Borgenärsskyddsregler vid transaktioner mellan makar

Transkript

1 UMEÅ UNIVERSITET Juridiska Institutionen Juris kandidatprogrammet Examensarbete med praktik 20 p. Handledare: Anders Bergman En studie av Borgenärsskyddsregler vid transaktioner mellan makar Mikael Bäckström

2 Innehåll Förkortningar 4 1. Introduktion Inledning Syfte Avgränsningar Metod och material Disposition 8 2. Makars äganderätt Öppen äganderätt Dold äganderätt Fast egendom Lös egendom Makars skuldansvar Allmänt Inbördes skuldförhållanden Öppen respektive dold samgäld Utmätning Utmätningsbar egendom och sakrättsliga regler Presumtionsregler Utmätning vid förestående bodelning Skuldavräkning vid bodelning Allmänt Kategorier av skulder Ordinär skuld Enskild skuld Några särskilda typer av skulder och huruvida de berättigar till skuldavräkning Eftergift Familjerättsliga regler bristtäckningsansvar enligt 13:1 ÄktB Allmänt Dispositioner med den enskilda egendomen Dispositioner med giftorättsgodset Utbyte av utmätningsbar egendom mot utmätningsfri sådan Bevisbörda om gäldenärsmakens sufficiens Konkursrättsliga regler återvinning av bodelning (4:7 KonkL) Kollisionsproblem mellan 13:1 ÄktB och 4:7 KonkL Jämkning av bodelning Jämkning av äktenskapsförord Gåvor mellan makar Familjerättsliga regler bristtäckningsansvar enligt 8:3 ÄktB Allmänt Begreppet gåva Bristtäckningsansvar för den gynnade maken vid gåva 42 2

3 6.2. Konkursrättsliga regler återvinning av gåva (4:6 KonkL) Kollisionsproblem mellan 8:3 ÄktB och 4:6 KonkL Återvinning enligt den allmänna otillbörlighetsregeln 4:5 KonkL Partiell bodelning Upprepad bodelning under bestående äktenskap Successiv indirekt besparingsöverföring 55 Källförteckning 60 Rättsfallsregister 62 3

4 Förkortningar FRL Förmånsrättslag (1970:979) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift KonkL Konkurslag (1987:672) KommL NJA NJA II Prop. Lag (1914:45) om kommission Nytt Juridiskt Arkiv avd. I Nytt Juridiskt Arkiv avd. II Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RH SamL SOU SvJT Rättsfall från hovrätterna Lag (1904:48 s. 1) om samäganderätt Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalk (1981:774) ÄktB Äktenskapsbalk (1987:230) 4

5 1. Introduktion 1.1. Inledning Principen om att vardera make råder över sin egendom och svarar för sina skulder är grundläggande för makars egendomsordning i Sverige. Så länge äktenskapet består råder egendomsskillnad och vardera maken svarar för sina skulder. Ett förhållande som är lätt att missförstå är att giftorätten i sig inte är någon äganderättsform, utan endast ett latent anspråk på att få vara med och dela på makarnas gemensamma giftorättsgods vid en eventuell bodelning. Som självständiga rättssubjekt kan makarna därmed även ingå förmögenhetsrättsliga avtal och inneha skulder sinsemellan. Denna möjlighet i förening med det faktum ett vardera make ensam svarar för sina skulder, och att endast gäldenärens egendom kan utmätas för dennes skulder, möjliggör för makarna att inför den enes obestånd söka undandra egendom från borgenärerna genom diverse interna transaktioner, såsom gåva eller köp mellan makarna. Äganderättsöverföring kan även åstadkommas genom att makarna överenskommer om att genomföra en eller ett flertal bodelningar under bestående äktenskap. Inför bodelning kan makarna dessutom bestämma vilken egendom bodelningen skall omfatta. Det sagda innebär att makarna har goda möjligheter att överföra egendom även på familjerättslig grund. Att makarna överför egendom mellan sig kan dock komma i konflikt med makarnas borgenärers intressen, genom att gäldenärens egendomsmassa därmed kan minska. Därför återfinns en rad regler både inom familjerätten och förmögenhetsrätten till skydd för borgenärerna. Det är emellertid svårt att skapa sig en helhetsbild över vilka dessa regler är samt hur de påverkar makarnas möjligheter att överföra egendom mellan sig genom olika typer av förfaranden, varför en utredning i ämnet är av intresse Syfte Syftet med denna uppsats är att redogöra för de regler som verkar till skydd för borgenärerna vid förmögenhetsrättsliga och familjerättsliga transaktioner av egendom mellan makar, samt analysera hur dessa regler påverkar makarnas möjligheter att inför den ene makens obestånd undandra borgenärerna egendom genom att överföra gäldenärens egendom till dennes make. Uppsatsen är skriven utifrån ett borgenärsperspektiv och riktar sig främst till praktiskt versamma konkursförvaltare samt andra jurister som har att beakta borgenärernas rättigheter 5

6 och intressen. Fokus kommer således att ligga på frågor och regler som är av intresse för denna målgrupp i deras arbete att förhindra och angripa att makar genom olika förfaranden undandrar borgenärerna egendom Avgränsningar Uppsatsen är begränsad till att endast avse transaktioner mellan makar under bestående äktenskap. De parter som figurerar i uppsatsen är således två makar, deras borgenärer och makes eventuella konkursbo (vilket företräds av konkursförvaltaren). Vad som gäller mellan sambos eller mellan två personer som är registrerade enligt lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap skall inte beröras. Inte heller transaktioner mellan make och andra närstående, ex. dennes barn, kommer att behandlas. Att uppsatsen avser transaktioner under bestående äktenskap innebär bl.a. att frågor rörande skuldavräkning av eventuellt utgående underhållsbidrag i anledning av äktenskapsskillnad, eller problem uppkomna i anledning av makes övertagande av bostad efter behovsprövning enligt 11:8 ÄktB, inte kommer att beröras. Bodelning i anledning av makes död omfattas heller inte av uppsatsen. I uppsatsen förutsätts att makarna är sams, d.v.s. de genomför alla rättshandlingar gemensamt och i samförstånd för att undandra borgenärerna egendom. Förutom de i denna uppsats behandlade återvinningsbestämmelserna återfinns i 4 kap. KonkL ytterligare återvinningsbestämmelser som möjligen kan aktualiseras vid speciella förfaranden mellan makar, men som har utelämnats ur denna uppsats eftersom de torde utgöra specialfall som aktualiseras mindre ofta Metod och material Eftersom uppsatsen riktar sig till praktiskt verksamma jurister som har att tillämpa de aktuella reglerna så bygger uppsatsen på en traditionell rättsdogmatisk metod, vilket innebär att uppsatsen tar sin utgångspunkt i de befintliga rättskällorna för att, utifrån ett borgenärsperspektiv, utreda och analysera vilka regler som finns (de lege lata) samt hur de 6

7 tillämpas. De rättskällor som därmed är av intresse är lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 1 Av intresse i denna uppsats är dels familjerättsliga regler och principer och dels obeståndsrättsliga sådana. Vad gäller de familjerättsliga reglerna så utgör förarbetena till äktenskapsbalken, d.v.s. i synnerhet prop. 1986/87:1, den främsta rättskällan. Totties kommentar till äktenskapsbalken, som tar sin utgångspunkt i förarbetena, har här varit till stor hjälp i att återfinna relevanta uttalanden och bedöma hur dessa skall tolkas. 2 Eftersom uppsatsen främst riktar sig till praktiker har Telemans monografi Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, som är ett välkänt hjälpmedel för advokater och andra som behandlar bodelningsproblem i praktiken, utgjort den huvudsakliga källan för hur bodelningsproblem löses praktiskt. 3 Båda dessa monografier utgör även utgångspunkt för den redogörelse över de grundläggande principerna om makars egendomförhållanden och skuldansvar som återfinns i de inledande kapitlen i denna uppsats. Beträffande de obeståndsrättliga reglerna och principerna är framförallt återvinningsbestämmelserna i konkurslagen av intresse. De främsta rättskällorna är därmed förarbetena till den nu gällande konkurslagen, samt förarbetena till motsvarande bestämmelser i den tidigare gällande konkurslagen. Lennanders monografi Återvinning i konkurs och Walin m.fl. kommentar till konkurslagen är uppsatsens främsta källor för att utröna återvinningsbestämmelsernas innebörd och funktion vid transaktioner mellan makar. Utöver de monografier och lagkommentarer som nämnts ovan har även diverse andra monografier använts, samt ett antal artiklar av olika författare för att belysa och analysera olika frågor i denna uppsats. Dessa artiklar har i huvudsak återfunnits genom hänvisningar i de ovan nämnda monografierna. I uppsatsen är mina egna reflektioner och analyser integrerade med redogörelsen över rättsläget som sker utifrån rättskällorna. Jag har valt denna metod eftersom uppsatsen spänner 1 Se Lehrberg, s och angående den rättsdogmatiska metoden och rättskällorna. Jfr även Lehrbergs översiktsbild över den praktiska juridiska metoden på s Totties kommentar till ÄktB kan idag sägas ha förhållandevis hög auktoritet inom familjerätten och han finns refererad till av en rad andra författare. Exempelvis hänvisar författarna av Karnovs internetbaserade lagkommentar till ÄktB, Lars Haglind och Karin Lindell, så gott som uteslutande till Totties kommentar. Även Teleman refererar till Tottie på ett flertal ställen. 3 Se Agell, s , där Agell kommenterar en tidigare upplaga av Telemans bok. 7

8 över så många olika områden och problem att det därigenom är svårt att åstadkomma en fristående analys i slutet av uppsatsen Disposition För att läsaren skall förstå reglerna och resonemangen rörande eftergift och återvinning inleder jag med att redogöra för vad som gäller beträffande makars äganderätt till egendom samt deras skuldansvar. Därefter behandlas borgenärernas främsta skydd vid bodelning skuldavräkningsreglerna. Dessa inledande kapitel utgör grunden för de två nästkommande kapitlen om eftergift och gåva. Regler om eftergift och gåva återfinns inom både familjerätten och konkursrätten, och är uppbyggda på ett likartat sätt, varför framställningarna av pedagogiska skäl liknar varandra för att åskådliggöra dessa likheter. Därefter behandlar jag relevanta delar av den allmänna återvinningsbestämmelsen som enligt min bedömning är av intresse vid transaktioner mellan makar. I de tre sista kapitlen behandlas slutligen tre speciella bodelningsfrågor. Den första rör partiell bodelning och vilka faror för borgenärerna detta kan innebära. Därefter följer två kapitel där jag analyser vilken fara upprepad bodelning och egendomsöverföring genom underhållsbidrag kan innebära för borgenärerna, samt vilka skyddsregler till deras förmån som därmed kan aktualiseras. 2. Makars äganderätt 2.1. Öppen äganderätt Den grundläggande principen om makars egendomsordning finns uttryckt i 1:3 ÄktB, vari stadgas att varje make råder över sin egendom och svarar för sina skulder. Det råder alltså egendomsskillnad så länge äktenskapet består. Giftorätten, som kan ge make rätt till den andra makens egendom, aktualiseras först vid bodelning. 4 Giftorätten är ingen äganderättsform, utan ett latent anspråk för en make att erhålla hälften av makarnas sammanlagda nettogiftorättsgods vid en eventuell framtida bodelning, dvs. värdet av giftorättsgodset efter avdrag för skulder. För det fall endast den ena maken har nettogiftorättsgods har den andra 4 Prop. 1986/87:1, s. 113 och Tottie, s

9 maken ett latent anspråk på att tilldelas hälften av värdet av denna egendom. Giftorätten påverkar således inte äganderätten till egendomen, utan vardera make äger och bestämmer över sin egendom. Lagstiftningen om ägandet i familjen är utformat efter utgångspunkten att det inte skall innebära någon förändring att ta steget från att leva ensam till att ingå äktenskap. Även sådan egendom som förvärvas under äktenskapet ägs och förvaltas av den make som rättsligt sett är att betrakta som ägare. 5 Frågan vem som anses vara ägare till viss egendom behandlas i huvudsak inte i ÄktB, utan frågan avgörs istället enligt allmänna förmögenhetsrättsliga principer. Detta innebär att den som förvärvat egendomen, ex. köpt den eller fått den såsom gåva, är att betrakta som egendomens ägare också makarna emellan. Allmänna förmögenhetsrättsliga principer gäller oavsett om egendomen förvärvats av tredje man eller av den andra maken. Vid köp innebär det att den make som tillskjutit medlen också blir ägare till det inköpta. 6 Makarna kan även bli samägare enligt vad som i allmänhet gäller för uppkomst av samäganderätt. 7 Mellan makar bör dock uppmärksammas den underhållsskyldighet som följer av 6:1 2 ÄktB. Enligt dessa stadganden skall vardera maken efter behov och efter sin förmåga sörja för att deras gemensamma och personliga behov tillgodoses. Om en make överför egendom till den andra maken för att tillgodose denna makes personliga behov blir den mottagande maken ägare till egendomen (6:3 ÄktB). Motsättningsvis följer att ex. medel som den ena maken överför till den andra maken för förvärv till deras gemensamma hushåll förblir den förstnämnda makens egendom fram till dess de använts. Detta gäller oavsett hur länge den mottagande maken sparat dem. Mottagaren intager här en ställning liknande en kommissionärs Dold äganderätt Fast egendom Samhällsutvecklingen har medfört att en strikt tillämpning av den allmänna förmögenhetsrättsliga principen om äganderätt för den som tillskjutit medel till förvärv av 5 Se Burman, s. 60 och Tottie, s a.a., s Tottie, s. 33 och Teleman, s

10 viss egendom många gånger leder fel när det gäller makars egendomsförhållanden. 9 Under senare år har rättstillämpningen därför frångått den tidigare rådande principen att äganderättsfrågan helt beror på vem som har betalat för den aktuella egendomen. Istället fästs vikt vid om omständigheterna i övrigt ger vid hand att makarna från början avsåg att göra ett samfällt förvärv, även om endast den ena maken anges såsom ägare i förvärvshandlingen. 10 Grundläggande HD-praxis avseende sådan s.k. dold samäganderätt till fast egendom utgörs idag av rättsfallen NJA 1980 s. 705, NJA 1981 s. 693 och NJA 1982 s Rättsfallen avser såväl makar som sambor, men i denna fråga är situationen densamma oavsett om parterna är gifta eller ej. 12 Här skall inte närmare redogöras för de närmare omständigheterna i varje enskilt rättsfall, utan istället kommer redogöras för vilka gemensamma förutsättningar som förelegat när dolt samägande av fastighet ansetts vara för handen. I huvudsak kan man tala om tre olika förutsättningar. Den första är att avsikten med förvärvet av fastigheten skall ha varit att bereda gemensam bostad för makarna. Den andra förutsättningen är att maken som gör anspråk på samäganderätt, s.k. dold samäganderätt, skall ha gjort något slag av finansiell insats av betydenhet. 13 Enligt propositionen till ÄktB kan detta bidrag ha skett t.ex. genom att maken tillskjutit egna medel till betalning av egendomen eller genom att maken har tagit upp lån för att finansiera förvärvet. 14 Den tredje förutsättningen för att dold samäganderätt skall anses föreligga är att makarna uttryckligen eller konkludent har avtalat eller förutsatt att fastigheten skulle vara deras gemensamma. 15 Detta presumeras om den öppne förvärvaren insåg eller får antas ha insett att den dolda förvärvarens ekonomiska tillskott gjordes för ägande. Om parterna däremot uttryckligen har överenskommit att egendomen inte skall vara deras gemensamma får istället sådant tillskott ses som en försträckning eller gåva. 16 Det är alltså en förutsättning att samägandet uppkommit genom gemensam partsvilja. Vikten av parternas avsikt betonas även i NJA 2002 s. 3 där båda parterna var upptagna som formella ägare till en bostadsrättslägenhet, men där mannen senare väckte talan om bättre rätt till andelen som enligt avtalet tillkom kvinnan, eftersom mannen ensam betalat köpeskillingen vid förvärvet. Endast det faktum att mannen betalat hela, eller större delen av, köpeskillingen 9 Tottie, s Teleman, s Teleman, s. 31. Se även Tottie, s där rättsfallen sammanfattningsvis återges och kommenteras. 12 Tottie, s Tottie, s. 38 och Teleman, s Prop. 1986/87:1, s Tottie, s Teleman, s

11 räckte inte som belägg för att parternas avsikt varit annat än vad som framgick av avtalet. Istället kunde det ha varit förutsatt att tillskottet utgjort en gåva eller ett lån till kvinnan. För borgenärernas del kan två situationer uppstå; antingen att den öppne ägaren riskerar obestånd eller att den andra, dolda ägaren, gör det. I det förstnämnda fallet kan sägas att den dolda ägaren inte åtnjuter något skydd för sitt anspråk i förhållande till den öppne ägarens borgenärer vid utmätning eller konkurs. 17 Detta har sin grund i att den dolda ägarens anspråk endast är ett obligationsrättsligt anspråk gentemot den andra maken att bli insatt delägare i fastigheten. 18 Ett anspråk på dold samäganderätt utgör således inte hinder mot utmätning för den öppna ägarens skulder, utan det dolda anspråket måste först förvandlas till öppen äganderätt. 19 Den öppna ägaren kan utnyttja sin behörighet att ensam förfoga över fastigheten genom att pantsätta och överlåta den fram till dess den doldes anspråk förvandlats till en öppen samäganderätt. Huruvida tredje man var i ond eller god tro saknar betydelse i sådana fall. Däremot kan den dolda ägaren utverka säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. RB och på så sätt förhindra den öppna ägarens fortsatta förfoganden över fastigheten. 20 Den dolda samäganderätten kan förvandlas till öppen äganderätt antingen genom att den dolda samägaren väcker talan mot den öppna ägaren om att bli insatt som samägare och därmed lyckas utverka en lagakraftvunnen dom på bättre rätt till viss andel av egendomen (samäganderätt), eller genom att parterna skriftligt avtalar om att den dolda ägaren sätts in som öppen samägare (s.k. insättandeförklaring). Det skriftliga avtalet uppfyller därmed JB:s formkrav för fastighetsförvärv. 21 Om sådant avtal träffas i samband med bodelning kan detta dock utgöra en eftergift av den öppna ägaren, och dennes borgenärer torde då kunna göra bristtäckningsansvar gällande mot den make som genom insättandeförklaringen erhåller öppen ägarandel i fastigheten. Det sagda torde få störst betydelse om makarna gör en bostadsfastighet samägd genom bodelning under bestående äktenskap efter anmälan enligt 9:1 2 st. ÄktB. 22 Om makarna däremot överenskommer och genomför en sådan insättandeförklaring under bestående äktenskap utan att bodelning sker, och den tidigare ensamt öppne ägaren kort tid därefter går i konkurs, kan insättandeförklaringen naturligtvis inte angripas 17 NJA 1984 s Se även Tottie, s Tottie, s Jfr NJA 1987 s NJA 1985 s. 97. Se även Tottie, s. 39 och Teleman s Teleman, s. 35. Jfr även NJA 1987 s. 137 och NJA 1993 s Tottie, s

12 genom eftergiftreglerna i 13:1 ÄktB, eftersom någon bodelning överhuvudtaget inte har förekommit. Frågan som inställer sig då är ifall insättandeförklaringen kan bli föremål för återvinning i konkursen? Welamson har diskuterat problematiken och däri konstaterat att en insättandeförklaring innebär en allvarlig risk för den öppne ägarens borgenärer genom att den öppne ägaren, ofta snabbt och enkelt, i regel frånhänds ett värde som annars dennes borgenärer hade kunnat ta i anspråk. Ingen av de speciella återvinningsreglerna i KonkL passar in på den aktuella situationen, men däremot torde den allmänna återvinningsregeln 4:5 KonkL vara tillämplig, förutsatt att alla de rekvisit som paragrafen uppställer är uppfyllda. Welamson konstaterar vidare att en sådan transformering av dold äganderätt till öppen sådan i regel torde innebära att ett betydande värde undandras borgenärerna och att rättshandlingen kan antas oftast vara otillbörlig. Därmed kan rättshandlingen underkastas återvinning om gäldenären var eller genom rättshandlingen blev insolvent och den dolde ägaren kände till eller bort känna till den öppne ägarens insolvens. Det sagda gäller dock endast när parterna själva avtalar om insättandeförklaringen, och någon verklig dold äganderätt inte föreligger. Har saken prövats av rätten och det föreligger en lagakraftvunnen dom som ligger till grund för insättandeförklaringen kan återvinning troligtvis inte ske. Även om den öppne ägaren under processen själv medger anspråket torde återvinning vara uteslutet, förutsatt att en dold äganderätt verkligen förelegat. Är det istället fråga om en skentransaktion får den ingen giltighet mot den öppne ägarens borgenärer, oavsett om insättandet skett genom avtal eller genom lagakraftvunnen dom. Rättshandlingen kan i så fall möjligen även bedömas som en maskerad gåva och återvinnas enligt 4:6 KonkL. 23 Vad gäller det andra fallet, d.v.s. där den dolda samägaren riskerar obestånd, kan sägas att den dolda ägarens borgenärer inte kan få fastigheten utmätt innan gäldenärens samäganderätt gjorts öppen. Däremot kan den dolda ägarens obligationsrättsliga rätt, mot den öppna ägaren, att bli insatt som öppen delägare utmätas. 24 Om den dolda ägaren försätts i konkurs anses konkursboet vara berättigat att föra dennes talan mot den öppna ägaren om bättre rätt till andelen Welamson, s Welamson refererar i artikeln till återvinningsbestämmelserna i den äldre KonkL, men vars direkta motsvarigheter även återfinns i den nu gällande KonkL. 24 NJA 1985 s. 615 och NJA 1985 C 113. Se även 4:23 UB och Teleman, s Tottie, s

13 Lös egendom Enligt Teleman torde HD:s praxis i frågor rörande dold samäganderätt till fast egendom kunna analogt tillämpas på lös egendom. Så torde framförallt vara fallet när det är fråga om mer dyrbar egendom, ex. byggnader på ofri grund, bilar och båtar, som förvärvats för gemensamt bruk eller för att tillgodose gemensamma intressen. 26 En väsentlig skillnad jämfört med vad som gäller beträffande dold äganderätt till fast egendom är att make eller sambo direkt kan bli samägare, eller ensam ägare, utan att ha varit part i avtalsförhållandet. Detta har sin grund i att det inte råder något formkrav vid förvärv av lös egendom, till skillnad från fast egendom, utan istället tillämpas allmänna principer om kommission (53 2 st. KommL). Det sakrättliga skyddet uppkommer således redan vid den öppna förvärvarens förvärv, och kommittenten har därmed rätt till separationsrätt i den förvärvandes konkurs. 27 I praktiken torde dock, enligt min mening, en praktisk svårighet vara att fastställa att ett verkligt inköpskommissionärsförhållande föreligger. Både ordalydelsen i lagtexten och doktrinen 28 synes dock fästa vikt vid kommissionärens avsikt vid förvärvet, d.v.s. att kommissionären avsåg att förvärva egendomen med fullständig eller partiell äganderätt för kommittenten. Förutsatt att detta är ett korrekt synsätt om hur ett kommissionsförhållande fastställs, torde kommissionsförhållandets existens, när make hävdar separationsrätt till andel i lös egendom i den andra makens konkurs, vara beroende av samma faktorer som vid fastställelse av dold samäganderätt till fast egendom, d.v.s. parterna måste i vart fall ha avtalat konkludent eller förutsatt att förvärvet av egendomen skedde för deras gemensamma räkning. Detta presumeras om förvärvaren i vart fall får antas ha insett att den andra parten lämnade ekonomiskt tillskott till förvärvet med avsikt att erhålla äganderätt i egendomen. 29 Eftersom makarna, vid den ena makens konkurs, kan ha intresse av att gemensamt hävda att förvärvet skedde med avsikt att gäldenärens make skulle erhålla äganderätt bör makarnas egna utsagor i saken bedömas med försiktighet. Istället torde enligt min mening de principer som gäller vid utmätning även gälla när gäldenärens make hävdar äganderätt i egendom som ingår i den andra makens konkurs, d.v.s. gäldenärens make kan få separationsrätt till egendomen om det framgår att denne är ensam ägare till egendom, eller det görs sannolikt att båda makarna är 26 Teleman, s. 36. Jfr även NJA 1992 s. 163 (fritidsbåt). För mer rättspraxis avseende samäganderätt till viss egendom, se NJA 1986 s. 443 II (motorbåt), RH 1982:68 (personbil) och RH 1983:156 (videoapparat). 27 Håstad, s och Teleman, s Håstad, s Notera dock att Håstad även redogör för ett alternativt synsätt vilket innebär att köpet i sig är tillräckligt för att uppfylla kommissionsuppdraget, oavsett vad kommissionären tänkte. 29 Se avsnitt [Dold äganderätt till, min anm.] Fast egendom ovan. 13

14 samägare enligt SamL. 30 För make som hävdar dold samäganderätt till lös egendom som ingår i den andra makens konkurs torde således den förstnämnda maken få separationsrätt till sin andel om han gör det sannolikt att han är samägare till egendomen. Om så inte skulle vara fallet skulle det innebära att gäldenärens make skulle få olika svårt att påvisa sin äganderätt beroende på vilket exekutionsrättsligt förfarande som är aktuellt. Även frågan huruvida kravet på sannolikhet är uppfyllt eller ej bör därmed avgöras på motsvarande sätt som vid utmätning Makars skuldansvar 3.1. Allmänt Såsom framgår av 1:3 ÄktB svarar varje make var för sig för sina skulder som uppkommit före eller under äktenskapet. En borgenär kan alltså inte få ersättning ur den andra makens egendom, oavsett om egendomen är giftorättsgods eller enskild egendom. Det krävs således inget äktenskapsförord för att en make skall skydda sin egendom mot den andre makens borgenärer Inbördes skuldförhållanden Makarna är fria avtalsparter och kan därmed även ha skulder till varandra. 33 Denna avtalsfrihet har av lagstiftarna setts som en fara för borgenärerna. Det har bl.a. framförts att det är särskilt av vikt att benefika transaktioner och transaktioner gentemot närstående uppmärksammas. 34 Det föreligger en risk att gäldenären försöker göra egendom oåtkomlig för borgenärerna när en konkurs närmar sig. 35 Vid tillkomsten av äktenskapsbalken uppmärksammades denna risk och det hävdades att det var angeläget att lagstiftningen inte ger utrymme åt otillbörliga transaktioner som syftar till att undandra det allmänna eller andra borgenärer tillgångar som kan användas till betalning av skulder, oavsett och det är frågan om makar eller sambor. Lagstiftningen borde därför utformas så att den inte motverkar de 30 Jfr 4:19 UB, se även avsnitt 2.2. Utmätning nedan. 31 Se avsnitt 3.2. Utmätning angående sannolikhetskravet och hur det uppfylls vid utmätning. 32 Teleman, s a.a., s Se prop. 1975:6, s Se prop. 1986/87:90, s

15 ansträngningar som görs för att komma till rätta med den ekonomiska brottsligheten eller annan mot borgenärerna illojalt bedriven verksamhet Öppen respektive dold samgäld Makarna kan även ha gemensamma skulder (s.k. samgäld) för vilka de är solidariskt betalningsansvariga, förutsatt att någon annan ansvarsfördelning ej avtalats. Sådana skulder kan uppstå vid exempelvis inköp av gemensamma förnödenheter och gemensamt förhyrande av bostad. 37 En intressant fråga som har anknytning till avsnittet om dold äganderätt till fast egendom ovan är huruvida det på motsvarande sätt kan uppkomma dold samgäld 38? Både Teleman och Agell har anslutit sig till uppfattningen att detta är möjligt, om än på något olika grunder. Teleman menar att dold samgäld kan uppkomma när någon har en öppen eller dold samäganderätt till egendom, varvid den skuld som hänför sig till egendomen skall fördelas mellan samägarna i proportion till deras respektive andelar. Om så inte skulle vara fallet skulle det kunna få till konsekvens att gäldenärsmaken ej har egendom till täckning av sin ifrågavarande skuld. 39 Agell menar å sin sida att samgälden grundas på gemensam partsvilja, d.v.s. ifall den dolde samägaren varit beredd att, gentemot maken eller sambon, bära ett ansvar för kostnaderna. Agell betonar att en samäganderätt inte enbart innebär en rättighet för den dolde samägaren, utan även en förpliktelse gentemot den andra maken att de inbördes skall dela kostnader och andra förpliktelser hänförliga till fastighetsinnehavet. 40 Viktigt är dock att den dolda samgälden endast är ett obligationsrättsligt förhållande mellan parterna, varigenom den öppne gäldenären kan erhålla en regressfordran gentemot den dolde samgäldenären. 41 Den dolda samgälden blir dock inte gällande mot borgenärerna, utan dessas utryckliga medgivande. Medger inte borgenärerna detta krävs speciella omständigheter som 36 Prop. 1986/87:1, s Teleman, s Telemans benämning. 39 a.a., s Återgivet i Teleman, s. 41 med hänvisning i not 48 till Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende [1985, min anm.], s. 32 ff, d.v.s. en andrahandskälla. Den monografi av Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende, vilken utgör primärkällan har förkommit vid Umeå Universitetsbibliotek, men eftersom monografin fortfarande är registrerad såsom innestående i det nationella informationssökningssystemet Libris går det heller inte att låna den från något annat bibliotek på distans. Jag tvivlar dock på att en auktoritet som Teleman inte skulle ha återgivit Agells resonemang på ett korrekt sätt. Att Teleman en auktoritet bland praktiskt verksamma jurister framgår av bl.a. Agell, Bodelning i praktik och teori, SvJT 1991, s Se Teleman s. 40 och 42. Se även Svea Hovrätts dom DT 73 där mannen erhöll regressfordran gentemot kvinnan avseende kostnader hänförliga till köpet av deras gemensamma bostad. 15

16 sällan förekommer vid tvångsskifte. 42 Det sagda torde, enligt min mening, innebära att borgenärerna inte påverkas av frågan huruvida det föreligger någon dold samgäld eller inte, utan dessa kan alltid rikta sina krav mot den öppne gäldenären. Har en borgenär dessutom pantbrev i fastigheten är borgenären ytterligare tryggad genom att denne har en direkt säkerhet för sin fordran i egendomen, oaktat vem som svarar för betalningarna av de skulder som pantbreven avser. En intressant fråga är dock huruvida konkursboet, efter den formelle gäldenärens konkurs, kan överta gäldenärens regressanspråk gentemot den andra maken att denna make skall anses vara dold samgäldenär? Antag att två makar gemensamt köper en bostadsfastighet att brukas som deras gemensamma bostad, och att vardera make därigenom äger fastigheten med hälften vardera. Fatigheten belånas och pantförskrivs maximalt 43, men där endast en av makarna formellt står som gäldenär. Vid gäldenärsmakens senare inträffade konkurs visar det sig att fastigheten sjunkit i värde, varvid det uppstår ett underskott i gäldenärsmakens konkursbo. Likviden från fastighetsförsäljningen förslår helt enkelt inte till att betala ens de skulder pantbreven avser. Om gäldenären inte hade gått i konkurs är det möjligt att denne kunnat göra ansvar för dold samgäld gällde mot den andra maken 44, men frågan är om gäldenärens konkursbo kan överta ett sådant anspråk? För egen del ser jag inga hinder mot att konkursboet kan överta gäldenärens regressanspråk, eftersom förhållandet mellan den öppne och den dolde gäldenären endast är ett obligationsrättsligt förhållande parterna emellan. Regressanspråket kommer alltså inte påverka relationen mellan borgenären och den öppne gäldenären. Ytterligare stöd för konkursboets möjlighet att överta regressanspråket är att den dolda samgälden torde kunna betraktas som en rättighet för den formelle gäldenären att rikta betalningsanspråk mot den andra maken, vilken möjligen kan utmätas enligt reglerna för rättighetsutmätning i 4:23 UB. I analogi med vad som gäller vid rättighetsutmätning av dold samäganderättsandel till fastighet 45 torde, i så fall, konkursboet vara berättigat att föra gäldenärens talan mot den dolde samgäldenären. Som Teleman konstaterar är rättsområdet kring dold samgäld emellertid föga utrett 46, varför jag finner det svårt att inta någon bestämd uppfattning i frågan. 42 Teleman s Vilket i vardagligt juridiskt språkbruk kan uttryckas som att fastigheten är belånad och pantförskriven till skorstenen. 44 Se Teleman, s Se Tottie s. 40 och avsnittet [Dold äganderätt till, min anm.] Fast egendom ovan. 46 Teleman, s