Förlikning, dom och rättskraft

Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng Förlikning, dom och rättskraft En studie kring RB 17:6 The Binding Effect of Conciliation Agreements A Study regarding RB 17:6 Författare: Ebba Magnusson Handledare: Universitetslektor Hugo Fridén

Förord In the middle of difficulty lies opportunity. Albert Einstein Jag vill tacka min handledare Hugo Fridén, min familj och kära pojkvän som stöttat mig i vått och torrt, i framgång och i motgång och alltid trott på mig när självförtroendet vacklat. Jag vill också tacka alla mina vänner, studiekamrater och mentorer som hjälpt, stöttat och sporrat mig till att bli en bättre jurist. Mitt brinnande intresset för alternativ tvistlösning väcktes under min sjunde termin på juristutbildningen. Då fick jag chansen att läsa kursen förhandling och medling ledd av Bengt Lindell och Hugo Fridén vid Uppsala Universitet. Det var ett intressant och inspirerande halvår som fick mig att se på tvister och konflikthantering från ett helt annat perspektiv än vad jag dittills hade lärt mig under juristutbildningen. Jag som både avskytt och fascinerats av konflikter under min uppväxt började förstå att konflikter inte alltid behöver vara negativa utan att många bra saker kan uppstå ur en konflikt: på det juridiska, ekonomiska och framförallt på det personliga planet. Eftersom större delen av alla dispositiva tvistemål förliks innan huvudförhandling anser jag att jurister, klienter och samhället i stort har mycket att vinna på ökad utbildning inom området. Precis som skett i USA tror jag att användningen av alternativa tvistlösningsmetoder kommer att öka i Sverige i framtiden. Jag ser fram emot att lära mig mer inom ämnet och med hjälp av mina juridiska kunskaper hjälpa människor lösa konflikter och växa som individer. Det har varit väldigt intressant, lärorikt och roligt att skriva denna uppsats och jag hoppas att du som läsare också tycker det. Västerås i februari 2017, Ebba Magnusson 3

Förkortningar A.a. Anfört arbete A. prop. Anförd proposition ADR Alternative Dispute Resolution AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område FB Föräldrabalk (1949:381) HD Högsta domstolen HovR Hovrätt JT Juridisk Tidskrift JO Justitieombudsmannen JustR Justitieråd KFM Kronofogdemyndigheten NJA Nytt Juridiskt Arkiv RB Rättegångsbalk (1942:740) Prop. Proposition SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalk (1981:774) ÄRB 1734 års rättegångsbalk 4

Sammanfattning Syftet med denna uppsats är att undersöka rättskraftens omfattning av supplerande moment vid stadfästa förlikningsavtal tillkomna genom särskild medling. Eftersom det föreligger oklarheter kring reglerna om stadfästa förlikningsdomar och det inte finns mycket skrivet på området är det enligt min mening viktigt att analysera detta problem. Framställningen baseras först och främst på en analys av RB 42:17, 17:6 och 17:11. Även domstolarnas praxis och doktrin kommer undersökas. Därefter behandlas frågan om hur domstolarnas syn på civilrättsskipningens funktion påverkar tillämpningen av RB 42:17 och rättskraftens omfattning av stadfästa förlikningsdomar. Efter en grundlig genomgång av gällande rätt framkommer att supplerande moment omfattas både av stadfästelsedomen i RB 17:6 och av rättskraften i RB 17:11. Rättskraftens omfattning skiljer sig emellertid åt från en vanlig dom eftersom en stadfäst förlikningsdom kan angripas både genom resning och väcka talan om förlikningsavtalets ogiltighet. Tillvägagångssätten motiveras av parternas rättskydd och att de ska få en materiell prövning av förlikningsavtalet eftersom domstolen, på parternas begäran, stadfäster avtalet utan någon prövning av innehållet. Annars skulle reglerna motverka förlikningar och samförståndslösningar som lagstiftaren förstärkt sedan lagändringen 2011. Avslutningsvis diskuteras om rättsläget behöver förtydligas för att öka förutsägbarheten på området då det inte framgår tydligt av RB 17:6 eller dess förarbeten om supplerande moment omfattas av en stadfäst förlikningsdom och rättskraften. Istället har HD förtydligat och utvecklat rättsläget i praxis. Jag kommer å ena sidan fram till att rättsläget idag är förutsägbart eftersom HD har utvecklat och gjort en extensiv tolkning av RB 17:6. Å andra sidan anser jag att ett förtydligande av rättsläget ifrån lagstiftarens sida skulle gynna användningen av särskild medling i dispositiva tvistemål eftersom otydligheten i kombination med okunskapen om förfarandet är två medlingshämmande faktorer som sätter käppar i hjulet för tillämpningen av RB 42:17 st. 2. 5

Innehållsförteckning Förord...3 Förkortningar...4 Sammanfattning...5 1 Inledning...8 1.1 Bakgrund...8 1.2 Syfte och frågeställningar...9 1.3 Avgränsningar...9 1.4 Metod och material...10 1.5 Disposition...11 2 RB 42:17... 13 2.1 Inledning...13 2.2 Särskild medling...13 2.2.1 Särskild medling vs. rättegång... 18 2.2.2 Domarens förlikningsverksamhet vs. särskild medling... 21 2.3 Sammanfattande reflektioner...22 3 RB 17:6... 24 3.1 Inledning...24 3.2 Stadfäst förlikning genom dom...24 3.2.1 Förlikningsinnehållet... 25 3.2.1.1 Supplerande moment... 27 3.3 Sammanfattande reflektioner...30 4 RB 17:11... 32 4.1 Inledning...32 4.2 Civildomars rättskraft...32 4.2.1 Res judicata... 33 4.2.2 Rättskraftens prejudicella funktion... 33 4.3 Rättskraftens objektiva utsträckning...34 4.3.1 Rättskraftens omfattning av stadfäst förlikningsdom... 37 4.3.1.1 Rättskraftens omfattning vid supplerande moment... 40 4.4 Sammanfattande reflektioner...42 5 Civilrättskipningens samhällsfunktion... 44 5.1 Inledning...44 5.2 Olika uppfattningar i doktrin...44 5.2.1 Handlingsdirigering... 44 5.2.2 Konfliktlösning... 45 5.2.3 En tredje uppfattning... 47 5.3 Sammanfattande reflektioner...47 6 Behöver rättsläget förtydligas?... 51 6.1 Inledning...51 6.2 Förtydligande av rättsläget?...51 6.3 Sammanfattande reflektioner...52 7 Avslutande synpunkter... 54 6

Käll- och litteraturförteckning... 56 Offentligt tryck...56 Propositioner... 56 Betänkanden... 56 Litteratur och artiklar...56 Domstolsavgöranden...57 JO...58 Elektroniska källor...58 Bilagor... 59 Bilaga 1. Statistik från Domstolsverket över antal avgjorde mål under år 2013-2015...59 7

1 Inledning 1.1 Bakgrund Tvister uppkommer ständigt i samhället genom vår interaktion med andra människor. 1 Traditionellt sett har dispositiva tvistemål, mål där förlikning om saken är tillåten, lösts vid statens domstolar. Processerna kan emellertid vara tidskrävande, kostsamma och innebära slutet för en lång och värdefull affärsrelation. Processkostnader och ombudsarvoden kan i komplicerade fall uppgå till miljonbelopp och i relativt enkla mål hundratusentals kronor. 2 För att hantera kommersiella tvister snabbare och mer kostnadseffektivt har alternativa tvistlösningsmetoder (Alternative Dispute Resolution, ADR) fått en mer framträdande roll i Sverige: både på den privata marknaden och inom den statliga rättsskipningen. 3 Uttrycket ADR växte fram under 1970-talet i USA som ett resultat av allmänhetens ökade missnöje med domstolarnas långa handläggningstider och höga processkostnader. 4 ADR har länge varit frikopplad den traditionella rättsskipningen men under senare år har möjligheterna till att kombinera rättsskipning och alternativ tvistlösning förstärkts i Sverige. 5 Numera kan tingsrätten besluta om att hänskjuta en dispositiv tvist till särskild medling enligt rättegångsbalken (RB) 42 kap. 17 st. 2. Särskild medling, eller domstolsanknuten medling som den också kallas, innebär kortfattat att en neutral tredje person, som utses av domaren, ska underlätta för parterna att träffa en förlikning. Förfarandet präglas av flexibilitet och fokuserar på parternas behov och intressen istället för de materiella och processuella rättigheterna som står i centrum vid en rättegång. 6 Särskild medling syftar på verksamheten som följer av domarens tillämpning av RB 42:17 st. 2 till skillnad från medling som är ett mer omfattande begrepp. Medling rymmer även metoder utanför RB 42:17 st. 2 som till exempel privaträttslig medling eller medling mellan hyresgäst och hyresvärd. 7 När parterna har träffat en förlikning genom särskild medling kan de begära att domstolen stadfäster förlikningen genom dom (RB 17:6). Förlikningsavtalet vinner då 1 Norman & Öhman, Medling och andra former av konflikthantering s. 18. 2 Oldenstam, Guide till kommersiell tvistlösning s. 19. 3 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund s. 261. 4 Engström, Lag om medling i vissa privaträttsliga tvister: en kommentar s. 13. 5 Norman & Öhman, Medling och andra former av konflikthantering s. 21. 6 Lindblom SvJT 2006 s. 105. 7 Se 1 lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister och 7 st. 2 lag (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder. 8

rättskraft och blir exigibelt. Genom särskild medling kan parterna reglera andra rättsförhållanden än de som varit föremål för processen, så kallade supplerande moment. 8 De faller utanför processramen i RB 13:3 och 17:3 eftersom de inte tagits upp vid framförandet av yrkanden och grunder eller ändring av talan. Syftet med uppsatsen är att undersöka rättskraftens omfattning av supplerande moment. Detta eftersom jag anser att det föreligger oklarheter kring hur de processuella reglerna om stadfästa förlikningsdomar och rättskraft ska tillämpas på supplerande moment som tagits in i ett förlikningsavtal vid särskild medling. Eftersom ca 60 % av alla tvistemål förliks, 17 % av avgörandena stadfästs genom dom vid tingsrätten (2015) och det inte finns mycket skrivet på området är det enligt min mening viktigt att undersöka denna problematik. 9 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att analysera rättskraftens omfattning av supplerande moment i stadfästa förlikningsavtal som tillkommit genom särskild medling. För att besvara den omfattande frågeställningen har syftet delats in i tre underliggande frågeställningar: 1. Omfattar RB 17:6 supplerande moment? 2. Vinner stadfästa förlikningsavtal rättskraft? a. Om så är fallet, omfattar rättskraften supplerande moment? 3. Vad har domarens syn på civilrättsskipningens samhällsfunktion för betydelse vid tillämpningen av RB 42:17 st. 2 och hur påverkar det svaret på frågorna ovan? 1.3 Avgränsningar Utgångspunkten för uppsatsen är civilprocessrättslig. Inom ramen för arbetes uppställda syfte har adekvata avgränsningar gjorts. Framställningen fokuseras på dispositiva tvistemål eftersom särskild medling endast är tillämplig på dessa måltyper. Indispositiva tvistemål kommer enbart behandlas i begränsad omfattning. Rättskraftens subjektiva utsträckning, frågan om vilka personer som omfattas av en doms rättskraft, kommer inte avhandlas då arbetet utgår från att förlikningsavtalet endast reglerar parternas mellanhavanden, inte tredje mans. 8 NJA 2003 C 48. 9 SOU 1982:26 s. 137 och statistik från Domstolsverket, Vera, Rapportnr: 400, uttaget 2016-11-15. Rapporten visar antal avgjorda mål för år 2013-2015. Jag har valt att endast titta på år 2015 (se bilaga 1). 9

Principen om litispendens analyseras inte eftersom den faller utanför uppsatsens syfte. Av utrymmesskäl kommer inte heller de materiella reglerna om de extraordinära rättsmedlen och överklagande av en stadfästelsedom fullt ut att diskuteras. Sedan augusti 2011 regleras medling i uppkomna privaträttsliga tvister i Sverige av lagen (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister. Eftersom 1 andra stycket uttrycker att eventuell medling eller förlikningsverksamhet som sker inom ramen för ett domstolsförfarande faller utanför dess tillämpningsområde är denna lag inte direkt tillämplig på uppsatsen då arbetet behandlar domstolsanknuten medling. Eftersom särskild medling är nära besläktat med privat medling och andra alternativa tvistlösningsmetoder kan vägledning dock komma att hämtas från denna lag. Medling i brottmål och det konfliktteoretiska perspektivet kommer däremot inte att behandlas eftersom det inte har direkt relevans för uppsatsen ändamål. Vidare kommer domarens möjlighet att besluta om särskild medling i hovrätten enligt RB 50:11 inte diskuteras eftersom arbetet endast analyserar särskild medling vid tingsrätt. Slutligen kommer inte FN:s modellag UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation (2002) att avhandlas då den tillämpas på medling i internationella tvister och arbetet tar sikte på nationella tvister. 1.4 Metod och material För att besvara uppsatsens syfte tillämpas en rättsdogmatisk metod. Metoden tolkar och systematiserar gällande rätt utifrån rättskällehierarkin, utarbetar lösningsförslag och har domaren som adressat. Jag anser att metoden är ändamålsenlig eftersom arbetet behandlar civilprocessrättsliga regler och domaren står i fokus vid valet av särskild medling och stadfästelse av förlikningsdom. Lagstiftaren har enligt min mening lämnat många frågor obesvarade angående det gällande rättsläget. Det framgår inte tydligt av ordalydelsen i RB 17:6 eller förarbetena till rättegångsbalken om supplerande moment omfattas av rättskraften. På grund av det kommer domstolspraxis och 1734 års RB (ÄRB) att analyseras för att fastställa gällande rätt trots att rättskällorna har en lägre ställning i rättskällehierarkin och ÄRB är över 200 år gammal. Hovrättsfallen är inte bindande men eftersom de kan ge viss vägledning kommer de behandlas. Även doktrin kommer användas i stor utsträckning trots dess låga ställning i normhierarkin eftersom rättsläget främst har utvecklats inom praxis och doktrin. Jag redogör främst för auktoritativa författare inom processrätten som Ekelöf, 10

Lindell, Westberg och Nordh. Eftersom många av författarnas åsikter går isär kommer deras åsikter lyftas fram för att sedan själv ta ställning till de aktuella frågorna. Den doktrin som författades innan HD fastställde rättsläget i praxis kan förekomma för att lyfta fram den problematik som aktualiseras på området även om litteraturen inte längre är aktuell. Eftersom ordalydelsen i RB 42:17 st. 2 uttrycker att särskild medling är ett av domstolens verktyg för att uppnå förlikning utgår den fortsatta framställningen från att RB 17:6 är tillämplig vid förlikningar uppkomna genom särskild medling även om det inte direkt framgår av bestämmelsens ordalydelse. 10 1.5 Disposition Framställningen har delats in i sju olika avsnitt. Inledningsvis behandlas RB 42:17, i avsnitt två, för att ge en inblick i rättegångsbalkens regler som möjliggör förlikning och samförståndslösningar mellan parterna. Först sker en kort presentation av domarens förlikningsverksamhet enligt bestämmelsens första stycke eftersom RB 42:17 st. 2 måste läsas mot bakgrund av det som sägs i RB 42:17 st. 1. Därefter redogörs för reglerna om särskild medling och hur den skiljer sig åt från domarens förlikningsverksamhet och rättegång. För- och nackdelar med förfarandet lyfts fram och slutligen följer en kort sammanfattning av avsnittet. Avsnitt tre behandlar inledningsvis RB 17:6 som reglerar stadfästa förlikningar genom dom. Därefter undersöks vad en stadfäst förlikningsdom får innehålla i förhållande till den materiella rätten och omständigheter som faller utanför processramen, så kallade supplerande moment. Slutligen följer en kort sammanfattning av avsnittet och arbetets första frågeställning, det vill säga om en stadfäst förlikningsdom omfattar supplerande moment, besvaras. Avsnitt fyra behandlar civildomars rättskraft utifrån bestämmelserna i RB 17:11. En undersökning görs av RB 13:3, 17:3 och 17:11. Sedan presenteras svaret på om ett stadfäst förlikningsavtal som reglerar åtaganden inom processramen vinner rättskraft. Därefter analyseras rättskraftens omfattning av förlikningsavtalets supplerande moment. Vid tolkning och tillämpning av reglerna i RB 17:6, 42:6 st. 2 p. 5 och 42:17 st. 2 kommer även förarbeten, domstolspraxis och doktrin analyseras. Avsnittet avslutas med en kort sammanfattning och uppsatsens andra frågeställning besvaras, det vill säga om stadfästa förlikningsdomar inklusive supplerande moment vinner rättskraft. Avsnitt fem analyserar arbetets tredje frågeställning, hur domarens syn på civilrättsskipningens samhällsfunktion på- 10 Samuelsson & Melander, Tolkning och tillämpning, s. 58. 11

verkar svaret på frågorna ovan vid tillämpningen av RB 42:17 st. 2. Avsnitt sex diskuterar om det gällande rättsläget är förutsägbart eller om det behöver förtydligas. Slutligen sammanfattar avsnitt sju svaret på uppsatsens övergripande syfte, det vill säga rättskraftens omfattning av supplerande moment i stadfästa förlikningsdomar som tillkommit genom särskild medling. Avslutande synpunkter och en sammanfattning av slutsatserna lyfts fram. 12

2 RB 42:17 2.1 Inledning Trots att användningen av medling har ökat i Sverige på senare år är det inte lika uppmärksammat som i till exempel USA och Kina. I Kina är medling den dominerande tvistlösningsmetoden och har sitt ursprung i konfucianismens lära ca 2 000 år sedan. 11 Undersökningar som gjorts i Sverige visar att kunskapen om förfarandet generellt är låg bland parter och ombud. 12 Lindell menar att det beror på bristen av infrastruktur, utbildade medlare samt organisationer i Sverige som kan åta sig eller förmedla medlingsuppdrag. 13 Lagstiftaren införde år 2011 ökade möjligheter för parterna att komma överens för att främja användningen av särskild medling och domarens förlikningsverksamhet samt stärka medlingens attraktionskraft. 14 Syftet med detta avsnitt är att genom reglerna om särskild medling ge kännedom om när en stadfäst förlikningsdom enligt RB 17:6 kan aktualiseras inom den traditionella rättsskipningen. Inledningsvis presenteras reglerna i RB 42:17. Därefter följer en beskrivning av skillnaden mellan första och andra stycket, samt mellan rättegång och särskild medling. För- och nackdelar med förfarande analyseras. Avsnittet avslutas sedan med en kort sammanfattning. 2.2 Särskild medling När en tingsrätt har utfärdat stämning i ett tvistemål är ett av syftena med den muntliga eller skriftliga förberedelsen att undersöka förutsättningarna för de tvistande parterna att komma överens genom förlikning eller annan samförståndslösning (RB 42:6 st. 2 p. 5). Samförståndslösning syftar till medling i indispositiva tvistemål, det vill säga mål där förlikning om saken inte är tillåten. Till exempel får rätten i vårdnadsmål uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är förenlig med barnets bästa (FB 6:18 a). 15 Enligt RB 42 kap. 17 st. 1 ska rätten verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets 11 Zweigert & Kötz s. 288. 12 SOU 2007:26 s. 95 f och prop. 2010/11:128 s. 20 f. 13 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund, s. 269. 14 Prop. 2010/11:128 s. 19. 15 A.prop.s. 18. 13

beskaffenhet och övriga omständigheter. Bestämmelsen reglerar förlikning i både dispositiva och indispositiva tvistemål och det framgår av rekvisitet ska att regeln är obligatorisk. Det råder alltså en presumtion för att frågan om förlikning ska väckas av rätten. Endast om det framstår som olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter kan domstolen låta bli att ta upp frågan. 16 Enligt motiven innebär olämplighetsrekvisitet att det ska finnas konkreta skäl som talar för att frågan om förlikning inte ska väckas, till exempel om någon av parterna motsätter sig en förlikning eller att det är uppenbart att någon av parterna ljuger. De konkreta skälen kan således variera mellan olika måltyper. 17 Enligt RB 42:17 st. 2 får rätten vid tillämpning av första stycket, i ett mål där förlikning om saken är tillåten, besluta om särskild medling, om parterna samtycker till det. I sådant fall ska rätten förelägga parterna att inställa sig till ett sammanträde inför medlare som förordnas av rätten och ange inom vilken tid medlingen senast ska vara slutförd. Rätten får förlänga fristen om det finns särskilda skäl för det. Till skillnad från första stycket omfattar det andra stycket endast dispositiva tvistemål, det vill säga mål där förlikning om saken är tillåten. 18 Dessutom är bestämmelsen om särskild medling fakultativ eftersom rätten får välja om den ska tillämpas eller inte. 19 Denna prövningsrätt och domarens val av medlare utgör å ena sidan ett rättsskydd för parterna. Å andra sidan anser jag att valet påverkas av domarens syn på civilrättsskipningens samhällsfunktion. 20 Detta kommer att diskuteras närmare i avsnitt fem. Särskild medling kräver sedan lagändringen år 2011 parternas samtycke. På området råder partsautonomi men parterna har en ovillkorlig rätt att få sin sak prövad i domstol. Införandet av samtyckeskravet motiverades av att upprätthålla förfarandets frivilliga, förtroliga och flexibla karaktär. Det är därför av stor vikt att parterna samtycker till förfarandet för att uppnå en framgångsrik medling. 21 Vidare innebär kravet i praktiken att parterna indirekt får vara med att påverka valet av medlare även om bestämmelsen inte explicit anger detta. Särskild medling har flera syften. Dels syftar den till att parterna, med hjälp av en tredje person, själva ska komma fram till lösningen på den aktuella tvisten. En medlare 16 A.prop. s. 26. 17 Prop. 1986/87:89 s. 112 f. 18 Prop. 2010/11:128 s. 18. 19 Lindell, Civilprocessen, s. 70. 20 Knuts, Förfarandegarantier vid domstolsanknuten medling, s. 242. 21 Prop. 2010/11:128 s. 29. 14

kan hjälpa parterna att identifiera de bakomliggande orsakerna, förbättra kommunikationen samt hitta kreativa lösningsförslag på tvisten som gynnar båda parterna. 22 I länder som till exempel USA och England syftar den dels till att avlasta de allmänna domstolarna från ärenden så att de anhängiga målen kan avgöras snabbare. 23 Sverige har således en annorlunda rättsordning som till skillnad från England och USA växt fram ur den kontinentaleuropeiska civil law traditionen. USA och England grundar sig istället på common law. 24 Vidare skiljer sig länderna väsentligt åt i socialt, ekonomiskt och politiskt hänseende. Trots dessa skillnader anser jag dock att särskild medling skulle underlätta domstolarnas arbetsbörda och tillgodose människors rätt till prövning även i Sverige. Tillvägagångssättet vid särskild medling framgår inte av lagens ordalydelse. Motiven beskriver förfarandet som en strukturerad metod, då två eller fler parter med hjälp av en tredje part försöker lösa en uppkommen tvist på frivillig väg. 25 Definitionen är väldigt bred. Å ena sidan kan en brett hållen definition kritiseras eftersom den särskilda medlingen får olika rättsverkningar. Därför bör det ställas vissa grundläggande krav på förfarandet för att klargöra för parterna vilken slags metod de ger sig in på. 26 Å andra sidan finns det klara fördelar med en allmänt hållen definition då lagstiftningen blir tillämplig oavsett vilka former medlingen följer. Detta bidrar till flexibilitet eftersom fokus istället kan läggas på det resultat som uppnås och anpassa medlingsmetoden efter den aktuella tvisten. 27 En medlingsmetod som fungerar i ett fall kanske skulle fallera hela medlingen i ett annat. Utvidgade garantier kan dock vara motiverade eftersom särskild medling är nära förknippad med den statliga rättsskipningen. Då förfarandet kräver parternas samtycke och endast tillämpas i dispositiva mål anser jag likväl att de befintliga garantierna är tillräckliga och att parternas rättsskydd tillgodoses av den nuvarande processuella regleringen. Detta eftersom parterna närsomhelst har rätt att göra upp tvisten vid sidan av rättegången utan att ta hänsyn till innehållet i den civilrättsliga lagstiftningen. 28 Vidare ska en medlare vara opartisk och ha nödvändig kompetens för att utföra medling av god kvalité. Till medlare kan den handläggande domaren utse en domarkollega eller advokat. Medlaren behöver inte vara jurist utan kan även tillhöra en annan 22 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund, s. 271. 23 A.a. s. 269. 24 Zweigert & Kötz s. 239. 25 Prop. 2010/11:128 s. 39. 26 A.prop. s. 40. 27 A.prop. s. 41. 28 Ekelöf, Rättegång V, s. 22. 15

yrkeskategori som har särskilda kunskaper inom det område tvisten rör, till exempel en byggnadsingenjör vid fel i fastighet. 29 Å ena sidan skulle en jurist passa som medlare för att denne känner till lagen och parternas rättigheter och skyldigheter. Å andra sidan bör medlaren inte stirra sig blind vid lagen utan istället ta hänsyn till parternas behov och intressen samt optimera förutsättningarna för dem att komma överens. Den nuvarande ordningen kan dock ifrågasättas eftersom vem som helst kan skriva upp sig på Domstolsverkets förteckning över särskilda medlare utan några utbildnings- eller förkunskapskrav. 30 Trots detta anser jag att det viktigaste hos en medlare, oavsett yrkestillhörighet, är dennes erfarenhet och kompetens inom konfliktlösning samt inom det område den aktuella tvisten gäller. I praktiken anser jag att det inte uppstår några problem med den nuvarande ordningen eftersom parterna indirekt får vara med och samtycka till domarens val av medlare. Slutligen har JO uttalat att domaren under inga omständigheter bör föreslå sig själv som medlare. 31 Detta eftersom domaren kan komma att döma i målet om parterna åberopar sin rätt till domstolsprövning. På grund av medlingens informella och flexibla karaktär riskerar domaren att uppfattas som partisk vid rättegången. Jag instämmer med JO:s ställningstagande att den handläggande domaren inte bör utse sig själv som medlare med tanke på den roll domaren har. Dessutom tar medlingen upp domarens värdefulla tid då andra anhängiga mål kunde ha prövats för att korta ned handläggningstiderna vid de allmänna domstolarna. År 2015 var omloppstiden, det vill säga den genomsnittliga tiden från att ett mål kommer in till domstolen till dess det är avgjort, sju månader för tvistemål vid tingsrätt. 32 Dessutom kan domarrollen försvåra medlingen på grund av parternas förväntningar på domaren till exempel att denne uppträder opartiskt och formellt. 33 En medlare ska också sträva efter att agera opartiskt för att inte tappa förtroendet hos parterna men medling är mer informell till sin natur och har en högre toleransnivå. Däremot kan domare vara skickliga medlare eftersom de känner till lagen, har lång erfarenhet av tvister och bemöta olika typer av människor. Slutsatsen blir därför att inte alla domare ska uteslutas från att vara medlare utan endast domaren som handlägger det aktuella målet. 29 Lindell, Civilprocessen, s. 169. 30 Se http://www.domstol.se/tvist/sarskild-medling/forteckning-over-sarskilda-medlare1/ 9/3-2015 (24/2-2017). 31 JO 1951 s. 11. 32 Se Domstolsverkets årsredovisning 2015, s. 15. 33 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund, s. 268. 16

Frågan om när ett mål bör hänskjutas till särskild medling anges inte i lag. Det överlämnas istället till domaren i det enskilda fallet att avgöra. 34 Lindell menar att denna fråga bedöms olika beroende på vilket resultat man vill uppnå. Jag instämmer med Lindell och anser att valet till stor del också kommer bero på vilken syn domaren har på civilrättsskipningens samhällsfunktion. Ekelöf, som förespråkar den handlingsdirigerande civilrättsskipningsfunktionen, menar att tvisten ska lämnas över när förberedelsen är slut eller närmar sig slutet eftersom förlikningsinnehållet bör motsvara en dom om den meddelades på det stadiet. 35 Det motverkar emellertid många fördelar som särskild medling ofta leder till om förfarandet tillämpas i ett tidigt skede av processen till exempel att det är processekonomiskt och tidsbesparande i jämförelse med rättegång. 36 Jag instämmer istället med Lindell, som förespråkar den konfliktlösande civilrättsskipningsfunktionen, att tvisten ska hänskjutas till särskild medling så snart som möjligt efter att stämning skett för att uppnå fördelarna med medlingsförfarandet. Då undviker medlaren oftast att parterna positionerar sig mer än vad som redan skett i samband med stämning eftersom det skulle försvåra en lösning av parternas konflikt. 37 Det underlättar i sin tur även för parterna att se och skapa win-win situationer. 38 Min tolkning av ordet win-win är att överenskommelsen resulterar i en bredare uppgörelse i jämförelse med en dom vid rättegång. Detta eftersom medlingen är mer flexibel och inte behöver hålla sig inom processramen. Vid en rättegång koras oftast den ena parten som vinnare och den andre som förlorare. Särskild medling möjliggör för parterna att öka förhandlingsutrymmet och upptäcka nya behov och intressen som de inte tänkt på innan. Om båda parterna, efter en särskild medling, känner sig som vinnare och är mer nöjda än vad de var innan medlingen har det uppstått en så kallad win-win situation. Parterna, medlaren och samhället står som vinnare och de enda förlorare jag kan se i denna ekvation är möjligen advokater och domare som gått miste om eventuella arvoden och arbetsmöjligheter. Under särskild medling kan parterna i princip förlikas om vad som helst. Domstolen har ingen skyldighet att undersöka vad det materiellt riktiga slutresultatet skulle vara. 34 Prop. 2010/11:128 s. 30. 35 Ekelöf SvJT 1979 s. 566. 36 Prop. 2010/11:128 s. 29. 37 Lindell, Civilprocessen, s. 308. 38 Lindell, Alternativ rättsskipning eller alternativ till rättsskipning?, s. 151. 17

Däremot ska den se till att parterna får tillräckligt med skydd för sina rättigheter. 39 Lindell menar att en medlare inte bör acceptera att ena parten träffar en klart oförmånlig uppgörelse. Vidare bör förfarandet avbrytas om medlaren upptäcker att ena parten endast närvarar av taktiska skäl, och inte är intresserad av att träffa en överenskommelse, till exempel för att få information av den andra parten inför en framtida rättegång. 40 Medlingen ska mot bakgrund av detta ske i skuggan av lagen. Det innebär att medlaren inte får låta en förlikning ske på bekostnad av parternas avvikande ställning eller kunskaper. 41 Jag anser att en medlare bör informera parterna om deras rättigheter och skyldigheter enligt lag i början av varje medling samt förklara vad förfarandet innebär. Denna information kan enligt min mening underlätta för parterna att bedöma om den träffade överenskommelsen är rimlig eller inte. Däremot ska inte en part vara hindrad att träffa en ofördelaktig överenskommelse. Endast parterna ser helhetsperspektivet och om en part vill förhandla bort en viss rättighet för att bättre tillgodose andra behov och intressen borde denne vara fri att göra det eftersom det råder partsautonomi på området. Parterna har närsomhelst möjlighet att träffa en överenskommelse utan att ta hänsyn till den civilrättsliga lagstiftningen. 2.2.1 Särskild medling vs. rättegång I jämförelse med rättegång är särskild medling inte lika vanligt förekommande i Sverige. 42 Enligt min mening är bristande kunskap, utbildning om medling och en kritisk inställning till konfliktlösning som civilrättsskipningens samhällsfunktion bidragande orsaker till att förfarandet inte tillämpas i större utsträckning idag. Till exempel kan domare som inte lyckats förlika parterna själva anse att en medlare inte kommer lyckas bättre och väljer därför att inte tillämpa bestämmelsen i RB 42:17 st. 2 eftersom den är fakultativ. Utöver detta motverkar vissa regler i rättegångsbalken en lösning som bygger på en intressebaserad strategi, det vill säga, tillgodoser båda parternas intressen. Mot bakgrund av detta lämpar sig särskild medling bättre än rättegång för polycentriska mål. Dessa kännetecknas av en komplex frågeställning som rör flera olika frågor som är beroende av varandra, till exempel ett kommunbeslut i form av detalj- och översikts- 39 Knuts, Förfarandegarantier vid domstolsanknuten medling, s. 70. 40 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 117. 41 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund, s. 271. 42 Prop. 2010/11:128 s. 17. 18

planering eller bygglov där flera aktörer som grannar, det allmänna och företag är inblandade. 43 Den särskilda medlingen lämpar sig bra för dessa typer av mål eftersom förfarandet möjliggör för ett givande och tagande. Överenskommelsen kan därför resultera i en paketlösning som alla inblandade aktörer tycker är rättvis, även om vissa frågor skulle ha lösts annorlunda enligt den materiella rätten vid en rättegång. 44 Särskild medling kan i jämförelse med rättegång ta större hänsyn till parternas behov och intressen. Rättegång lämpar sig däremot bättre i mål där den enskildes rättigheter riskerar att åsidosättas. 45 Det finns nämligen en risk, vid särskild medling, att den svagare partens rättigheter inte tillvaratas i samma utsträckning som vid en ordinär domstolsprocess eftersom materiella och processuella bestämmelser kan åsidosättas. 46 Ytterligare en skillnad är att en ordinarie domstolsprocess är bakåtblickande och reparativ eftersom den fokuserar på att fastställa vad som har hänt. Särskild medling är istället framåtblickande och konstruktiv eftersom den fokuserar på det enda vi faktiskt kan påverka: nuet. 47 Vidare möjliggör medlingsförfarandet att parterna aktivare kan delta och påverka lösningen av sina egna konflikter. Det bygger upp deras självförtroende, självkänsla och självtillit. Eftersom parterna ansvarar för lösningen av tvisten kan det resultera i en djupare förståelse för den andra parten och det leder ofta till en bättre relation i framtiden. 48 Att behålla goda affärsrelationer är många gånger en avgörande faktor för företag vid valet av medling till exempel mellan en leverantör och distributör som avtalat om serieleveranser. Dessutom behöver inte ett domstolsavgörande betyda att den bakomliggande konfliken blir löst. Att avgöra tvister vid rättegång kan istället ha en negativ inverkan på parternas framtida möjlighet att samarbeta och förutom en försämrad affärsrelation kan det resultera i förlorad tid och minskad produktion för företagen. Sammanfattningsvis gör domstolsprocesser ofta stor skada i näringsverksamheten och stressen som uppstår kan ge upphov till andra problem i form av sjukskrivningar eller sekundära konflikter. 49 Lindblom föredrar rättegång framför ADR och ställer sig kritisk till alternativa tvistlösningsmetoder då han menar att de endast tillgodoser den konfliktlösande funktionen, 43 Norman & Öhman s. 149. 44 Lindell, Alternativ rättsskipning eller alternativ till rättsskipning?, s. 58. 45 Knuts, Förfarandegarantier vid domstolsanknuten medling, s. 53. 46 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 250. 47 A.a. s. 17. 48 A.a. s. 250. 49 Lindell, Alternativ rättsskipning eller alternativ till rättsskipning?, s. 42. 19

inte den handlingsdirigerande, eftersom det endast handlar om att lösa den aktuella konflikten: inte om att skipa rättvisa. 50 Detta bidrar i sin tur till att politiken bakom lagarna hamnar i skymundan och inte får genomslagskraft i samhället. Lindell menar dock att risken är liten för att särskild medling i Sverige ska underminera den normbildande verksamheten och statens kontroll över normbildningen eftersom förfarandet endast får tillämpas i dispositiva tvistemål och merparten av alla dessa tvistemål förliks innan huvudförhandling. 51 Ur ett processekonomiskt perspektiv är särskild medling ofta att föredra framför rättegång eftersom förfarandet i regel går snabbare och är billigare. Vidare bör inte överklagande eller vägran av prestation ske i samma utsträckning som vid rättegång eftersom parterna fått vara med och utformat överenskommelsen. 52 Istället kan domstolarna lägga sina resurser på andra anhängiga mål där det saknas förutsättningar att komma överens på grund av parternas inställning eller tvistens karaktär. 53 Å ena sidan är ett förlikningsavtal inte verkställbart eller bindande till skillnad från en dom i rättegång eftersom det utgör ett obligationsrättsligt avtal. Förlikningsavtalet vinner dessutom inte rättskraft. Å andra sidan kan parterna välja att begära förlikningsavtalet stadfäst av domstolen enligt RB 17:6 och därmed få i stort sett samma rättsverkningar som en vanlig dom. En annan viktig skillnad mellan rättegång och särskild medling är att en part som anser sig ha rätt i ett fall, ändå måste uthärda en stor likviditetspåfrestning under en längre tid om denne väljer att gå till rättegång. Dessutom är det stor skillnad mellan att ha rätt och att få rätt. Tingsrätten kanske inte bedömer saken på samma sätt som käranden betraktar den på. 54 Vidare begränsas förutsättningarna för att kumulera mål och utvidga talan vid rättegång av reglerna i RB 13:3, 14 kap. 55 Eftersom parterna inte behöver oroa sig för forumregler vid särskild medling tillgodoses bland annat den inre marknadens funktion. 56 Slutligen anser Lindblom att införandet av ADR i rättsskipningen sker på bekostnad av människors rätt till prövning. Han menar att domstolar, advokater och politiker har ett egenintresse av att införa ADR och att domstolen framstår som kluven i frågan hur 50 Lindblom SvJT 2006 s. 109 f. 51 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 252. 52 Hareide s. 84. 53 Prop. 2010/11:128 s. 20. 54 Engström, Lag om medling i vissa privaträttsliga tvister: en kommentar s. 11. 55 Lindell, Alternativ tvistlösning, s. 118. 56 Lindell, Vänbok till Torleif Bylund, s. 262. 20

dispositiva tvister ska lösas. Å ena sidan har var och en rätt att få sin sak prövad vid domstol. Å andra sidan får parterna om de samtycker, avtala bort denna rätt och stadfästa överenskommelsen genom dom. Lindbloms resonemang aktualiserar vad domstolarna ska ha för samhällsroll. Ska domstolarna följa den privatisering som skett i samhället eller ska de knytas till rättskällorna och förbli blind likt fru Justitia. Lindbloms tankegångar väcker upphov till många intressanta frågor. I avsnitt fem ska frågan om civilrättsskipningens samhällsfunktion behandlas närmare. 2.2.2 Domarens förlikningsverksamhet vs. särskild medling Även om särskild medling och domarens förlikningsverksamhet skiljer sig åt på flera sätt syftar båda förfarandena till att få parterna att komma överens. Möjligheten för domstolen att försöka förlika parterna innan huvudförhandling skärptes den 1 augusti 2011 genom en lagändring i RB. I motiven slog lagstiftaren fast att särskild medling ska vara ett lika tillgängligt alternativ som domstolens förlikningsverksamhet enligt bestämmelsens första stycke till skillnad från dåvarande ordning då särskild medling endast skulle tillämpas i mål som kunde antas kräva stora resurser i det ordinära domstolsförfarandet. Numera får en bedömning göras i varje enskilt fall. 57 Faktorer som ska beaktas vid tillämpningen av domarens förlikningsverksamhet eller särskild medling är vad tvisten rör, hur omfattande den är samt parternas önskemål och inställning. 58 Det kan till exempel vara lämpligt att hänskjuta ett mål till särskild medling om parterna har önskemål om en viss medlare, vill dra in utomrättsliga förhållanden eller göra en mer skönsmässig bedömning. Eftersom en domare senare kan komma att döma i målet, om parterna väljer att åberopa sin rätt till domstolsprövning, kan denne inte agera lika fritt vid ett förlikningsförsök som en medlare kan. 59 Domaren är mer bunden till processramen och de yrkanden och grunder som parterna har framfört vid stämning och måste vara opartisk för att undvika att en jävssituation uppstår. 60 I sådana fall är det lämpligare att en medlare försöker förlika parterna eftersom denne är friare i sina försök att få parterna att komma överens. 61 Vidare behöver inte svaret på en tvist härledas från rättskällorna vid särskild medling. Endast fantasin och kreativiteten sätter gränserna. Slutligen är det parterna själva som avgör om lösningen är godtagbar 57 Prop. 1986/87:89 s. 207 58 Prop. 2010/11:128 s. 28. 59 A.prop. s. 23. 60 A.prop. s. 43. 61 A.prop. s. 24. 21

eller om de istället vill åberopa sin rätt till domstolsprövning. Till skillnad från förlikningsförhandlingar enligt RB 42:17 st. 1 får parterna bekosta särskild medling själva. En förlikningsförhandling kan dessutom gå snabbare att slutföra än en medling. Om parterna vill hålla diskussionen utanför offentlighetens ljus bör domaren däremot tillämpa särskild medling istället för RB 42:17 st. 1 där huvudregeln är att offentlighet gäller. 62 Ur affärssynpunkt kan tvister behandla känsliga frågor för kontrahenterna som till exempel bristande likviditet eller affärshemligheter i ett företag. I sådana fall är det viktigt för parterna att kunna avgöra tvister utan att journalister, konkurrenter eller andra utomstående aktörer kan ta del av skrivelser och närvara vid förhandlingar. Detta förutsätter således att parterna inte väljer att stadfästa förlikningen genom dom (RB 17:6) eftersom den då blir offentlig. Parterna kan alltså förfoga över offentligheten och de rättsverkningar som följer av en dom vid särskild medling och detta kan vara bra för både domare och ombud att ha i åtanke vid handläggningen av dispositiva tvistemål. 2.3 Sammanfattande reflektioner Sammanfattningsvis har lagstiftaren infört ökade möjligheter för rätten att hänskjuta en dispositiv tvist till särskild medling för att främja förlikningar och andra samförståndslösningar i Sverige. Särskild medling kräver parternas samtycke och tillämpningen av förfarandet ska inte vara olämpligt med hänsyn till omständigheterna i målet. Rättegång, domarens förlikningsverksamhet och särskild medling skiljer sig åt på flera punkter. Alla förfaranden har sina för- och nackdelar. Rättegång fokuserar på parternas materiella och processuella rättigheter och skyldigheter medan domarens förlikningsverksamhet och särskild medling syftar till att försöka få parterna att komma överens. Förfarandena lämpar sig olika bra beroende på vilka frågor den aktuella tvisten rör, hur partskonstellationen ser ut och vilket resultat man vill uppnå. Det är svårt att ta ställning till när särskild medling bör tillämpas generellt eftersom det beror av många olika faktorer. Slutsatsen blir att en bedömning ska göras i varje enskilt fall utifrån parternas ställning, målets beskaffenhet och övriga omständigheter i den aktuella tvisten. Vidare anser jag att en tvist bör hänskjutas till särskild medling i ett tidigt skede av processen. Lagstiftaren har således överlämnat åt den enskilda domaren att göra denna bedömning. Slutligen resulterar inte en förlikning genom särskild medling i ett bindande 62 A.prop. s. 28. 22

avgörande men parterna kan begära att rätten stadfäster förlikningsavtalet genom dom. I nästa avsnitt kommer detta att behandla närmare. 23

3 RB 17:6 3.1 Inledning Enligt RB 42:18 st. 1 avgörs ett mål efter huvudförhandling. Denna huvudregel kan åsidosättas om den särskilda medlingen resulterar i en förlikning och parterna begär att rätten stadfäster förlikningen genom dom (RB 17:6 och 42:18 p.4). 63 Förlikningsavtalet blir därmed exigibelt och vinner rättskraft. 64 I avsnittet nedan presenteras RB 17:6 som reglerar stadfästelse av en förlikningsdom. Därefter diskuteras frågan om supplerande moment i förlikningsavtalet omfattas av stadfästelsen. Slutligen sammanfattas det gällande rättsläget. 3.2 Stadfäst förlikning genom dom RB 17:6 föreskriver att förlikas parterna om det, varom tvistas, och begära de, att rätten stadfäster förlikningen, skall det ske genom dom. Om någon av parterna motsätter sig stadfästelse kan inte förlikningsavtalet läggas till grund för en dom. På grund av detta bör parterna i praktiken förplikta sig i förlikningsavtalet att ansöka om stadfästelse tillsammans för att inte riskera att ena parten motsätter sig detta i ett senare skede. 65 Parterna disponerar alltså till viss del över förlikningsavtalets rättsverkningar vid särskild medling eftersom de bestämmer om förlikningen ska stadfästas eller inte. 66 Att få en exekutionstitel eller att domen vinner rättskraft är incitament för parterna att begära stadfästelse enligt RB 17:6. 67 Till exempel kan en borgenär vilja ha en exekutionstitel för att kunna kräva in en fordran på en gäldenär i framtiden. Ett stadfäst förlikningsavtal är nämligen exigibelt på samma sätt som en lagakraftvunnen dom om den innefattar betalningsskyldighet eller annan förpliktelse enligt UB 1:1, 3:1 p. 2 och 3:13. 68 Vidare tryggar domens rättskraft parterna från framtida prövning av samma sak och domen kan ligga till grund för en senare rättegång. 69 Stadfästelsedomens rättskraft kommer diskuteras närmare i avsnitt fyra. 63 Prop. 1986/87:89 s. 161. 64 Prop. 2010/11:128 s. 18 ff. 65 Ekelöf, Rättegång V, s. 77. 66 Ekelöf, Rättegång I, s. 58. 67 Nordh, Spridda tankar, s. 175. 68 NJA 2008 s. 792. 69 Lindell, Civilprocessen, s. 338. 24

Om inte parterna vill stadfästa förlikningen genom dom, till exempel då de vill hålla överenskommelsen hemlig, kan de begära att rätten skriver av målet från fortsatt handläggning genom ett slutligt beslut (RB 17:1). Detta möjliggör för parterna att väcka ny talan om saken i en framtida process utan att hindras av rättskraften. Själva förlikningen intar då formen som ett obligationsrättsligt avtal mellan parterna, om det inte är ogiltigt enligt avtalsrättsliga regler. 70 3.2.1 Förlikningsinnehållet När parterna begär stadfästelse enligt RB 17:6 ska rätten göra en formell kontroll av förlikningsavtalet. 71 Domstolen ska pröva om innehållet är dispositivt och har ingåtts av behöriga kontrahenter. 72 Vägledning för denna bedömning hämtas från de materiella bestämmelserna i det aktuella målet som reglerar om parterna disponerar över tvisteföremålet. 73 Då bestämmelsen i RB 42:17 st. 2 kräver att tvistemålet är dispositivt kan en sådan prövning av rätten tyckas överflödig eftersom en förutsättning för att hänskjuta en tvist till särskild medling är att förlikning om saken är tillåten. Denna prövning bör istället göras när förlikning skett med stöd av 42:17 st. 1 eftersom bestämmelsen äger tillämpning både på indispositiva och dispositiva tvistemål. Under den särskilda medlingen kan parterna emellertid avtala om saker som ligger utanför processramen i form av supplerande moment och utomrättsliga faktorer. Därför ska rätten pröva om förlikningsinnehållet är dispositivt även vid särskild medling. Frågan om rätten bör göra en materiell kontroll av förlikningsinnehållet innan stadfästelse är omdiskuterad och det är svårt att finna något entydigt svar på denna fråga. Hassler menar att det sakliga förlikningsinnehållet inte ska prövas men att rätten bör undersöka om någon ogiltighetsgrund föreligger och säkerställa att förlikningsavtalet inte strider mot lag eller god sed. 74 Ekelöf menar istället att domaren, vid behov, bör diskutera förlikningen med parterna och medverka till att den ligger nära innehållet i en eventuell dom. 75 Ekelöfs synsätt präglas av handlingsdirigeringen som civilrättsskipningens huvudsakliga funktion och menar att de civilrättsliga reglerna bör få genomslagsraft i samhället. 76 Däremot kan lagens senare förarbeten tolkas som att 70 Nordh, Spridda tankar, s. 175. 71 Heuman JT 1999/00 s. 912. 72 NJA II 1943 s. 209 f. 73 A.prop. s. 210. 74 Hassler, Civilprocessrätt, s. 261 f. 75 Ekelöf, Rättegång V, s. 76. 76 A.a. s. 67. 25

parterna inte ansvarar för att tillgodose samhällets intresse av att det meddelas prejudikat rörande komplicerade rättsfrågor. Det ska istället Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen sköta i deras prejudikatbildning. 77 Lindell gör istället en diskrepans mellan domarens förlikningsverksamhet och särskild medling. Han menar att domaren vid förlikningsförsök bör vara mer bunden av den materiella rätten medan en medlare i större utsträckning kan ta in andra faktorer i överenskommelsen eftersom att lagen uttryckligen förespråkar förlikning eller annan samförståndslösning (RB 42:6 st. 2 p. 5). Jag instämmer med Lindell att rekvisitet varom tvistas i RB 17:6 bör tolkas i ljuset av RB 42:17 st. 2 samt 42:6 st. 2 p. 5. Samtyckeskravet och målens dispositiva karaktär borde dessutom medföra att medlaren i större utsträckning kan tillgodose parternas behov och intressen även om det sker på bekostnad av deras, i lag uppställda, rättigheter och skyldigheter. Vidare menar Lindell att stadfästelse bör vägras om förlikningsavtalet strider mot lag, god sed eller om det innehåller en omöjlig prestation. 78 RH 2007:78 stödjer denna tolkning trots att avtalets innehåll i just det fallet inte var av uppenbart otillbörlig karaktär. Rättsfallet ger emellertid uttryck för två förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en domstol ska vägra stadfästelse av ett förlikningsavtal. För det första ska avtalets innehåll vara av otillbörlig karaktär och det ska uppenbart framgå av grunderna för yrkandet eller utredningen i målet. För det andra ska det stå klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan eftersom det strider mot lag eller goda seder. 79 Även artikel 6.1 i medlingsdirektivet tolkas som att förlikningsavtal efter särskild medling måste vara materiellt riktiga. 80 Enligt förarbetena till RB 42:17 st. 2 dock inte artikeln ges den tolkningen. Bestämmelsen anses istället syfta på överenskommelser vars innehåll klart står i strid med rättsordningens grundläggande principer som ordre public eller pactum turpe. 81 Ordre public gör sig inte gällande i vårt fall eftersom arbetet utgår från förlikningsavtal på nationell nivå. Pactum turpe är däremot en rättsprincip utvecklad i praxis som syftar till avtal som har ett olagligt eller omoraliskt syfte. HD har 77 Ekelöf, Rättegång V, s. 68. 78 Lindell, Civilprocessen, s. 338. 79 RH 2007:78 s. 2. 80 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling på privaträttens område. 81 Prop. 2010/11:128 s. 57. 26

uttalat att avtal som har ett brottsligt syfte till exempel, att undandra skatt, utgör pactum turpe och är inte rättsligt bindande. 82 Förarbetena till RB 17:6 talar däremot för att rätten i princip har en skyldighet att stadfästa en förlikningsdom även om den klart strider mot det materiella rättsläget. 83 Många av fördelarna med förlikningsverksamheten skulle emellertid gå förlorade om rätten var tvungen att verka för en förlikning som ligger nära resultatet av en riktig dom. Ett problem som det dock skulle kunna medföra är om en svagare part känner sig tvingad att förlikas genom särskild medling och domstolen undandrar partens rätt att få målet prövat enligt gällande materiella rättsregler samt att parterna inte vet vad rättsförhållandet innebär mot bakgrund av förlikningsinnehållet. 84 I RH 1994:111 prövade hovrätten om ett skadestånds storlek i ett förlikningsavtal var oskäligt högt med tanke på att det var betydligt högre än i hovrättens tidigare praxis. Hovrätten menade att så inte var fallet eftersom parterna hade ingått avtalet frivilligt. Jag tolkar hovrättens mål som att rätten vid dispositiva tvistemål inte behöver ta lika stor hänsyn till innehållet i den civilrättsliga lagstiftningen eftersom parterna har rätt att göra upp vid sidan av rättegången tack vare avtalsfriheten. 85 Slutsatsen av det framförda resonemanget är att rätten har en skyldighet att stadfästa en förlikningsdom även om den klart strider mot det materiella rättsläget. Uttalanden i doktrin och RH 2007:78 talar emellertid för att rätten bör kontrollera att förlikningsavtalet inte strider mot rättsordningens grundläggande principer eller utgör pactum turpe. 3.2.1.1 Supplerande moment Enligt RF 1:1 st. 3 ska den offentliga makten utövas under lagarna. Grundlagsbestämmelsen måste läsas ihop med de processuella reglerna i rättegångsbalken. 86 Tolkningen av rekvisitet varom tvistas framgår inte klart av ordalydelsen i RB 17:6 och förarbetena ger inte heller några tydliga besked om supplerande moment, det vill säga omständigheter som ligger utanför processramen, omfattas av en stadfästelsedom. 87 Å ena sidan kan rekvisitet varom tvistas tolkas restriktivt. Då omfattar stadfästelsen endast den del av förlikningen som faller inom processramen (RB 17:3 och 13:3). Å 82 Se RH 2007:78, NJA 2002 s. 322 och NJA 2004 s. 682. 83 Prop. 1986/87:89 s. 112. 84 A.prop. s. 112. 85 A.prop. s. 112. 86 Lindell, Partsautonomins gränser, s. 104. 87 NJA II 1943 s. 210. 27