Samiska markrättigheter

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Samiska markrättigheter - tre huvudfrågor Erik Norberg Examensarbete i fastighetsrätt, 30 hp Examinator: Stockholm, vårterminen 2017

1 Abstract The purpose of this thesis is to eastablish which rule of law to be used to found Saami property rights in the reindeer pasturing area. Three main questions are identified as central: the right to land ownership, the right to winter pastures and the rights to hunting and fishing. Through the examination of the sources of law; legislation, precedents, legislative history and the legal doctrine the thesis will answer the above question in regard to these three areas. When the Reindeer Husbandry Act was introduced in 1971, Saami property rights were under debate. The Saami claimed they had rights more far-going than was accknowledged by the state. The biggest case thus far concerning Saami property rights (the Taxed Mountain case, Skattefjällsmålet) was ongoing at the time. In the Taxed Mountain case the Saami claimed ownership to the disputed area (located in Jämtland). The Saami lost in all courts, but due to statements made by the Supreme Court in the case it could be assumed that the Saami propery rights were more far-going further up north in the country. Historical research would later confirm the assumtion and the question is not finally settled. From an important clarifying statement made by the Supreme Court it is now clear that the Saami rights are founded on immemorial prescription and thus are covered by the constitutional provision on protection of property. Parallel to the issue of ownership, after the Taxed Mountain case the big issue became the one regarding the Saami rights to reindeer husbandry on the winterpasturing area. The geographical extention of the winter area is not defined by the Reindeer Husbandry Act. The act states that reindeer husbandry is allowed in areas where reindeer husbandry has been committed since old age. In the Härjedalen Case (Härjedalsmålet) the Saami lost a case against private porperty owners regarding the winterpasturing right. The Saami claimed that they had been assigned an unreasonably heavy onus of proof. In the litterature there was a debate about how the prerequisites for establishing rights through immemorial prescription could be adapted in order to in a better way be applied to the conditions on the reindeer pasturing areas. An adaption was made through the second ruling regarding Saami property rights to reach the Supreme Court, the Nordmaling Case (Nordmalingsmålet). Here it was stated that the doctrine to be used when to decide whether the Saami have a right to a certain winterpasturing area, is not immemorial prescription but customary law. An adaption in regard to the preconditions of the reindeer husbandry was to be made. Aside from the right to winter pasturing lies the Saami rights to hunting and fishing. As stated by the Reindeer Husbandry Act the Saami are not allowed to deed these rights; a prohibition that has caused anger among the Saami. The state claims it has its own rights, as the property owner, to hunting and fishing. This is the issue in the ongoing Girjas Case (Girjasmålet). Beacuse of the vague and old provisions on immemorial prescription a less strict application could be made.

2 Innehåll Abstract... 1 Förkortningar... 5 Ord och begrepp... 6 1 Inledning... 7 1.1 Syfte... 7 1.2 Frågeställning... 7 1.3 Metod... 7 1.4 Disposition... 8 1.5 Material... 8 1.6 Avgränsning... 9 1.7 Historisk bakgrund... 10 1.7.1 Äldre tid... 10 1.7.2 Renbeteslagarna... 12 1.7.3. Senare tid... 13 2 Rennäringslagen... 13 2.1 Renskötselområdet... 13 2.2 Renskötselrätten enligt RNL... 14 2.2.1 Lagens bakgrund och karaktär... 14 2.2.2 Samebyn... 15 2.2.3 Rätt till jakt och fiske... 15 2.2.4 Övriga rättigheter... 15 2.2.5. Renskötselrättens upphörande, ersättningsregler m.m.... 16 3 Urminnes hävd... 16 3.1 Bakgrunden enligt den romerska rätten... 16 3.2 Införandet i den svenska rätten... 17 3.3 Urminnes hävd i 1734 års jordabalk... 18 3.4 Rättsfall i modern tid... 19 3.4.1 NJA 1911 s. 257... 19 3.4.2 NJA 1942 s. 336... 19 3.4.3 NJA 1984 s 148... 20 4 Äganderätten... 20 4.1 Bakgrund... 20 4.2 NJA 1981 s. 1 Skattefjällsmålet... 20 4.2.1 Domstolens utgångspunkter... 21 4.2.2 Domstolens prövning... 21 4.3 Utvecklingen efter Skattefjällsmålet... 23

3 4.3.1 Korpijaakko-Labbas forskning... 23 4.3.2 Inskrivningsärendet i RH 2001:56... 24 4.3.3 Bäärnhielms inlägg... 25 4.3.4 Kommentarer och diskussion... 26 4.4 Sammanfattning... 27 4.5 Slutsats om äganderätten... 27 5 Rätten till vinterbete på sedvanemarkerna... 27 5.1 Bakgrund... 27 5.2 Härjedalsmålet... 28 5.3 Gränsdragningskommissionen och kommentarer i litteraturen... 29 5.4 NJA 2011 s. 109 Nordmalingsmålet... 31 5.4.1 Bakgrund och förutsättningar... 31 5.4.2 Domstolens bedömning... 33 5.5 Sammanfattning av Härjedalsmålet och Nordmalingsmålet... 33 5.6 Diskussion om Nordmalingsmålet... 34 5.6.1 Domstolens utgångspunkter och bedömning... 34 5.6.2 Konsekvenser för rätten till vinterbete... 35 5.7 Slutsats om rätten till vinterbete... 36 5.8 Konsekvenser för rättigheterna i övrigt... 37 6 Nordmalingsmålets konsekvenser - diskussionen i litteraturen... 37 6.2 Renskötselrättens grund efter Nordmalingsmålet... 38 6.2.1 Allard och Bengtssons kommentarer... 38 6.2.2 Torps kommentar... 38 6.3 Sammanfattning och avslutande kommentarer... 39 7 Rätten till jakt och fiske... 41 7.1 Bakgrund... 41 7.2 NJA 1981 s. 1 Skattefjällsmålet... 42 7.2.1 Majoriteten... 42 7.2.2 Minoriteten... 44 7.3 Rättighetens karaktär... 45 7.4 Lagändringen 1993... 45 7.5 Andra lagändringar... 45 7.6 Jakt- och fiskerättsutredningen... 46 7.6.1 Utlåtande av Bertil Bengtsson... 46 7.6.2 Utlåtande av Fredrik Bonde och Lars-Göran Lövgren... 47 7.6.3 Utlåtande av Håkan Weberyd... 48 7.6.4 Utlåtande av Mauritz Bäärnhielm... 48

4 7.6.5 Slutbetänkandets slutsats och förslag... 49 7.7 Sammanfattning och kommentar... 50 8 Girjasmålet... 51 8.1 Bakgrund yrkanden och grunder... 51 8.2 Tingsrättens bedömning... 52 8.2.1 Allmänna utgångspunkter... 52 8.2.2 Äganderätten... 53 8.2.3 Frågan om urminnes hävd... 53 8.2.4 Lagtolkningsgrunden... 54 8.2.5 Egendomsskyddet... 55 8.3 Diskussion om tingsrättens bedömning... 55 8.3.1 Tingsrättens utgångspunkter... 55 8.3.2 Äganderätten... 56 8.3.3 Frågan om urminnes hävd... 56 8.3.4 Lagtolkningsgrunden... 58 8.3.5 Egendomsskyddet... 59 9 Avslutande diskussion... 59 9.1 En anpassad tillämpning av urminnes hävd... 60 9.2 Lämplighetshänsyn och intresseavvägningar... 61 9.3 Sammanfattning... 62 9.4 Slutsats om rätten till jakt och fiske... 63 10 Källförteckning... 64

5 Förkortningar A.a. Anfört arbete A.p. A.st. A.u. HD Anförd proposition Anfört ställe Anförd utredning Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994, omtryck 1971:1209) JP JT NJA Lag (1970:995) om införande av nya jordabalken Juridiskt Tidskrift Nytt juridiskt arkiv avdelning I RF Regeringsform (1974:152, omtryck 2011:109) RNF Rennäringsförordning (1993:384) RNL Rennäringslag (1971:437) SOU SvJT ÄJB Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning Jordabalken i 1734 års lag

6 Ord och begrepp 1683 års påbud om skogarna Påbud utfärdat av Karl XI där det bl. a. uttalas att: Ägor, som således obygde ligga fierran ifrån Ägoskilnaden och Bygdelagerne, höra Öfwerenheten och Sweriges Chrono til och ingen annan. 1 1789 års förenings- och säkerhetsakt Genomgripande reform genomförd av Gustaf III som bl. a. innebar en starkare ställning för de självägande bönderna i förhållande till adeln. 2 Avvittring Statlig administrativ åtgärd utförd i syfte att omfördela statlig mark till enskilda. 3 Flenår År då isbildning gör laven särskilt svåråtkomlig för renen, vilket kan framtvinga långväga flyttningar. 4 Lappmarksgräns Sammanfaller i stort med de nuvarande gränserna för landskapet Lappland. Avsåg att skilja på bönder och nybyggare, då de hade olika villkor i skattehänseende. 5 Lappskatteland Indelningen av mark i olika land, som samer besatt och betalade skatt för. 6 Omfattningen av samernas rättigheter på landen är omtvistad. Odlingsgräns Gräns som drogs upp genom Lappland i syfte att hindra vidare kolonisation av de samiska områdena ovanför gränsen. Definitivt utstakad på 1870- och 1880-talen i samband med avvittringen. 7 Renbetesfjäll Område i Jämtlands län som i samband med avvittringen avsattes åt samerna för renskötsel. Området kom att utvidgas genom inköp av s.k. utvidgningshemman. 8 Skattemannarätt Rätt till självägande av mark i äldre tid, typisk sett självägande bönder. 9 1 Se NJA 1981 s. 1 på s. 50 ff. 2 Se Nationalencyklopedin, förenings- och säkerhetsakten, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/förenings-och-säkerhetsakten (hämtad 2017-05-15). 3 Se Nationalencyklopedin, avvittring, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/avvittring (hämtad 2017-05-15). 4 Se SOU 2006:14 s. 97. 5 Se SOU 2005:17 s. 61. 6 Se SOU 1922:10 s. 26 ff. 7 Se SOU 2005:116 s. 67. 8 Se NJA 1981 s. 1 på s. 176. 9 Se Nationalencyklopedin, skattebonde, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/skattebonde (hämtad 2017-05-15).

7 1 Inledning 1.1 Syfte Syftet med föreliggande uppsats är att ge en överblick över de rättsliga problemställningar som är relevanta i förhållande till de samiska markrättigheterna på renskötselområdet, och i det sammanhanget även precisera hur långt de samiska rättigheterna sträcker sig. Som kommer att framgå rör det sig i viss mån dels om olika problem på olika geografiska områden, dels om olika problem beroende på vilken rättighet som är ifråga. Undersökningen kan sägas kretsa kring rättsfiguren urminnes hävd som kommit att få stor betydelse när det gäller att klarlägga de samiska markrättigheterna. Tre huvudområden har identifierats som centrala i sammanhanget; samernas äganderätt till marken, samernas, rätt till vinterbete på de s. k. sedvanemarkerna och samernas rätt till jakt och fiske. Vad gäller jakt- och fiskerätten är särskilt frågan om rätten att upplåta rättigheterna av intresse. Syftet är att behandla dessa tre områden var för sig för att klarlägga vilka rättsregler som ska styra de samiska rättigheterna på respektive område samt hur dessa regler ska tolkas. 1.2 Frågeställning De frågor som undersökningen syftar till att besvara har antytts ovan. Mer preciserade kan de uttryckas på följande vis. Vilken rättsregel ska ligga till grund för samisk markäganderätt och hur ska den tolkas? Vilken rättsregel ska ligga till grund för samisk rätt till vinterbete på de s. k. sedvanemarkerna och hur ska den tolkas? Vilken rättsregel ska ligga till grund för samernas rätt till jakt och fiske och hur ska den tolkas? 1.3 Metod Metoden som används för att komma fram till svaren på de ovan ställda frågorna är den sedvanliga rättsdogmatiska metoden. Det innebär att rättskällorna (lagtext, förarbeten, praxis och doktrin) ska användas för att så långt det är möjligt fastslå vad som är gällande rätt på de undersökta problemområdena. 10 Mer specifikt innefattar det sagda den abstrakta uppgiften att fastställa den generella regel som ska tillämpas på de tre frågeställningarna. Regeln ska sedan appliceras på de faktiska förhållandena i de konkreta fallen. 11 Peczenik har beskrivit rättsdogmatiken som ett sätt att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och etiskt godtagbart sätt. 12 Enligt Peczenik kan rättskällorna delas in i tre kategorier; sådana som ska följas, sådana som bör följas och sådana som får följas. Till den första kategorin hör lagar och andra föreskrifter. Till den andra kategorin hör prejudikat och förarbeten. Till den tredje kategorin hör lagförslag och den rättsvetenskapliga litteraturen. 13 Eftersom lagen som reglerar rättsområdet ofta inte ger klart besked, praxis är knapphändig och de flesta av de utredningar som genomförts inte resulterat i någon lagstiftning, blir argument som framförts i litteraturen särskilt betydelsefulla. Även vad som framförts i utredningarna på området är av intresse. 10 Se Kleineman, s. 26. 11 Se a.a., s. 29. 12 Se Peczenik, s. 314. 13 Se a.a., s. 213 ff.

8 I det följande kommer att framgå att rättsläget i många fall är oklart. Därför kommer argumentationen, särskilt i det avslutande kapitlet, att röra sig på en de lege ferenda-nivå. Det rör sig då snarare om att komma med förslag på möjliga och lämpliga sätt att besvara de ställda frågorna på, än att med bestämdhet fastslå gällande rätt. 14 I det avslutande kapitlet utgår argumentationen från en rättsanalytisk metod, där slutsatserna av vad som framkommit av undersökningen jämförs med hur tingsrätten tillämpade gällande rätt i det s.k. Girjasmålet. En rättsanalytisk syn uppfattar argumentationen inom rättsvetenskapen som fri och rättssystemet som öppet. Den rättsanalytiska metoden är även mer öppen för att tillmäta värderingar betydelse i rättsliga diskussionen. Lämplighets- och ändamålsöverväganden ges därvid större utrymme. 15 1.4 Disposition Som nämnts ovan är uppsatsen disponerad kring de tre nämnda huvudfrågorna (äganderätten i kapitel 4, rätten till vinterbete i kapitel 5 och rätten till jakt och fiske som börjar behandlas i kapitel 7 och som är huvudfrågan i Girjasmålet i kapitel 8 och i den avslutande diskussionen i kapitel 9). I stort följer också framställningen den kronologiska rättsutvecklingen på området. För att ge en bild av framväxten och utvecklingen på rättsområdet är ett sådant upplägg lämpligt. Det visar också på den växelverkan som finns mellan den juridiska doktrinen och domstolarna, där domstolarna i flera fall synbarligen tagit till sig av de argument som framförts i litteraturen. 16 Slutsatser redovisas i slutet av varje kapitel som behandlar de tre huvudfrågorna. Innan de tre huvudområdena behandlas ges en kort historisk bakgrund över de svenska samernas historia och deras relation till den svenska statsmakten i avsnitt 1.7. I kapitel 2 ges en överblick av den nu gällande rennäringslagen (1971:437) [cit. RNL]. Lagen i sig spelar en tämligen undanskymd roll när det gäller att besvara de ställda frågorna. Dock är en översiktlig genomgång lämplig för att ge en bild av den för rättsområdet centrala lagen. Eftersom rättsinstitutet urminnes hävd löper som en röd tråd genom hela framställningen ägnas kapitel 3 åt att beskriva institutets historia och plats i det svenska rättssystemet. Efter vad HD uttalade i samband med det Nordmalingsmålet, som rör rätten till vinterbete, uppstod i litteraturen en diskussion om rättsgrunden för rennäringsrätten som sådan. Den diskussionen och slutsatser av den redovisas i kapitel 6. 1.5 Material Rättsfiguren urminnes hävd är central för denna uppsats. Det framgår redan genom ordet urminnes att historiska förhållanden är betydelsefulla för att kunna fastslå huruvida en rättighet grundad i urminnes hävd har uppstått. Den historiska forskningen är därför av stor vikt när det gäller att klarlägga förhållanden som kan utgöra rättsfakta vid en prövning med urminnes hävd som grund. Hur domstolarna värderar det framlagda historiska materialet vid en tvist får stor betydelse för utgången i målet. Syftet är inte att i denna uppsats ta ställning till riktigheten av historiska förhållanden, vilka ofta är kontroversiella. Det är emellertid svårt att helt hålla isär värderingen av det historiska materialet och tillämpningen av rekvisiten i urminnes hävd; domstolarnas bedömning beror på båda dessa faktorer och det kan vara svårt att avgöra vad som varit utslagsgivande. Även tolkningen av innebörden av gamla historiska dokument är av betydelse; främst 1683 års skogsförordning och 1789 års förenings- och säkerhetsakt (se ovan). 14 Jmf. Kleineman, s. 36. 15 Se Sandgren, s. 46 f. 16 Jmf Kleineman, s. 35.

9 Någon självständig värdering av hur dessa dokument ska tolkas kommer inte att göras. Hur de tolkas kan emellertid få betydelse för tillämpningen av reglerna om urminnes hävd. En fråga som uppkommer är den om benämningen på samer som folk. I de äldre renbeteslagarna talas inte om samer utan om lappar. Frågan om innebörden av och förhållandet mellan uttrycken same och lapp aktualiserades i Girjasmålet. Staten, i egenskap av part i målet, gjorde gällande att det var av betydelse att hålla fast vid benämningen lapp. Detta eftersom lapp inte gav uttryck för etnicitet utan för en person som ägnade sig åt ett visst näringsfång; lappmannagärningarna, d.v.s. renskötsel, jakt och fiske. En same som upphörde med lappmannagärningarna och blev nybyggare bokfördes då inte längre som lapp i det kamerala systemet. 17 Även Kaisa Korpijaakko-Labba har denna utgångspunkt för sin undersökning. Enligt henne är det rättshistoriskt bättre motiverat och korrekt att använda benämningen lapp. 18 Den benämningen används därför när hennes slutsatser återges i avsnitt 4.3.1. Idag uppfattas ordet lapp av samer som kränkande och nedsättande. Torkel Tomasson, som tillsammans med framför allt Andreas Vilks var en av de samer som i början på 1900-talet arbetade nationellt för att stärka samernas rätt, uttalade redan år 1918 att lapp är det ord som svenskar använt, men att folket själva kallar sig sameh. 19 Same är det ord som i huvudsak används i uppsatsen. När det hänvisas till de äldre lagarna förekommer dock att ordet lapp används. 1.6 Avgränsning Rättsområdet samerätt är omfattande. Det sträcker sig över områden långt utanför fastighetsrättens gränser och omfattar bl. a. de rättshistoriska, offentligrättsliga, miljörättsliga och folkrättsliga fälten. 20 Om samernas kulturella och språkliga rättigheter finns särskilda lagar. Samernas språkliga rättigheter omfattas av språklagen (2009:600) där samiska nämns som ett av de nationella minoritetsspråken (7 ). Av 14 1 p. följer att den som tillhör en nationell minoritet ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda minoritetsspråket. Lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk slår bl. a. fast rätten att använda samiska vid kontakt med myndigheter och domstolar. I 4 sägs att det allmänna ska främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige. Särskilt ska barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket främjas. I 1 kap. 2 6 st. regeringsformen (2011:109) [cit. RF] stadgas att Samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas Dessa frågor ligger huvudsakligen utanför det område som behandlas i förevarande uppsats. Dock ska påpekas att markrättigheter anses vara viktiga för att den samiska kulturen på sikt ska kunna överleva. 21 De folkrättsliga aspekterna ligger även de utanför ramen för framställningen även om dessa finns med som bakgrundsfaktorer. År 1999 lades fram en utredning av Sven Heurgren och som undersökte förutsättningarna för en svensk anslutning till ILO:s konvention nr. 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder. 22 Heuergren kom fram till att ytterligare 17 Se Gällivare tingsrätt, mål nr. T 323-09, dom 2016-02-03, s. 55 [cit. T 323-09]. 18 Se Korpijaakko-Labba, s. 66 ff. 19 Se T 323-09, på s. 194. 20 Se Allard, Samerätten ett besvärligt rättsområde, s. 8. 21 Jmf. SOU 2005:79 s. 59 f. 22 SOU 1999:25.

10 undersökningar behövde göras vilket ledde till att Jakt- och fiskerättsutredningen 23 och Gränsdragningskommissionen 24 tillsattes. Dessa båda utredningar utgör viktigt material i den fortsatta framställningen. Sverige har, till skillnad från Norge, inte tillträtt konventionen. Bestämmelsen om egendomsskydd i 2 kap. 15 RF är av betydelse, vilket kommer att framgå nedan. Utvecklingen av egendomsskyddet inom svensk rätt är viktig, inte minst för förståelsen av utvecklingen av synen på de samiska markrättigheterna och debatten kring dessa. Den utvecklingen kommer beröras nedan. Uppsatsens syfte är emellertid inte att göra någon djupare självständig analys av dessa reglers innebörd eller tillämpning på de samiska markrättigheterna. 25 De markrättigheter som tillkommer samerna i Sverige genom RNL är begränsade till renskötande samer som är medlemmar i en sameby (se avsnitt 2.2.1). Innebörden härav är att majoriteten av den samiska befolkningen inte omfattas av rättigheterna i RNL. Uppsatsen behandlar de renskötande samernas rättigheter och när det i texten refereras till samer, samerna, sameparterna, etc. så är det den gruppen som avses. En framgång för samesidan i en rättegång behöver inte nödvändigtvis uppfattas som en framgång för den samiska befolkningen i stort. Tvärtom är det så att många icke renskötande samer anser sig degraderade och inte betraktade som riktiga samer, utan som kolonisatörer på sina historiska marker. 26 Vad gäller utredningen angående samernas jakt- och fiskerätt så är den begränsad till mark ovanför odlingsgränsen som ägs av staten (kronomark) och som står under statens omedelbara disposition, d.v.s. inte privatägd eller utarrenderad mark. Mark på renbetesfjällen räknas också hit, men där finns ingen odlingsgräns. 1.7 Historisk bakgrund 1.7.1 Äldre tid Arkeologer har belägg för 10 000 år gamla bosättningar i Norrland, men det är svårt att avgöra vilka dessa människor var. I nordsvenska inlandet, inom samernas nuvarande område, har man hittat lämningar av en skifferkultur som tros ha varat under flera tusen år fram till historisk tid och som uppburits av ett jagande och fiskande folk. Så vitt man vet var dessa inte renskötande, men mycket talar för att det var just här som samernas förfäder levde. Det äldre samiska nomadsamhället fick sannolikt sin utformning under medeltidens senare hälft och hade sin blomstringstid under 1500 1700-talen. Storskalig nomadiserande renskötsel uppstod i början av 1600-talet. Ursprunget till nutida renskötsel var vildrensjakt; under 1500-talet tämjdes hela renhjordar. 27 Samernas sociala organisation vid den tiden brukar kallas siidasamhället. Det bestod av ett antal byområden där familjerna utnyttjade olika resurser beroende på årstiden. Ett byråd beslutade om vilka som skulle få vistas inom byns gränser och var respektive familjegrupp skulle fiska, jaga etc. Under medeltiden sköttes Lappmarkens handelskontakter med omvärlden av de så kallade birkarlarna. De var storbönder vid Bottenvikens kust och hade monopol på 23 SOU 2005:116. 24 SOU 2006:14. 25 För en fördjupning av grundlagens och folkrättens betydelse på området hänvisas till Bernitz, Skydd för samernas grundläggande rättigheter på väg mot en europeisk standard?, JT 2010-11, s. 573-599. 26 Se SOU 2005:116 s. 316 ff. 27 Nationalencyklopedin, samer, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer (hämtad 2017-05-01).

11 lappmarkshandeln samt rätt att ta ut skatt av samerna. Vid mitten av 1500-talet tog kronan över beskattningen av samerna. 28 Den svenska överhetens inställning till samerna har under århundradena skiftat beroende på politisk konjunktur och realpolitiska överväganden. Gustav Vasa skrev redan 1531 att man måste redeliga handla med samerna så att de icke för vår stränghets skull fly bort av vårt land, som ofta ske plägar. Att risken för massflykt var en realitet fick kronan också erfara när samer tvingades utföra transporter i samband med gruvdriften under 1600-talet. Många samer flydde från Pite lappmark 1636 59 och från Lule lappmark mellan 1660- och 1680-talen. Fruktan för att samerna skulle söka sig till den tidens ärkefiender Danmark-Norge och Ryssland blev ett återkommande inslag i den svenska statens samepolitik fram till senare delen av 1700- talet. I regel var kronan medveten om riskerna och tvingades göra vissa eftergifter. Efter 1620 var inte lappskatten särskilt betungande och samerna befriades från att göra krigstjänst. 29 Försök gjordes att lösa gruvnäringens transportproblem genom att uppmuntra svenskt folk att flytta till lappmarken. Kungl. Maj:t utfärdade 1673 och 1695 kungörelser för att locka folk från kustbygden att bosätta sig som odlare i Lappmarken. Villkoren var ganska obestämt utformade. De ledde inte heller till någon omfattande kolonisation på grund av folkbristen i kustlandet efter alla knektutskrivningar. Större effekt fick en efterföljande nybyggesförordning från 1749. Vid den tiden fanns det åter gott om folk i kustlandet och förordningen ledde efterhand till en omfattande nybyggeskolonisation i Lappmarken. Även samer fick nu rätt att anlägga nybyggen. 30 Under åren 1751 53 drogs den så kallade lappmarksgränsen, d.v.s. den nuvarande gränsen mellan landskapet Lappland och kustlandskapen. Gränsen var viktig för att skilja på bönder och nybyggare, eftersom de hade olika villkor, inte minst i skattehänseende. Samerna hade en stark rätt till landet ovanför lappmarksgränsen. Under senare delen av 1700-talet försvagades successivt samernas ställning. Nybyggarna blev allt fler och både länsstyrelse och häradsrätt tenderade att oftare ge dem rätt i tvister med samer om land och vatten. 31 Från att vid mitten av 1700-talet ha stått tämligen starka fortsatte nu samernas rätt att försvagas. Ett växande kulturhierarkiskt synsätt gjorde att det under 1800-talet blev allt vanligare i Sverige att samerna beskrevs som en utdöende ras den underlägsna kulturens undergång i mötet med en högre stående. 32 Samtidigt kom avvittringen, särskilt i Jämtland att få negativa konsekvenser för samerna där. Den innebar att stora områden som tidigare brukats av samerna för renbete blev bondejord. Någon hänsyn till samernas intressen togs över huvud taget inte. 33 Ur resonemangen om samernas kulturella underlägsenhet föddes en paternalistisk och segregerande politisk strategi, som gick ut på att samernas enda räddning var att skyddas från majoritetssamhället och det som man uppfattade som en utveckling och modernisering. 34 Från att ha varit i princip rättslösa under 1800-talets första decennier svängde den politiska opinionen till att inta hållningen att det var en kristlig plikt att inte påskynda den samiska kulturens utdöende genom inhuman lagstiftning. Denna hållning ledde till att riksdagen 1867 beslutade om uppdragandet av odlingsgränsen. Området ovanför gränsen skulle reserveras för samernas 28 SOU 2005:116 s. 63. 29 A.u., s. 64. 30 A.u., s. 65 f. 31 A.u., s. 66. 32 Nationalencyklopedin, samer, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer (hämtad 2017-05-01). 33 SOU 2005:116 s. 67. 34 Nationalencyklopedin, samer, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer (hämtad 2017-05-01).

12 näringar. Syftet kom emellertid inte att efterföljas och flera nybyggen tillkom under den utdragna avvittringsprocessen, en del olagligt, andra efter vissa undantagsregler. 35 Frågan om de olagliga nybyggena komplicerades av att flera av dessa nybyggen innehades av samer som mer eller mindre lämnat renskötseln. Det går således inte att betrakta problemet utifrån enbart ett etniskt perspektiv och ställa samer mot nybyggare. 36 1.7.2 Renbeteslagarna När den första renbeteslagen infördes 1886 lag angående de svenska Lapparnes rätt till renbete i Sverige (1886:38) var ambitionen att den en gång för alla skulle lösa motsättningarna mellan nomader och bofasta. 37 Denna målsättning kunde inte uppfyllas, varför den första lagen ersattes redan 1898 med lag om de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige (1898:66), dock medförde den nya lagen endast smärre förändringar. 38 I ett remissvar i förarbetena till 1886 års lag yttrar sig justitierådet Knut Olivecrona över det av den s. k. Lappkommittén utarbetade lagförslaget, att i lagtexten uttryckligen tillåta samernas vinterbete på privatägd mark. Yttrandet är tämligen ökänt i sammanhanget och har anförts som argument för att samernas rättigheter inte blivit erforderligt erkända: 39 De folkstammar, hvilka icke vilja lemna nomadlifvet måste med nödvändighet stanna på en lägre kulturgrad, gifva vika för de mera civiliserade, bofasta stammarne och slutligen, efter ett tynande lif, utdö. Mensklighetens historia visar, att så har förhållandet varit i alla trakter af jorden, och de nomadiserande Lapparne måste vara underkastade samma lag och gå under därest de icke vilja egna sig åt jordbruk eller sysselsättningar som endast äro förenliga med stadigt hemvist. Staten, hvars intresse det måste vara att befrämja en högre civilisation, kan icke annat än med rätta gynna åkerbruket. 40 Olivecrona och andra, främst andra justitieråd, som var av samma åsikt röstades emellertid ner i den efterföljande riksdagsdebatten och kommitténs förslag antogs med vissa mindre ändringar. 41 Bertil Bengtsson har anfört att den typen av socialdarwinistiska argument som Olivecrona framförde återfanns i den politiska och juridiska diskussionen, men att det är svårt att hitta stöd för sådana argument i förarbetena till 1886 års lag. I den mån en nedvärdering av samerna inverkat på rättsläget synes det enligt Bengtsson snarare ha kommit till uttryck i lagarna från 1898 och 1928 lag (1928:309) om de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige. 42 Från och med 1898 är de samiska markrättigheterna förbehållna renskötande samer; icke renskötande samer var inte längre lappar i renbeteslagens mening. Föreställningen att lapp ska vara lapp gör sig under den här tiden gällande. Ansträngningar gjordes för att se till att samerna stannade inom renskötseln, vilket ansågs vara deras enda sätt att försörja sig, och inte slog sig på jordbruk eller andra sysselsättningar. 35 SOU 2005:116 s. 67 f. 36 SOU 2006:14 s. 140. 37 A.u., s. 182 f. 38 Bengtsson, Samerätt, s. 37. 39 Se a.a., s. 35 f. och T 323-09 på s. 255 f. 40 Prop. 1886 nr. 2, utdrag av prot. 1884, Högsta domstolens yttrande, s. 7 f. 41 Se SOU 2006:14 s. 187. 42 Se Bengtsson, Samerätt, s. 36, Jmf dock Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 183 f.

13 Från 1913 skulle nomadiserande samers barn gå i en skola som var väsentligt sämre än folkskolan. Detta för att de inte skulle få lära sig för mycket och få smak för civilisationen. Man gjorde också allt för att hindra samerna från att bosätta sig i hus, något som ansågs förslappa dem så att de tappade lusten för det hårda renskötselarbetet. 43 1.7.3. Senare tid 1900-talet har inneburit en ökad konkurrens mellan rennäringen och andra intressen. Vattenkraftsutbyggnader pågick under nästan hela 1900-talet. Flyttleder och renbetesland påverkades i vissa områden mycket starkt, ibland genom överdämning. För detta har samerna fått ekonomisk ersättning. Det allt mer storskaliga skogsbruket har påverkat både flyttning och renbeten. Också gruvor, torvbrytning, grustäkter, försvarsanläggningar (bl.a. i form av övningsfält), byggnation och en tilltagande turism har med skiftande styrka fått samma effekter. Även renskötseln och dess betingelser har genomgått förändringar. Köttproduktionen har blivit det dominerande inslaget i rennäringen. Den extensiva renskötseln, som tillåter att renen strövar friare och som tidigt fanns i de nordligaste delarna av renskötselområdet, har fått genomslag i hela renskötseln. Vägar och järnvägar har fått stor betydelse. Motoriseringen har utvecklats starkt genom snöskotrar och andra terrängfordon, lastbilar, motorcyklar, helikoptrar och flygplan. Traditionellt boende har sedan länge ersatts med ett boende som i hög grad liknar samhället i stort. 44 Eftersom etnicitet sedan 1945 inte registreras i Sverige finns inga uppgifter om antalet samer, men beroende av hur identitet definieras räknar man med att minst 36 000 samer bor i landet. I Norge uppskattar man antalet till 60 000, i Finland till 10 000 och i Ryska federationen till 2 000. Samernas bosättningsområde kallas Sápmi (Sameland). Rennäringen har under de senaste decennierna befunnit sig i en svår situation ekonomiskt och flera renskötare har också tvingats lämna näringen. I dag lever ca 10 % av de svenska samerna av renskötsel. 45 Det är dessa, de renskötande samers markrättigheter, som regleras i nu gällande rennäringslag från 1971. 2 Rennäringslagen 2.1 Renskötselområdet Renskötselområdet sträcker sig från Treriksröset i den allra nordligaste delen av Lappland söderut till Idre i norra Dalarna och omfattar både privat och statlig mark. Totalt omfattar området omkring en tredjedel av Sveriges yta. 46 Området är uppdelat i åretrunt-marker och vinterbetesmarker och beskrivs ingående i 3 RNL. Åretrunt-markerna motsvaras i stora drag av Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker (nedanför odlingsgränsen dock bara på kronomark eller renbetesland där skogsrenskötsel av ålder bedrivs under vår, sommar och höst), renbetesfjällen i Jämtlands län samt viss därmed likställd fjällmark i Jämtlands och Dalarnas län. Vinterbetesmarkerna beskrivs som övriga delar av lappmarkerna nedanför odlingsgränsen och sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året. På dessa marker får renskötsel bedrivas under tiden 1 oktober-30 43 Se SOU 2005:116 s. 70. 44 A.u., s. 73. 45 Nationalencyklopedin, samer, http://www.ne.se.ezp.sub.su.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samer (hämtad 2017-05-02) 46 SOU 2006:14 s. 73.

14 april. Trakter där renskötsel av ålder bedrivs vissa delar av året brukar betecknas som sedvanemarkerna. I de tidigare renbeteslagarna användes istället för av ålder efter gammal sedvana. Någon ändring i sak var härvidlag inte avsedd i förhållande till de äldre lagarna. 47 2.2 Renskötselrätten enligt RNL 2.2.1 Lagens bakgrund och karaktär Ända sedan den första renbeteslagen från 1886 har grundantagandet varit att det är staten och inte samerna som äger marken inom renbetesområdet. 48 Samernas rätt har ansetts vara inskränkt till sådant nyttjande av land och vatten som varit nödvändigt för renskötselns bedrivande. Denna rätt har uttryckts som en befogenhet att betjäna sig af land och vatten till underhåll för sig och sina renar (1 i 1886 års lag). Eller som att begagna sig av land och vatten till underhåll för sig och sina renar (1 i 1889 och 1928 års lagar). Inte heller här var någon ändring avsedd vid införandet av RNL. 49 Däremot framgår ingenting om de tänkta ägarförhållandena uttryckligen av lagen. Grundantagandet från lagstiftarhåll har dock hela tiden varit att det är staten (och i viss utsträckning enskilda) som äger fjällmarken. 50 I den nu gällande 1 1 st. RNL stadgas att den som är av samisk härkomst (same) får enligt bestämmelserna i denna lag använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar. Efter en lagändring 1993 framgår numera av 1 2 st. att rätten vilar på urminnes hävd och tillkommer den samiska befolkningen. Syftet med lagändringen var att efter vad som framkommit i Skattefjällsmålet (se avsnitt 4.2) tydliggöra att rättigheterna som följer av lagen inte grundas på lagstiftning eller upplåtelser utan på urminnes hävd. 51 Renskötselrätten enligt RNL är speciell på så sätt att den en utgör en vederlagsfri nyttjanderätt till annans mark som inte grundar sig i något avtal mellan parterna. I vissa avseenden kan den liknas vid sådant servitut som tillkommer tvångsvis vid lantmäteriförrättning. 52 Ett annat utmärkande drag är att den innehåller näringsrättsliga såväl som civilrättsliga bestämmelser. Förslag att dela upp dessa två kategorier av regler i separata lagar har framförts i en utredning från 2001 men lämnats utan åtgärd från lagstiftaren. 53 I brist på avtal mellan markägare och nyttjanderättshavare är det RNL som reglerar parternas rättigheter och skyldigheter mot varandra. Införandet av lagen ansågs i stort innebära en kodifikation av vad som tidigare gällt enligt spridda stadganden eller eljest enligt gammal sedvana. 54 I stort är de samiska befogenheterna de samma som i nu gällande lag. Samernas rättigheter anges i 15-25. Rättigheterna varierar i viss mån över renbetesområdets olika områden och beroende på om marken är statligt 55 eller enskilt ägd. I samband med införandet av 1886 års lag avskaffades den individuella 47 Se prop. 1971:51 s. 158. 48 Prop. 1886 nr. 2 s. 14 ff. 49 Se SOU 1968:16 s. 67 f. 50 Se Bengtsson, Samerätt s. 35. 51 Se SOU 1989:41 s. 263 52 Se Bengtsson, Samerätt, s. 54. 53 Se SOU 2001:101 s. 15 f. 54 Se Prop. 1886 nr. 2, s. 36. 55 Med statligt ägd avses även sådan mark som tidigare ägdes av staten och som bolagiserades 1992. Se 3 RNL.

15 rätten för samer att bedriva renskötsel och att utnyttja de till renskötseln tillkommande markrättigheterna. 56 Denna ordning är fortfarande gällande och renskötselrätten får bara utövas av medlem i sameby (1 3 st. RNL). 2.2.2 Samebyn Samebyn är en juridisk person (10 st. 1) som inte får bedriva någon annan ekonomisk verksamhet än renskötsel (9 st. 3). Ändamålet är att för medlemmarnas gemensamma bästa ombesörja renskötseln inom byns betesområde (9 st. 1). Betesområdena består av mark på åretrunt-området och delas upp mellan de olika samebyarna på sätt som bestäms av sametinget (6, 7 ). Renskötseln som näring är förbehållen den samiska befolkningen och får alltså inte utövas av icke-samer. Av 11 p. 1 följer att medlem i sameby är same som deltar i renskötseln inom byns betesområde. 2.2.3 Rätt till jakt och fiske Bestämmelserna om rätt till jakt och fiske i RNL beskrivs i 25. I första stycket stadgas att en medlem i sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där. Begreppet utmark ska förstås i motsats till inäga, alltså närmast åker, ängsmark trädgård. Jakt och fiske är således tillåtet på övrig mark, exempelvis skogsmark. Begränsningen till renbetesfjällen och lappmarkerna innebär att rätten inte omfattar sedvanemarkerna. Däremot gäller den även på enskild mark inom det stadgade området. 57 Samernas jakt- och fiskerätt är kontroversiell; främst beroende på det upplåtelseförbud för samerna som följer av 31 1 st. där det fastslås att sameby eller medlem i sameby ej får upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten. Sådana upplåtelser görs istället av staten (33 ). Möjligheterna att göra upplåtelser begränsas emellertid av vissa förhållanden som syftar till att tillvarata rennäringens intressen. På sådan kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition och på renbetesfjällen får nyttjanderätt upplåtas endast om upplåtelsen kan ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln (32 1 st.). Avser upplåtelsen hela fisket i visst vatten får det ske endast om samebyn medger det (32 2 st.). Upplåtelseavgifterna fördelas mellan Samefonden och sameby som beröres av upplåtelsen (34 st. 1). I rennäringsförordningen (1993:384) [cit. RNF] preciseras förutsättningarna för upplåtelserna. Förordningens 2 8 a behandlar Upplåtelse av statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen. I 3 sägs att rätt till småviltsjakt och handredskapsfiske, som inte bedrivs yrkesmässigt, med vissa begränsningar ska upplåtas till den som är fast bosatt i Sverige. 58 Rättigheterna ska enligt 5 upplåtas avgiftsfritt till vissa kategorier, bl. a. till den som har licens för yrkesfiske, om inte särskilda skäl talar för motsatsen (5 ). 2.2.4 Övriga rättigheter Enligt 15 har att sameby rätt att bedriva renbete på byns betesområde med ett högsta renantal som länsstyrelsen bestämmer. Enligt 16 följer en rätt att uppföra anläggningar och mindre byggnader som behövs för renskötseln. Det kan röra sig om stängsel, renslakteri, förvaringsbod, etc. För att uppföra sådana anläggningar får skog avverkas under förutsättningar som anges i 17. 56 Se SOU 2006:14 s. 386. 57 Se Bengtsson, Samerätt, s. 50. 58 En smärre förändring i förordningen trädde i kraft i april 2017. Ändringen syftar till att tillse att etableringsprincipen, den fria rörligheten av kapital och arbetskraft inte träds för nära.

16 Viss rätt till skogsfång gäller även för uppförande av familjebostad (18 ), för medlem i sameby som tillfälligt uppehåller sig på annan bys område (19 ) samt för att i nödfall fälla lavabevuxna träd för att skaffa foder till renarna (20 ). Sameby har rätt att flytta sina renar mellan skilda delar av byns betesområde på sätt som ytterst bestäms av länsstyrelsen (23, 24 ). 2.2.5. Renskötselrättens upphörande, ersättningsregler m.m. Enligt 26 kan regeringen förordna att renskötselrätten helt eller delvis upphävs på visst markområde när området behövs för sådant allmännyttigt ändamål som anges i 2 kap. expropriationslagen (1972:719). I samband med upphävande kan föreskrivas åtgärder för att motverka skada eller olägenhet för renskötseln (27 ). Om skada eller olägenhet ändå uppstår utgår ersättning för renskötseln eller för sådan rätt till jakt eller fiske som avses i 25 (28 1 st.). Ersättning för skada eller olägenhet som ej drabbar bestämd person tillfaller till hälften sameby som berörs av upphävandet och till hälften samefonden, om ej särskilda skäl föreligger (28 2 st.). För den fortsatta framställningen kommer emellertid de flesta reglerna i RNL att vara av mindre betydelse. Istället träder begreppet urminnes hävd fram som det rättsinstitut som är av störst betydelse framledes. 3 Urminnes hävd 3.1 Bakgrunden enligt den romerska rätten Hävd som rättsinstitut har sitt ursprung i den romerska rätten och framträdde där i olika skepnader under olika tidsepoker. Usucapio var begreppet för det hävdinstitut som var gällande under den klassiska romerska rättsepoken. För att erhålla äganderätt genom denna typ av hävd uppställdes ett antal rekvisit som alla måste vara uppfyllda. Sammanfattade på latin kallades dessa rekvisit för res habilis, titulus, fides, possessio och tempus. 59 Innebörden av res habilis var att föremålet för hävden var tvunget att omfattas av hävdkapacitet för att hävd skulle kunna göras gällande. Bl.a. omfattades inte stulen egendom och inte heller försäljning av annans egendom. Detta medförde att tillämpningsområdet kraftigt begränsades. 60 Possessio innebar krav på besittning genom en med egen vilja utövad faktisk rådighet till egendomen. Därtill krävdes även en godtagbar förvärvstitel (titulus), exempelvis genom köp eller gåva, men även besittningstagande av övergiven egendom var accepterat. 61 Fides innebar ett krav på god tro hos besittaren. Tempus avser hävdtiden, d.v.s. den tid som den som hävdar bättre rätt måste besitta egendomen innan äganderätten övergår till besittaren. Hävdtiden varierade mellan de olika romerska epokerna. Under den klassiska tiden var hävdtiden så kort som två år. 62 Parallellt med hävdinstitutet usucapio fanns rättsregeln longi temporis praescriptio som kunde användas som invändning av en besittare till egendom gentemot den egentlige ägaren i fall då usucapio inte var tillämpligt. Hävdtiden i detta fall var tio, alternativt tjugo år beroende på om de tvistande bodde på samma ställe eller inte. Under den efterklassiska tiden kom all hävd till fast egendom att betecknas longi temporis praescriptio. 59 Kaser & Knütel, s. 206. 60 A.a., s. 207. 61 A.a., s. 171. 62 A.a., s. 208.

17 Hävdtiden på tio alternativt tjugo år behölls och kraven på god tro samt på laga fång fanns också kvar. 63 Det kan här noteras att rättsfiguren börjar likna den nu gällande svenska rättsordningens regler om viss tids hävd av fast egendom i 16 kap 1 jordabalken (1971:1209) [cit. JB]. Flera av rekvisiten är emellertid även tillämpliga för urminnes hävd vilket kommer att framgå nedan. Vid sidan av longi temporis praescriptio utvecklades ett extraordinärt hävdinstitut benämnt longissimi temporis praescriptio. Här var hävdtiden 30-, eller ibland 40 år. Förutom den avsevärt längre tid som krävdes med besittning skiljde sig den extraordinära hävden på två andra viktiga punkter. Det krävdes här inget laga fång, även om god tro fortfarande fordrades. Vidare var denna hävd även tillämplig för stulen egendom. 64 Det är på denna variant av hävdinstitut som bestämmelserna om urminnes hävd i den svenska rättsordningen vilar. Via landskapslagarna kom det att införas i Kung Kristoffers allmänna landslag från 1442. 65 3.2 Införandet i den svenska rätten I Kristoffers allmänna landslag från 1442 räknas de fem ordinarie laga fången upp såsom varandes arv, byte, köp, gåva och pant. Vid sidan av dessa finns urminnes hävd om vilket sägs följande: Och envar som urminnes hävd åkommer, det är lagfånget, och det må ingen kvälja. 66 Urminnes hävd ansågs inte bara vara ett laga fång, det gavs också en särställning på så sätt att den inte ansågs kunna klandras (kväljas), vilket var fallet med de övriga fången. 67 Urminnes hävd kom således att bli ett viktigt instrument att använda för att hävda rätten till den jord man hade i sin besittning. Det var här inte ett krav att besittaren hade ett laga fång till egendomen. Så länge som traktens gamle kunde intyga att hävden var urminnes (någon exakt tidsgräns ställdes ej upp) var den kärande parten därmed avskuren från att göra invändningar. 68 Denna ordning innebar att faktiska jordinnehav kunde betraktas som rättmätiga och lagenliga utan att behöva härledas genom skriftliga dokument till ett laga fång. 69 Under en tid då kartor och fastighetsregister var i bästa fall ofullständiga är det lätt att förstå att det var ändamålsenligt att anlägga ett sådant synsätt på besittningen och tillmäta denna så stor betydelse. Under större delen av 1600-talet var uppfattningen om urminnes hävd som ett laga fång förhärskande. 70 Den uppfattningen kom sedermera att förskjutas mot vad som kommit att kallas för presumtionsteorin, vilken kommer att utvecklas nedan. Även om rättsinstitutet som sådant stod starkt och ohotat under senmedeltiden och den tidigmoderna tiden så skiftade dess innebörd under olika tidsperioder. Fram till det sena 1600-talet tycks synen ha varit mycket positiv. Det ansågs samhällsnyttigt och ekonomiskt effektivt att premiera den som faktiskt brukade jorden. Denne ansågs vara mer skyddsvärd än en möjlig rätte ägare som låtit försumma jorden. 71 Ett exempel på besittarens starka ställning var att det i princip var den kärande som hade bevisbördan för att besittaren inte hade urminnes hävd till egendomen. 72 Under det karolinska enväldet kom emellertid kronan att driva tesen att kronojord inte gick att förvärvas genom hävd, och 63 A.a., s. 209. 64 A. st. 65 Hafström, s. 48. 66 A.a., s. 48 f. 67 Ågren, s. 23. 68 A.a., s. 175. 69 A.a., s. 62. 70 Hafström, s. 49. 71 Ågren, s. 181. 72 A.a., s. 89.

18 denna inställning framhölls även i förarbetena till jordabalken i 1734 års lag [cit. ÄJB]. 73 En förskjutning skedde också på så vis att man under slutet av 1600-talet kom att framhäva byn som ägarenhet varpå följde att hävd bara kunde accepteras till mark som bevisligen redan var enskild och ordentligt omgärdad av gränser. 74 3.3 Urminnes hävd i 1734 års jordabalk Urminnes hävd utmönstrades ur det svenska rättssystemet genom införandet av JB. Av övergångsbestämmelserna i 6 lagen (1970:995) om införande av nya jordabalken [cit. JP] framgår dock att bestämmelserna om urminnes hävd i ÄJB fortfarande är tillämpliga. I 15 kap. 1 ÄJB anges att Det är urminnes hävd: där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och ohindrat besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes eller av sanna sago vet, huru hans förfäder eller fångesmän först därtill komne äro. Föremålet för hävden är fast egendom eller rättighet i denna. Det kan röra sig om hel fastighet eller del av fastighet, vilket framgår av 15 kap. 3 ÄJB. Där stadgas att urminnes hävd kan göras gällande även i fråga om utgjord och urfjäll samt kvarn och kvarnställe, eller annat vattenverk, eller öar och holmar. Området måste vara tydligt avgränsat, antingen genom legala märken eller genom naturliga gränslinjer såsom exempelvis öar och holmar. 75 De rättigheter som åsyftas i lagtexten har antagits vara servitut eller servitutliknande rättigheter. Av 12 kap 4 ÄJB framgår att urminnes hävd kan tillämpas på utholmar, fisken, och fiskeskär, varvid kan avses såväl äganderätt till dessa som endast fiskerätt till områdena. 76 Beträffande sådan jord som inte kunde vara föremål för urminnes hävd enligt ÄJB så gäller att det för grannar inom en by inte var möjligt att åberopa urminnes hävd. Detta p.g.a. att ägarförhållandena inom en by ansågs böra vila på kamerala bestämmelser om mantal och inte på besittning. 77 Av samma skäl godtogs inte urminnes hävd i öppen, d.v.s. icke avgränsad skog mellan byar där boskapen av ålder gått klöv om klöv och hov om hov samt där byamännen på båda sidor brukat yx om yx. Även här skulle byns andel av den allmänna skogen bestämmas utifrån respektive bys kamerala storlek. 78 Frågan huruvida kronojord kunde bli föremål för urminnes hävd var föremål för debatt. Förarbetena till lagen tyder på att man utgick från ett förbud mot sådan hävd, men i praxis har hävd godtagits sedan 1880-talet. 79 Att besittningen ska vara okvald innebär att den ska vara icke klandrad med krav på rättelse, eller icke upphävd, d.v.s. att ingen annan (för sin del) gör anspråk på rätten till ägan. 80 Besittningen ska enligt Hafström vara av en sådan karaktär att besittaren genom handlingar av äganderätt framstått såsom den med andras uteslutande huvudsakligen berättigade. Ett exklusivt bruk borde här krävas. Exempelvis skulle hävd till skogsmark innebära att andra personer än den som hävdar inte skulle vara tillåtna att hugga av skogen. 81 73 A.a., s. 222 74 A.a., s. 268. 75 Undén, s. 143 f. Not. att urfjäll inte syftar på ett berg i fjällmarken, utan används ungefär synonymt med utjord, d.v.s. en äga som utgör ett från huvudfastigheten avskilt område. 76 A.a., s. 146. 77 A.a., s. 144. 78 Hafström, s. 52. 79 Undén, s. 145 och Hafström, s. 51. 80 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 25 f. 81 Hafström, s. 51.

19 Den tid som måste förflyta under det att den som gör gällande hävd besitter egendomen för att äganderätt ska uppstå definieras inte närmre i lagen. Undén har föreslagit att en tid på 90 år skulle vara rimligt, 82 ett uttalande som har vunnit visst erkännande. 83 Beträffande kravet på god tro under hävdtiden så nämner Hafström inte det som ett rekvisit till urminnes hävd. 84 Allard anser att det möjligen framkommer implicit via kravet på att besittningen ska vara okvald och ohindrad. 85 I 15 kap. 4 ÄJB anges även hur urminnes hävd ska bevisas. Om en besittning av mark klandrades ålåg det besittaren att styrka hävden genom gamla laggilla brev och skrifter eller med trovärdiga män, kunniga om orten. Det åligger alltså besittaren att styrka att hävden är urminnes. Allard anser att det är tydligt att bevisbördan nu (till skillnad från under 1600-talet) är placerad på den hävdande. 86 Undén framhåller att besittaren fortfarande åtnjuter en fördel i bevishänseende på så sätt att käranden först måste visa eller göra sannolik en brist i besittarens åtkomst. Lyckas det har besittaren därefter att styrka sin invändning om urminnes hävd. 87 I ÄJB räknades inte längre urminnes hävd upp bland de laga fången. Synen som började råda någon gång under mitten av 1700-talet var istället att en korrekt intygad besittning med urminnes hävd presumerar att besittaren har äganderätt till egendomen. Denna presumtion kunde dock brytas om det mot besittaren framfördes bevisning om att dennes åtkomst till egendomen var olaglig. 88 3.4 Rättsfall i modern tid Tre avgöranden som rör urminnes hävd och som det ibland hänvisas till i litteraturen ska kort refereras. 3.4.1 NJA 1911 s. 257 Tvisten rörde rätt för vissa byar att med en rätt som uteslöt strandägarens, fiska lax i nedersta delen av Lagan i Halland. Urminnes hävd ansågs visad, bl. a. genom hänvisning till dokument från den danska tiden men även genom vittnesupplysningar som gjorde gällande att det alltid ansetts otillåtet för alla utom hävdaren att fiska där. Hävdaren befanns ha ensamrätt till fisket. Av störst intresse är dock det tillägg som gjordes av justitierådet Sjögren. Han behandlade invändningen att fiskerätt grundad i urminnes hävd endast kunde innebära en rätt att fiska bredvid markägaren. Besittningsförhållandet ansågs avgörande och besittningen synes ha inneburit en exklusiv rätt. Ibland ansågs rättigheten dock kunna vara beroende av andra faktorer. Särskilt sådana fall där rättens utövning inte varit närmare knutet till ett visst fiskeställe utan omfattat större områden ansågs kunna inverka på hävdens omfattning. 3.4.2 NJA 1942 s. 336 Målet rörde en bofast som gjorde anspråk på jakträtt på kronomark ovanför odlingsgränsen. Urminnes hävd ansågs inte visad. Det mest intressanta med målet är det faktum att staten, som motpart i målet, framhöll att det rörde sig om en ensamrätt för samerna att jaga på området. Avvittringen hade inte inverkat på samernas renbetesrätt ovan den fastställda odlingsgränsen. 82 Undén, s. 146. 83 Se SOU 2006:14 s. 382. 84 Hafström, s. 45. 85 Se Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell, s. 39. 86 A.a., s. 26. 87 Undén, s. 146. 88 A.a., s. 143.