsnitt 7.3.5(b). 18

andra sidan. En enskild person kan vara såväl fysisk som juridisk. Tvisten måste vidare röra sig om en civil rättighet eller skyldighet som har sin grund i den nationella rätten. Det medför att även om ett anspråk är välgrundat är det inte berättigat en domstolsprövning om den nationella lagstiftningen inte erkänner rättigheten. I Pereira Henriques m.fl. mot Luxemburg väckte de anhöriga till en person som avlidit efter en arbetsplatsolycka talan om skadestånd mot principalerna på den avlidnes företag. Den nationella domstolen avvisade talan eftersom luxemburgisk lag inte tillerkände en kvarlevande rätt till skadestånd från en arbetsgivare, annat än i fall när denne agerat uppsåtligen. Europadomstolen bedömde att deras rätt till domstolsprövning inte hade blivit kränkt eftersom det inte förelåg någon civil rättighet enligt nationell lag. 26 Utgångspunkten är emellertid att artikeln presumeras vara tillämplig tills det indikeras att den inte är det. 27 Utöver detta uppställer artikeln ett antal krav på hur ett sådant förfarande ska vara utformat för att tillförsäkra de som befinner sig inom unionens gränser får en rättssäker prövning. a. Domstolen ska vara oberoende och opartisk. b. Domstolen ska ha upprättats enligt lag. c. Förfarandet ska vara rättvist mot den enskilde. d. Förfarandet ska som huvudregel vara offentligt och muntligt, vissa undantag medges dock. e. Domstolsprövningen ska ske inom skälig tid. f. Domen ska avkunnas offentligt. En fråga som varit föremål för prövning i Europadomstolen är om det är tillåtet för den nationella domstolen att uppställa vissa villkor för att uppta ett mål till prövning. I svenska domstolar görs detta genom ett formellt krav på att käranden ska erlägga en avgift om upp till 450 kr för att stämningsansökan ska registreras och i skiljenämnd genom att kräva ett säkerhetsbelopp för nämndens ersättning. I allmänhet är ett sådant krav accepterat under förutsättning att kravet är rimligt och proportionerligt i förhållande till tvisten och om det finns någon möjlighet att bli befriad från kravet om en person saknar 26 Eur. Court H R., Pereira Henriques v. Luxemburg, judgement of 9 May 2006. 27 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 149 ff. 19

möjlighet att infria det. 28 I Bulfracht Ltd mot Kroatien avvisade den nationella domstolen käromålet trots att kärande hade ställt en säkerhet som motsvarade 1/6 av tvistens värde. 29 Europadomstolen ansåg det var oproportionellt att kräva en högre säkerhet och att kärande hade berövats sin rätt till domstolsprövning enligt art. 6. 30 28 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 190 f. 29 Eur. Court H R Bulfracht Ltd v. Croatia, judgement of 21 June 2011. 30 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 181 f. 20