DOM Meddelad i Lund

Transkript

1 1 Meddelad i Lund Mål nr PARTER Dok.Id KÄRANDE Copyswede ek. för., Industrigatan 2 A Stockholm Ombud: Linn Göransson c/o Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box Stockholm Ombud: Patricia Haddad c/o Sandardt & Partners Advokatbyrå Box Stockholm Ombud: Advokat Peter Sande Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box Stockholm SVARANDE Sony Mobile Communications AB, Nya Vattentornet Lund Ombud: Helene Miksche c/o Com Advokatbyrå Skeppsbron Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Norburg Norburg Advokatbyrå AB Riddargatan 7 A Stockholm SLUT 1. Sony Mobile Communications AB ska till Copyswede betala kr jämte ränta enligt 4 och 6 räntelagen från den 18 april 2012 till dess betalning sker. 2. Vardera parten ska bära sina rättegångskostnader. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 75 Byggmästaregatan måndag fredag Lund E-post: t2.lunds.tingsratt@dom.se 08:00-16:30

2 2 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1 BAKGRUND YRKANDEN M.M COPYSWEDE SONY MOBILE GRUNDER COPYSWEDES GRUNDER SONY MOBILES GRUNDER UTVECKLING AV TALAN COPYSWEDES UTVECKLING AV TALAN MOBILTELEFONEN ÄR SÄRSKILT ÄGNAD ENLIGT URL MOBILTELEFONEN ÄR ÅTMINSTONE ERSÄTTNINGSPLIKTIG I LJUSET AV EU-RÄTTEN JÄMFÖRELSEN MED ANDRA EU-LÄNDERS BESTÄMMELSER OM PRIVATKOPIERING PROFFSUNDANTAGETS TILLÄMPLIGHET FÖREKOMST AV LEGALA MUSIKTJÄNSTER TILLSTÅND ATT PRIVATKOPIERA MUSIKFILER SOM KÖPTS FRÅN LEGALA TJÄNSTER COPYSWEDE HAR RÄTT TILL RETROAKTIV ERSÄTTNING ANGÅENDE BERÄKNINGEN AV DET YRKADE BELOPPET SONY MOBILE MOBILTELEFONEN ÄR INTE SÄRSKILT ÄGNAD ENLIGT URL MOBILTELEFONEN, PLAYNOW OCH LEGALA MUSIKTJÄNSTER MOBILTELEFONEN ÄR INTE HELLER ERSÄTTNINGSPLIKTIG I LJUSET AV EU-RÄTTEN PROFESSIONELL ANVÄNDNING OCH DESS BETYDELSE MINNESKORT SOM EGEN ANORDNING... 34

3 NATIONELL LAG I ANDRA EU-LÄNDER COPYSWEDE HAR INTE RÄTT TILL RETROAKTIV ERSÄTTNING ANGÅENDE BERÄKNINGEN AV DET YRKADE BELOPPET SKÄL INLEDNING VAD AVSES MED BEGREPPET SÄRSKILT ÄGNAD I 2 A KAP. 26 K URL ÄR MOBILTELEFONEN ÄR EN SÅDAN ANORDNING SOM AVSES I 2 A KAP. 26 K URL VILKEN MINNESKAPACITET HAR MOBILTELEFONEN? I VILKEN UTSTRÄCKNING ANVÄNDS MOBILTELEFONEN FÖR PRIVATKOPIERING? SAMMANFATTANDE BEDÖMNING DET S.K. PROFFSUNDANTAGET ERSÄTTNINGENS STORLEK HUR SKA ERSÄTTNINGEN BERÄKNAS? NEDSÄTTNING PÅ GRUND AV ATT MOBILTELEFONEN HAR FLERA FUNKTIONER PÅ VILKET SÄTT HAR MOBILTELEFONENS LAGRINGSKAPACITET ANVÄNTS? SAMMANFATTANDE SLUTSATS SKA ERSÄTTNINGEN UTGÅ RETROAKTIVT? RÄTTEGÅNGSKOSTNADER HUR MAN ÖVERKLAGAR... 56

4 4 1 BAKGRUND Sony Mobile Communications AB ( Sony Mobile ) har till Sverige importerat mobiltelefoner med modellbeteckningen W715 Walkman ( Mobiltelefonen ). Tvisten i målet rör om Sony Mobile är skyldiga att betala privatkopieringsersättning till Copyswede ekonomisk förening ( Copyswede ) för denna import. Rättighetshavare har enligt 2 a kap 26 k första stycket lagen (1970:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ( URL ) rätt till privatkopieringsersättning när näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet i Sverige tillverkar eller till Sverige för in anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk. Copyswede företräder ett flertal svenska upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter som är berättigade till privatkopieringsersättning. Copyswede är följaktligen en sådan organisation som enligt 2 a kap 26 m första stycket URL har rätt att kräva in privatkopieringsersättning. Den svenska regleringen uppmuntrar till att parterna genom avtal kommer överens om den närmare ordningen för ersättningssystemet, såsom hur ersättningen ska erläggas samt ersättningsnivån. Sådana avtal har ingåtts mellan Copyswede och olika branschorganisationer bland annat såvitt gäller CD-skivor, mp3-spelare och DVD-skivor. Diskussioner har förts mellan Copyswede och Sony Mobile angående möjligheten att sluta avtal även beträffande mobiltelefoner med inbyggd mediaspelare såsom Mobiltelefonen. Någon överenskommelse har emellertid inte kunnat nås då parterna är oense om URL:s tillämpningsområde. 2 YRKANDEN M.M. 2.1 Copyswede Copyswede har yrkat att tingsrätten förpliktigar Sony Mobile att till Copyswede utge kr jämte ränta enligt 4 och 6 räntelagen från den 18 april 2012 till dess betalning sker. Copyswede har vidare yrkat ersättning för rättegångskostnader med kr.

5 5 2.2 Sony Mobile Sony Mobile har bestritt Copyswedes yrkande. Yrkad ränta har vitsordats som skälig i och för sig. Sony Mobile har för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader med kr 3 GRUNDER 3.1 Copyswedes grunder Mobiltelefonen är en anordning av det slag som avses i 2 a kap 26 k första stycket URL. Sony Mobile är således skyldiga att betala privatkopieringsersättning för de Mobiltelefoner som förts in i Sverige. Det yrkade beloppet avser den import som förekommit i tiden från och med den 1 januari Under aktuell tid har Sony fört in cirka mobiltelefoner till Sverige. Med dessa mobiltelefoner medföljde ett minneskort med åtta GB lagringsutrymme. Copyswede utgår från en ersättning om 3,50 kr/gb vilket baserat på den summa som tillämpas på andra inspelningsbara DVD- och CD-skivor. 3.2 Sony Mobiles grunder Inledningsvis kan Sony Mobile konstatera att mobiltelefonen och minneskortet utgör två olika anordningar och Copyswedes talan ska avvisas på den grund att Copyswedes talan endast omfattar Mobiltelefonen i sig. För det fall tingsrätten skulle anse att Mobiltelefonen och det tillhörande minneskortet utgör en anordning i sig så utgör Mobiltelefonen inte en sådan anordning som enligt 2 a kap 26 k URL är särskilt ägnad för privatkopiering. Sony Mobile är således inte ersättningsskyldig för tillverkning, import eller försäljning av Mobiltelefonen. För det fall att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering är det endast den skada som åsamkas rättighetsinnehavarna med anledning av kopiering för enskilt bruk som kan ge upphov till en privatkopieringsersättning. Sådana exemplar av Mobiltelefonen som har importerats och sålts för kommersiell användning, det vill säga kopiering av material som sker i tjänsten, ska således inte föranleda någon privatkopieringsersättning. Detsamma gäller kopiering av personligt material. Inte heller omfattas sådan kopiering på Mobiltelefonen som utgörs av licensierat innehåll (redan klarerad och ersatt, till exempel tjänster som Spotify, itunes och Sony Er-

6 6 icssons PlayNow) eller sådan kopiering som är olaglig (piratkopiering). Även för det fall att det har förekommit viss privatkopiering med Mobiltelefonen är den skada som drabbat rättighetsinnehavarna så obetydlig att ersättning inte ska utgå enligt den så kallade de minimis-principen. För det fallet att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering ska ersättningen i vart fall jämkas till noll enligt 2 a kap 26 l URL. Copyswede har i vart fall inte rätt till retroaktiv ersättning innan det har fastställts genom lagakraftvunnen dom vad som gäller enligt URL. För det fall att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering och att retroaktiv ersättning ska utgå ska ersättningen i vart fall inte beräknas på mer än 80 MB lagringsutrymme, med avdrag för det lagringsutrymme som används av Mobiltelefonens andra funktioner. 4 UTVECKLING AV TALAN 4.1 Copyswedes utveckling av talan Mobiltelefonen är särskilt ägnad enligt URL 1 kap. 2 första stycket URL ger upphovsmannen en uteslutande rätt att förfoga över sitt verk genom att framställa exemplar av verket och tillgängliggöra det för allmänheten. Det finns dock ett antal inskränkningar i denna upphovsrätt. En sådan inskränkning finns i 12 URL där det anges att privatkopiering, under vissa förutsättningar och i viss utsträckning, är tillåten. Vid privatkopiering erfordras således inte något medgivande från upphovsmannen och den som framställer exemplaren behöver inte heller utge någon ersättning. Eftersom en sådan inskränkning motiverar att rättighetsinnehavarna kompenseras infördes en rätt till privatkopieringsersättning i svensk rätt. Ersättningssystemet utformades initialt som en skatt, den så kallade kassettskatten, men ersattes sedan, efter förslag i prop. 1997/98:156, av ett ersättningssystem baserat på en civilrättslig ordning. I för-

7 7 arbetena konstaterades att konsekvenserna av inskränkningen för privatkopiering hade kommit att förändras genom inträdet av modern kopieringsteknik som gjorde det möjligt att snabbt och billigt framställa kopior av hög kvalitet (prop. 1997/98:156 s. 15). Det resulterade i ökad privatkopiering och det var mot den bakgrunden som en rätt till privatkopieringsersättning infördes i URL genom lag 1998:1552. Ersättningsrätten infördes således för att i någon mån kompensera upphovsmännen och de närstående rättighetsinnehavarna för den omfattande privatkopiering som förekommer. När bestämmelsen om privatkopieringsersättning infördes användes typiskt sett ljudoch videokassetter för privatkopiering. Det förutsågs dock att den tekniska utvecklingen skulle resultera i nya typer av upptagningsanordningar och att framtida digitala tekniker skulle komma att göra det ännu enklare att snabbt framställa kopior av hög kvalitet (prop. 1997/98:156 s. 15). För att undvika att sådan tillkommande teknik föll utanför regelverket valde den svenska lagstiftaren att ange att alla anordningar omfattas av ersättningssystemet så snart de är särskilt ägnade för privatkopiering (se prop. 1997/98:156 s. 43). På så sätt erhölls en teknikneutral och över tid flexibel ersättningsordning. Begreppet särskilt ägnade ska följaktligen tolkas dynamiskt med beaktande av den tekniska utvecklingen. I enlighet med lagstiftarens intentioner har också nya upptagningsanordningar successivt fångats upp av ersättningssystemet utan att någon lagändring erfordrats. Att begreppet särskilt ägnade ska tolkas extensivt framgår också av den skiljedom som Copyswede gett in i målet, aktbil. 32. Målet avgjordes av en skiljenämnd bestående av tre aktiva justitieråd. I målet kom skiljenämnden fram till att de anordningar som var föremål för prövning, externa hårddiskar och USB-minnen, var att anse som särskilt ägnade i URL:s mening. Professor Jan Rosén har i ett utlåtande som givits in i målet, aktbil. 26, kommit till samma slutsats beträffande Mobiltelefonen. Förarbetena bakom 2 a kap 26 k URL ger en god bild av hur begreppet särskilt ägnade var tänkt att förstås. I propositionen framhålls att anordningar som på grund av sitt utförande är oägnade för privatkopiering, eller annars i praktiken mycket sällan används för detta ändamål, faller utanför regleringen. Sålunda klargörs det att kravet

8 8 på att anordningarna ska vara särskilt ägnade syftar till att undanta anordningar som på grund av sitt utförande, till exempel diktafonband med kort speltid, är oägnade för framställningen av exemplar för enskilt bruk eller för anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar av verk, till exempel disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror. (prop. 1997/98:156 s. 26). Följaktligen syftar uttrycket särskilt ägnade till att undanta enbart anordningar som är oägnade för privatkopiering eller som annars i praktiken mycket sällan används för privatkopiering. Vad som åsyftas är till exempel att det visserligen är teoretiskt möjligt att hålla en diktafon framför en radio och spela in det som sänds, men att diktafonbandets längd gör anordningen oägnad för detta ändamål. Någon ändring av uttrycket särskilt ägnade ansågs inte nödvändig när direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ( Infosoc-direktivet ) genomfördes i svensk rätt. I den bakomliggande utredningen ifrågasattes visserligen om ersättningsrätten behövde omfatta anordningar som i stor utsträckning används till annat än privatkopiering. Detta ifrågasättande baserades på ett antagande om att rättighetsinnehavarnas intressen i dessa fall eventuellt ändå skulle komma att tillgodoses till följd av den tekniska utvecklingen. Närmare bestämt fanns det en diffus föreställning om att det dels skulle bli möjligt att begränsa privatkopieringens omfattning med elektroniska kopieringsspärrar etc., dels att det skulle komma att utvecklas nya former av elektroniska betalningssystem som skulle säkerställa att rättighetsinnehavarna ersattes i annan ordning (Ds 2003:35 s. 161 ff. samt den på s. 162 gjorda hänvisningen till avsnitt 7.4.2). Dessa hypoteser om den tekniska utvecklingen har inte kommit att besannas och de tankegångar som kom till uttryck i utredningen fick heller aldrig något gehör i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Tvärtom varnades det i propositionen för att ersättningsrätten skulle kunna urholkas om inte anordningar med flera användningsområden omfattades: den tekniska utvecklingen kan gå i riktning mot att en och samma apparat får allt fler användningsområden. Det är också möjligt att det framöver i allt större utsträckning kommer att säljas lösa lagringsenheter som kan användas i ett flertal apparater med olika funktioner. I relation till kasettersättningen uppkommer då frågan om dessa produkter kan anses särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk. I den

9 9 mån det inte skulle anses vara fallet skulle det kunna leda till att kasettersättningen urholkades (prop. 2004/05:110 s. 131). I propositionen framhålls uttryckligen mp3- spelare som ett exempel på anordningar som måste anses vara särskilt ägnade för privatkopiering (prop. 2004/05:110 s. 130). Det vore då ologiskt att undanta en mp3- spelare, som således i sig själv klart omfattas av ersättningsrätten, från ersättningsskyldigheten på den grunden att den integrerats i en anordning som går att ringa med. På motsvarande sätt ger även regeln om nedsättning i 2 a kap 26 l andra stycket URL tydligt stöd för att anordningar med flera användningsområden faller under ersättningsregeln. Nedsättningsbestämmelsen infördes i samband med genomförandet av Infosocdirektivet (prop. 2004/05:110 s. 140). Den nedsättningsgrund som relaterar till omständigheter hänförliga till en anordning har sin bakgrund just i att den tekniska utvecklingen får till följd att allt fler typer av anordningar kan användas såväl för privatkopiering som till annan kopiering, vilket skapar ett behov av att kunna anpassa ersättningens storlek till den anordningskategori som avses i det enskilda fallet. Regeln om nedsättning ska härvid inte tillämpas endast i undantagsfall, utan syftar till att säkerställa ett välfungerande och rimligt ersättningssystem med nivåer som anpassats till anordningen i fråga (prop. 2004/05:110 s. 140 ff.). Det framgår av förarbetena att en faktor som kan utgöra skäl till nedsättning är förekomsten av alternativa användningsområden i form av annan kopiering än privatkopiering: [om] anordningar trots att de är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk, i mycket hög grad används även för annan kopiering, är det en faktor som får beaktas inom ramen för / / jämkningsregel[n] (prop. 2004/05:110 s. 134). Att anordningens lagringskapacitet i mycket hög grad används till annat än privatkopiering saknar med andra ord betydelse för ersättningsskyldigheten som sådan och är istället något som endast kan komma att påverka ersättningens storlek. Införandet av nedsättningsregeln bekräftar därmed lagstiftarens tydliga avsikt att låta anordningar med många användningsområden omfattas av ersättningsskyldigheten enligt 2 a kap 26 k URL. Enligt Copyswede saknar den omständigheten att Mobiltelefonen innefattar funktioner som kan användas till annat än privatkopiering helt betydelse för ersättningsskyldigheten. Bedömningen av huruvida en anordning är särskilt ägnad för privatkopiering

10 10 ska nämligen enbart ske med utgångspunkt i hur anordningens lagringsfunktion kan användas. Funktioner som inte utnyttjar anordningens lagringskapacitet är följaktligen utan intresse vid denna bedömning. Detta gäller exempelvis telefonens samtalsfunktion som endast i mycket begränsad utsträckning nyttjar telefonens lagringskapacitet och således inte utgör en med privatkopieringen konkurrerande funktion. Att det går att ringa är därmed inte något som överhuvudtaget ska beaktas vid bedömningen av om Mobiltelefonen kan användas för annat än privatkopiering. Ett praktiskt exempel på att funktioner som saknar koppling till lagringsutrymmet inte tillerkänns relevans för ersättningsplikten är att privatkopieringsavgift erläggs för TV-apparater med hårddisk, att TV-apparaten även kan användas för att titta på TV saknar således betydelse. Det är i övrigt ovidkommande för ersättningsskyldigheten i vilken utsträckning anordningarnas lagringskapacitet faktiskt används för privatkopiering. Inte ens då annan slags användning av lagringsmediet förekommer i mycket hög grad inverkar detta på ersättningsskyldigheten som sådan. Däremot kan användingen av lagringsutrymmet för andra funktioner än privatkopiering (t.ex. otillåten piratkopiering och kopiering av personligt material som familjefilmer) motivera att ersättningen sätts ned. Av bl.a. de marknadsundersökningar som Copyswede gett in i målet står det emellertid klart att privatpersoner använder mobiltelefoner med integrerad mediaspelare för privatkopiering i en icke obetydlig omfattning. I den utsträckning Mobiltelefonens lagringsutrymme nyttjas även för annan kopiering än privatkopiering har förekomsten av sådan kopiering beaktats genom att den begärda ersättningen redan innefattar en nedsättning i förhållande till de nivåer som anvisas i URL. Mobiltelefonen är vidare utformad på ett sätt som möjliggör att bland annat ljud kan tas upp på anordningen. Den tillhandahålls dessutom privatpersoner i deras egenskap av privatanvändare. Detta i sig självt är tillräckligt för att anordningarna ska omfattas av ersättningssystemet. Även om den svenska ersättningsmodellen skulle anses vara mer begränsad än vad Infosoc-direktivet föreskriver och en sådan diskrepans inte kan elimineras vid en direktivkonform tolkning ska mobiltelefonen likväl omfattas av ersättningsordningen förut-

11 11 satt att den inte är oägnad för privatkopiering. Mobiltelefonen är inte oägnad för privatkopiering. Tvärtom medför den integrerade mp3-spelaren och den stora lagringskapaciteten om 8 GB att anordningen är mycket väl ägnad för sådan användning. Det är till och med så att Mobiltelefonen marknadsförs med åberopande just av att den kan användas för att lagra till exempel privatpersoners musikfiler, se aktbil. 3. Det får desssutom betecknas som närmast allmänt veterligt att sådan användning också förekommer i praktiken. Sony Mobiles bestridande av att Mobiltefonerna är särskilt ägnade för privatkopiering baseras på ett selektivt återgivande av vad som anges i svenska förarbeten och en oriktig redogörelse för rättsläget. Framställningen utmärks av att de rekvisit som avgör om en anordning överhuvudtaget omfattas av ersättningsplikten sammanblandas med aspekter som rätteligen endast har betydelse när ersättningens storlek bestäms. Sony Mobile grundar sin inställning på rekvisit som inte existerar. Varken URL, förarbetena, Infosoc-direktivet eller EU-praxis innefattar något uttalande av innebörden att rätten till ersättning skulle vara begränsad till enbart anordningar som i någon viss omfattning används för privatkopiering. Än mindre finns det någon antydan om att det skulle förutsättas att anordningarna huvudsakligen används för sådan kopiering. Copyswede har inte kunnat se att detta ord återfinns i någon källa där privatkopieringssystemet behandlas. Tvärtom står det klart att EU-domstolen slagit fast att redan rättighetshavarens eventuella skada ska beaktas samt att ersättning därför ska utgå så snart anordningar som tillhandahålls personer i deras egenskap av privatanvändare kan användas för privatkopiering. Det är tydligt att man måste anta att personer använder de funktioner en anordning har. Vidare är det ett obestridligt faktum att det i de svenska förarbetena klargörs att anordningarna kan vara särskilt ägnade för privatkopiering även då de i mycket hög grad används även för andra ändamål. Det är sedan en helt annan sak att den omständigheten att en anordning i mycket hög grad används för andra ändamål kan inverka på ersättningens storlek. Sammantaget är det tydligt att det saknas stöd för påståendet att en anordning huvudsakligen måste användas för privatkopiering för att omfattas av ersättningsskyldigheten.

12 12 Copyswede bestrider dessutom vad Sony Mobile gör gällande beträffande att det måste vara enkelt att använda Mobiltelefonen för privatkopiering för att den ska omfattas av ersättningsordningen. Inte någonstans i URL, förarbetena, Infosoc-direktivet eller EUpraxis antyds det något om att ersättningsskyldigheten skulle förutsätta att anordningen i fråga enkelt kan användas för privatkopiering. Det är följaktligen högst oklart varifrån det påstådda kravet på enkelt härstammar. Inte heller framgår det vare sig vad Sony Mobile menar med uttrycket enkelt (om det till exempel syftar på den tid det tar att kopiera eller på hur många kommandon/knapptryckningar som erfordras) eller vad som är jämförelsepunkten (om det till exempel är en inspelningsbar videokassett, en inspelningsbar CD-skiva eller en annan mp3-spelare än den som integrerats i Mobiltelefonen). En slutsats som med säkerhet kan dras är emellertid att det vore mycket komplicerat att tillämpa ett rekvisit av detta slag, varför det är förklarligt att något sådant rekvisit inte heller uppställs. Slutligen ska sägas att det sedan 2002 finns avtal om att privatkopieringsersättning ska utgå för mp3-spelare. Den omständigheten att mp3-spelaren integrerats i en telefon kan inte motivera att Mobiltelefonen inte ska omfattas av ersättningsordningen då den skada som rättighetsinnehavarna lider inte är beroende av vilken typ av anordning som används vid mångfaldigandet. Mp3-spelaren har samma funktioner (innefattande möjligheten att lagra till exempel musik) oavsett om den utgör en del av Mobiltelefonen eller inte. Faktum är att den inbyggda mp3-spelaren i Mobiltelefonen till och med har större lagringskapacitet än många av de traditionella mp3-spelare som omfattats av ersättningssystemet. Att göra åtskillnad mellan mobiltelefoner med inbyggd mediaspelare och traditionella mp3-spelare skulle innebära en ur ett konkurrensperspektiv oönskad ordning, där tillverkare av mp3-spelare avsedda att integreras i en mobiltelefon opåkallat gynnas framför tillverkare av traditionella mp3-spelare. Detta skulle riskera att leda till en snedvridning av konkurrensen Mobiltelefonen är åtminstone ersättningspliktig i ljuset av EU-rätten Infosoc-direktivet reglerar bland annat rätten till mångfaldigande, överföring och spridning av skyddade verk samt anger vilka inskränkningar som får göras i dessa rättigheter. Direktivets övergripande syfte är att stärka rättighetshavarnas ekonomiska position med hänsyn till den tekniska utvecklingen, varvid den digitala privatkopie-

13 13 ringen särskilt framhålls (skälen 5, 35, 38 och 39). EU-medlemsstaterna har till följd av Infosoc-direktivet en skyldighet att ge upphovsmännen en ensamrätt att framställa exemplar av sina skyddade verk. I artikel 5.2 b ges medlemsstaterna visserligen en möjlighet att inskränka rätten till exemplarframställningen genom att införa ett undantag för privatkopiering. Ett sådant undantag är dock endast tillåtet om rättighetshavaren tillförsäkras en rätt till rimlig kompensation för den skada privatkopieringen orsakar. Ett ersättningssystem av detta slag anses vara nödvändigt för att säkerställa upphovsmännens fortsatta skapande. Enligt artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet, som ska läsas mot den svenska regeln om privatkopiering i 2 a kap 26 k URL, ska mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk kompenseras. Behovet av en hög skyddsnivå för en harmoniserad upphovsrätt ska härvid beaktas (skäl 9). Den närmare innebörden av Infosoc-direktivets krav på rimlig kompensation vid privatkopiering framgår av vad EU-domstolen uttalat i sitt avgörande i mål C-467/08 ( Padawan ). Vissa ytterligare förtydliganden har därefter gjorts av domstolen i mål C- 462/09 ( Thuiskopie ). I Padawan stycke 37 slår domstolen fast att begreppet rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet, är ett självständigt begrepp inom unionsrätten som ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater. EUdomstolen framhåller att den rimliga kompensationen enligt artikel 5.2 b i Infosocdirektivet, precis som privatkopieringsersättningen enligt 2 a kap 26 k URL, utgör en kompensation för den skada upphovsmännen lider till följd av att skyddade verk kopieras för privat bruk utan rättighetshavarnas tillstånd (Padawan stycke 40 samt Thuiskopie stycke 24). I Padawan slås det fast att Infosoc-direktivet innebär att kompensation ska utgå så snart det är möjligt att använda utrustningen eller apparaten för att göra kopior / / under förutsättning att de fysiska personerna har tillhandahållits utrustningen eller apparaterna i egenskap av privatanvändare (Padawan, stycke 56). Kompensation för privatkopiering är således motiverad så snart fysiska personer tillhandahållits en anordning

14 14 som kan användas för sådant ändamål, under förutsättning att personerna erbjudits anordningen i sin egenskap av privatanvändare (Padawan stycke 52 och 56). Vidare slår EU-domstolen fast att det måste antas att personer utnyttjar tillgången till utrustningen fullt ut, inkluderat möjligheten till mångfaldigande (Padawan, stycke 55). Själva möjligheten att använda anordningen för att framställa kopior är således i sig tillräckligt för att ersättning ska utgå, vilket ligger väl i linje med andra avgöranden från EU-domstolen på upphovsrättsområdet (se till exempel den hänvisning som görs till avgörandet i C-306/05 i stycke 58 i Padawan). Att rätten till kompensation följaktligen inte förutsätter att anordningarna faktiskt används för privatkopiering (Padawan, stycke 54) är också förenligt med skäl 35 i Infosoc-direktivet, där det anges att även den eventuella skadan ska beaktas vid fastställande av den rimliga kompensationen enligt art. 5.2 b. Skadan för rättighetshavaren är härvid eventuell så snart en fysisk person i egenskap av privatanvändare tillhandahålls utrustning som kan användas för privatkopiering. Följaktligen uppställer Infosoc-direktivet ett hinder mot att undanta en anordning från ersättningssystemet på den grunden att anordningen kan användas för annat än privatkopiering. Istället ska en rätt till kompensation uppkomma redan när det är möjligt för en privatanvändare att använda anordningen för privatkopiering. EU-domstolens praxis bekräftar sålunda att Infosoc-direktivet inte ska tolkas på så sätt att endast anordningar som i viss omfattning används för privatkopiering ska omfattas av ersättningssystemet. Tvärtom klargörs det att ersättningsrätten inte förutsätter någon faktisk användning över huvudtaget (Padawan stycke 54). En sådan tillämpning är också nödvändig för att Infosoc-direktivets skyddsintressen ska tillgodoses. Enligt Padawan undantas istället endast anordningar som inte tillhandahålls privatanvändare och uppenbart ska användas uteslutande till annat än privatkopiering (Padawan stycke 59). Detta har för svensk del tillgodosetts genom proffsundantaget i 2 a kap 26 k andra stycket första punkten URL. I den mån det skulle anses finnas någon som helst nyansskillnad mellan vad EUdomstolen uttalat och vad som anges i de äldre svenska förarbetena beträffande innebörden av särskilt ägnade ska de svenska bestämmelserna ges en direktivkonform

15 15 tolkning som eliminerar denna skillnad. Uttrycket särskilt ägnade är härvid så generellt avfattat att det inte finns något som hindrar att det fullt ut ges den innebörd EUdomstolen anvisar. Enligt Infosoc-direktivet är det ovidkommande att anordningen de facto används för privatkopiering då det är tillräckligt att konstatera att det är möjligt att använda anordningen för detta ändamål. Det är uppenbart att det är fullt möjligt att använda Mobiltelefonen för privatkopiering. Om det i detta avseende skulle föreligga en nyansskillnad mellan förarbetena till det svenska regelverket och Infosoc-direktivet, samt om denna skillnad inte faller bort vid en direktivkonform tolkning, ska den aktuella anordningen under alla förhållanden omfattas av ersättningsordningen förutsatt att den inte endast i praktiken mycket sällan används för privatkopiering. Det är härvid tydligt att Mobiltelefonen inte kan exkluderas från ersättningssystemet på denna grund. Exempelvis publicerade Sony Mobile i december 2008 resultatet av en marknadsundersökning som bekräftar att dess mobiltelefoner i Walkman-serien, som Mobiltelefonen tillhör, frekvent används som musikspelare, se aktbil. 4. Undersökningen publicerades endast några veckor före lanseringen av Mobiltelefonen och speglar således väl hur Mobiltelefonen används. Vidare så initierade EU-kommissionen år 2008, en dialog med aktörer som berörs av de system som i dagsläget tillämpas för privatkopiering- och reprografiersättning. År 2010 tillsatte kommissionen António Vittorino som medlare i denna process. I början av år 2013 redovisade António Vittorino sina rekommendationer i en rapport. Sony Mobile citerar vissa uttalanden som António Vittorino gör i sin rapport. Hur uttalandena skulle kunna ha någon relevans alls för tolkningen av URL är högst oklart eftersom det endast är fråga om rekommendationer för framtiden (uttalandena gör inte anspråk på att vara någon uttolkning av gällande rätt). Sony Mobile tycks ha tagit fasta på António Vittorinos rekommendation att frågor om betalningsansvar och ersättningens storlek bör kunna bestämmas snabbare än vad som i vissa länder är fallet i dagsläget samt att frågor av dessa slag ska kunna prövas rättsligt. Det är emellertid tydligt att det svenska ersättningssystemet, i allt väsentligt,

16 16 redan är utformat på ett sätt som svarar upp mot dessa önskemål. Den svenske lagstiftaren har nämligen valt att nyttja en legaldefinition som omedelbart per automatik fångar upp nya anordningar för vilka ersättning ska erläggas (26 k URL). Även ersättningsnivåerna är bestämda i lag (26 l första stycket URL). När oenighet uppstår kring ersättningsskyldigheten eller ersättningens storlek tillhandahåller det svenska systemet dessutom en möjlighet att få tvisten avgjord av domstol (eller, om parterna så föredrar, en skiljenämnd). Vad António Vittorino uttalar i aktuella avseenden torde sålunda snarare ha sin bakgrund i hur andra ersättningssystem än det svenska är utformade i nuläget. Exempelvis kan nämnas att det i Italien är en kommitté som med några års mellanrum för nästkommande period beslutar vilka anordningar som ska omfattas av ersättningsskyldigheten och vilka ersättningsnivåer som ska tillämpas (se bilaga 119, s. 75). Här saknas således till skillnad från i Sverige de mekanismer António Vittorino säger sig vilja se framöver Jämförelsen med andra EU-länders bestämmelser om privatkopiering Som framhållits tidigare ges medlemsstaterna i Infosoc-direktivet viss frihet att i nationell rätt utforma det system som ska säkerställa att rättighetsinnehavarna kompenseras för den privatkopiering som möjliggörs genom landets privatkopieringsundantag (se t.ex. skäl 35 i Infosoc-direktivet). Copyswede har följaktligen inte gjort gällande att det skulle föreligga något general agreement om att ta ut privatkopieringsersättning för smartphones i samtliga EU-länder. Det är därför heller inte adekvat att, såsom Sony Mobile, försöka tolka URL med ledning av hur ersättningsbestämmelserna utformats i andra medlemsstater. Sony Mobile påstår att ett antal andra EU-länder skulle tillämpa en lägre tröskel för vad som ska anses ägnat för privatkopiering eftersom det i länderna i fråga inte uppställs något krav på att en anordning ska vara särskilt ägnad för privatkopiering. Sony Mobile gör närmare bestämt gällande att en lägre tröskel av detta slag tillämpas i Danmark, Frankrike, Nederländerna, Italien, Spanien, Tyskland och Österrike men att det detta till trots inte uttas någon ersättning för mobiltelefoner i något av dessa länder. Sony Mobile lämnar härvid, en mycket översiktlig, redogörelse för hur

17 17 regelverket påstås vara utformat i de angivna ländernas nationella rätt (aktbil. 112, styckena ). Det framgår dessutom av den rapport som Sony Mobile självt åberopar Thuiskopies rapport International Survey on Private Copying Law & Practice 2012 (aktbil. 119) att mobiltelefoner med integrerad mediaspelare i själva verket omfattas av ersättningsplikten i flertalet av de länder Sony Mobile hänvisar till. Av de angivna länderna uttas närmare bestämt sådan ersättning i Frankrike, Tyskland, Italien och Spanien (numera tas det dock där ut en skatt för privatkopiering). Enligt rapporten utgår privatkopieringsersättning för mobiltelefoner med mediaspelare även i ett antal EU-länder, såsom Kroatien, Grekland, Ungern, Litauen och Rumänien. Utöver de länder som nämns i rapporten beslutade regeringen i Nederländerna, med stöd av ett förordnande i den nederländska upphovsrättslagen år 2012 att låta fler anordningar, bl.a. smartphones, omfattas av ersättningsplikten fr.o.m. den 1 januari 2013 (en uppgift som Sony Mobile inte har ifrågasatt). Om tingsrätten vid sin prövning i förevarande mål skulle finna att Mobiltelefonen omfattas av den svenska ersättningsordningen skulle detta sålunda ligga väl i linje med vad som gäller i ett stort antal av de övriga EU-länder som tillämpar ett privatkopieringsundantag. Den kopia av Thuiskopies rapport från år 2012 (aktbil. 58) som Sony Mobile gett in i målet är inte komplett. Sony Mobile har utelämnat just de delar av rapporten som innehåller information om de enskilda ländernas ersättningssystem, dvs. de sidor där det bl.a. framgår att ersättning faktiskt uttas för mobiltelefoner i alla de länder som listas ovan. Inte heller är det sakligt att påstå att de länder Sony Mobile nämner, jämfört med Sverige, skulle tillämpa en lägre tröskel för att anordningar ska omfattas av ersättningsplikten. Sony Mobile förefaller här på nytt bortse från att begreppet särskilt ägnade, som de tre justitieråden konstarerar i skiljedomen, ska ges en extensiv tolkning när det används i nu aktuellt sammanhang (skiljedomen, s 28).

18 18 Copyswede känner vidare inte till i vilka länder Sony Mobile och andra aktörer kan ha motsatt sig att utge ersättning för mobiltelefoner. Den omständigheten att branschaktörer vägrar erlägga ersättning och tvingar fram rättsliga prövningar är dock hur som helst inte i sig någon indikation på att anordningarna i fråga skulle falla utanför ersättningsplikten. Beträffande de förhållandena i de länder som specifikt lyfts fram av Sony Mobile kan dessutom följande konstateras. - I Tyskland pågick det år 2012 rättsliga prövningar avseende samtliga typer av anordningar (se aktbil. 119, s. 63). Med Sony Mobiles logik skulle detta innebära att inte någon anordning överhuvudtaget omfattas av ersättningsplikten i Tyskland. Så är givetvis inte fallet. - I Frankrike fastställs tarifferna av en kommitté med en bred sammansättning som omfattar flera tillverkare och importörer (se aktbil. 119 s. 57), medan det i Italien är kulturdepartementet som i dekret för perioder om tre år i taget bestämmer vilka anordningar som omfattas samt hur hög ersättningen ska vara (se aktbil 119, s. 75). De krav som Copyswedes systerorganisationer framställer i dessa länder baseras således på tariffer som bestämts av nämnda kommitté på respektive departement. Vidare tillhandahåller Sony Mobile inte några översättningar av de lagrum de hänför sig till utan endast en egen sammanfattning av vad som påstås framgå av dessa. Dessa sammanfattningar förefaller inte vara gjorda med den noggrannhet som krävs när lagtext återges Proffsundantagets tillämplighet Som Sony Mobile vidgått att en anordning som används både i arbetet och privat är en omständighet som ska beaktas även vid den initiala bedömningen av om anordningen i fråga alls är särskilt ägnad för privatkopiering är oförenlig med på vilket bestämmelsen 26 k URL är uppbyggd. Av detta lagrum framgår det tydligt att det förhållandet att en anordning används för kopiering både i tjänsten och privat är något som beaktas inom ramen för proffsundantaget i första punkten andra stycket. Proffsundantagets tillämpning föregås således per definition alltid av att det först, i enlighet

19 19 med första stycket, konstateras att anordningen som sådan omfattas av ersättningsplikten. I kommentaren till 26 k URL klargörs detta på följande sätt: Paragrafen består av två stycken. Det första innehåller huvudregeln om när ersättning ska utgå och i andra stycket anges de fall då ersättning inte ska utgå (internetkommentaren på Zeteo, Olsson) i andra stycket anges några undantag från skyldigheten att utge kassettersättning (internetkommentaren på Zeteo, Adamsson m.fl.). Den omständigheten att Mobiltelefonen, i vissa fall, används både i tjänsten och privat har följaktligen inte, som Sony Mobile felaktigt hävdar, betydelse för bedömningen av om anordningen överhuvudtaget ska omfattas av ersättningsordningen, utan endast för proffsundantagets eventuella tillämpning sedan Sony Mobile redovisat antalet importerade mobiltelefoner. Noterbart är att redovisningsplikten omfattar samtliga importerade anordningar d.v.s. även anordningar för vilka proffsundantaget är tillämpligt. En eventuell tillämpning av proffsundantaget hade förutsatt att Sony Mobile hade uppfyllt sin redovisningsplikt i enlighet med 26 m andra stycket URL. Om Sony Mobile har underlåtit att säkerställa de uppgifter som ska lämnas - och därmed saknar tillgång till det underlag som krävs för att bolaget ska kunna uppfylla sin lagstadgade redovisningsplikt innebär detta endast att Sony Mobile, på eget bevåg, har omöjliggjort en tillämpning av proffsundantaget i förevarande fall. Även om det skulle förekomma fall där telefonifunktionen hos Mobiltelefonen endast används i näringsverksamhet följer det alltjämt av beskaffenheten hos Mobiltelefonens mediaspelare att en tillämpning av proffsundantaget aldrig kan aktualiseras i förevarande mål Förekomst av legala musiktjänster Copyswede menar att den eventuella förekomsten av legala musiktjänster saknar betydelse för bedömningen av om en anordning är särskilt ägnad för privatkopiering, vilket för övrigt också är något som konstateras i skiljedomen (aktbil. 32 s. 31). Flertalet tjänster av det slag Sony Mobile hänvisar till (t.ex. Spotify) var inte tillgängliga för mobiltelefoner när Mobiltelefonen lanserades. Exempelvis lanserades Spotify-tjänsten i Sverige för vissa mobiltelefoner först i september år 2009, dvs, ca ett halvår efter det att Mobiltelefonen i februari 2009 började säljas på den svenska marknaden. Oaktat att det mot bakgrund av vad EU-domstolen uttalat och Skiljedomen är mycket svårt att se

20 20 vilken relevans Sony Mobiles resonemang angående förekomsten av legala musiktjänster skulle ha, finns det skäl att påpeka att resonemanget dessutom inte beaktar vilken typ av anordning det är som är föremål för prövning i förevarande mål. Spotifytjänsten är nämligen och har alltid varit endast tillgänglig för s.k. smartphones (såsom t.ex. Iphones och Anderoid-telefoner). Även den av Sony Mobile åberopade musiktjänsten Itunes är endast tillgänglig för smartphones. Eftersom mobiltelefonen inte är någon smartphone har den alltså aldrig kunnat användas för vare sig Spotify eller Itunes. I skiljedomen slås fast att förekomsten av streaming är ovidkommande för frågan om ersättningsplikt föreligger eller inte (aktbil. 32, s. 31) Tillstånd att privatkopiera musikfiler som köpts från legala tjänster Enligt Sony Mobile ska rättighetsinnehavarna ha lämnat sitt tillstånd till (licensierat) och ersatts för privatpersoners vidarekopiering av musikfiler som laddats ned från Sony Mobiles egen tjänst PlayNow och andra legala tjänster. Enligt Sony Mobile skulle denna vidarekopiering därmed inte vara att betrakta som privatkopiering enligt 12 URL. Det resonemang Sony Mobile för i denna del är emellertid ofullständigt och vinner inte stöd av den utredning som lagts fram. Inte heller beaktar Sony Mobile vad en ensamrätt innebär eller den praxis som finns från EU-domstolen. En immaterialrättsligt grundad ensamrätt ger innehavaren möjlighet att hindra eller tillåta förfoganden som omfattas av ensamrätten. Licenser utmärks av att rättighetshavaren lämnar tillstånd till förfoganden som ensamrätten annars hade förhindrat. Omfattningen av en ensamrätt är bl.a. beroende av om det i lag gjorts inskränkningar i eller undantag från densamma. Sådana inskränkningar/undantag kan i vissa fall vara utformade på ett sätt som gör att ett visst förfogande inte förutsätter något tillstånd. Privatkopieringsundantaget i 12 URL är ett exempel på detta eftersom privatpersoner genom stadgandet ges en rätt att privatkopiera, dvs., denna rätt följer direkt av lag och något tillstånd från rättighetsinnehavarna behövs därmed inte. Privatkopiering som sker med stöd av privatkopieringsundantaget sker följaktligen, definitionsmässigt, utan rättighetsinnehavarnas tillstånd.

21 21 Noterbart är att Sony Mobile inte har presenterat någon utredning vare sig om hur de påstådda tillstånden för privatpersoner att vidarekopiera filer från PlayNow (eller någon annan legal nedladdningstjänst som var tillämplig på mobiltelefonen) skulle vara utformade eller hur rättighetsinnehavarna skulle ha erhållit ersättning för privat vidarekopiering av nedladdade filer. Härtill kommer att ett tillstånd (vilken eventuell rättsverkan de än må ha) endast skulle binda den användare som köpt musikfilen men däremot inte andra personer som kan tänkas förfoga över musikfilen ifråga, t.ex. vänner och familjemedlemmar. Dessa personers kopiering utgör därmed privatkopiering med stöd av undantaget i 12 URL. Till det sagda kommer att Sony Mobile helt förefaller förbise vad EU-domstolen uttalat i VG Wort (stycke 37 samt svaret på fråga 2 i stycke 81) och i mål C-277/10 i Luksan styckena 100, 101, 106 och Copyswede har rätt till retroaktiv ersättning I målet gäller den allmänna preskriptionstiden om 10 år. De ersättningsberättigade har aldrig avstått från sin rätt till ersättning. Som det får förstås gör Sony Mobile gällande att bolaget inte är ersättningsskyldigt för import av Mobiltelefonen under den retroaktiva perioden eftersom bolaget inte haft vetskap om Copyswedes ersättningsanspråk under nämnda period. En näringsidkare som omfattas av 26 k URL kan naturligtvis inte undgå ersättningsskyldighet genom att underlåta att, i föreskriven ordning, anmäla sin import hos Copyswede och vägra delta i förhandlingar om de avtalsvillkor som ska gälla för den lagstadgade ersättningsskyldigheten. Tvärtom ankommer det, på varje näringsidkare (inkluderande Sony Mobile) att på eget ansvar försäkra sig om att bolaget bedriver sin verksamhet på ett sätt som är förenligt med de lagar och regler som gäller. I detta ligger bl.a. att Sony Mobile har att tillse att bolaget fullgör de betalningsskyldigheter som enligt lag åvilar bolaget eller åtminstone att försäkra sig om att medel reserveras för fullgörandet härav. Skyldigheten att utge privatkopieringsersättning följer direkt av URL och uppkommer så snart en näringsidkare i Sverige tillverkar eller importerar en anordning på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för privatkopie-

22 22 ring. Den lagfästa ersättningsplikten gäller följaktligen oberoende av om Copyswede framställt ett krav mot näringsidkaren i fråga eller inte. För Copyswedes ersättningsanspråk är det sålunda utan betydelse om Sony Mobile hade underrättats om Copyswedes inställning i ersättningsfrågan innan importen av Mobiltelefonerna inleddes. Det ska dock för god ordnings skull framhållas att Copyswede redan i juli år 2008 kontaktade Anders Appelqvist vid Elektronikbranschen ( EB ) i anledning av att Copyswede hade för avsikt att ta ut privatkopieringsersättning på dessa anordningar, se aktbil. 25. Anders Appelqvist förklarade då att branschorganisationen Mobiltelebranschen ( MTB ) var den organisation som primärt berördes av en diskussion om privatkopieringsersättning för denna typ av anordningar. Den 27 augusti 2008 träffades representanter för Copyswede, MTB och EB för en diskussion i frågan. Eftersom MTB representerar bland annat Sony Mobile (på den tiden Sony Ericsson) fick Sony Mobile på så sätt redan under år 2008 vetskap om att det är Copyswedes uppfattning att mobiltelefoner med inbyggd mediaspelare omfattas av ersättningssystemet. Det yrkade beloppet avser import av Mobiltelefoner till Sverige i tiden fr.o.m. den 1 januari Kravet avser följaktligen endast import som skett i tiden efter det att Sony Mobile fick vetskap om Copyswedes ersättningsanspråk. Mot denna bakgrund samt då Sony Mobile självt anger att bolagets import av Mobiltelefonerna påbörjades först i mars år 2009 är det svårbegripligt hur Sony Mobile kan göra gällande att bolaget inte skulle ha känt till Copyswedes anspråk på ersättning när importen påbörjades. Möjligen menar Sony Mobile att bolaget skulle ha svävat i någon form av rättsvillfarelse. En sådan villfarelse har dock inte någon betydelse för ersättningsfrågan. Inte heller kan den utgöra något skäl till nedsättning av ersättningens storlek. Sony Mobile påstår vidare att bolaget inte haft möjlighet att övervältra kostnaden för privatkopieringsersättningen på slutkonsumenterna. Den svenske lagstiftaren har bedömt att det var naturligt att ersättningen utges av de näringsidkare som tjänar pengar på att privatkopiering förekommer dvs. de företag som importerar och saluför anordningar som kan användas för sådan kopiering (prop. 1997/98:156, s. 26). EUdomstolen har i de förenade målen C-457/11-460/11 ( VG Wort ) tydliggjort att ett ersättningssystem där ersättningen, såsom i Sverige, ska utges av de näringsidkare som tillhandahåller anordningar som kan användas för privatkopiering uppfyller kravet på

23 23 existensen av en övervältringsmöjlighet. Ett sådant system gör det nämligen möjligt för de avgiftsskyldiga att övervältra kostnaden för avgiften på de privata användarna (VG-Wort, stycke 76). Att EU-rätten sålunda måste vara utformad på ett sätt som ger näringsidkare möjliget att övervältra kostnaden på slutkonsumenten innebär dock inte att de ersättningsberättigade måste framställa sina anspråk vid någon viss tidpunkt för att på så sätt påminna näringsidkaren om sin möjlighet att övervältra. Istället är existensen av en övervältrandemöjlighet enbart ett krav som ställs på medlemsstaternas ersättningssystem som sådant för att detta ska vara förenligt med Infosoc-direktivet. Eftersom Sony Mobile dessutom under hela den i målet aktuella perioden har känt till att det är Copyswedes uppfattning att Mobiltelefonen omfattas av ersättningssystemet är det svårbegripligt hur bolaget kan mena att övervältringsmöjligheten gått förlorad Angående beräkningen av det yrkade beloppet Copyswede har utgått från Sony Mobiles uppgifter, att Mobiltelefoner har importerats och sålts i Sverige. Copyswede har sedan tillämpat den branschförhandlade tariff som gäller för mp3-spelare och andra mediaspelare. Enligt denna tariff åligger det berörda näringsidkare att betala ersättning med 3,50 kr per GB lagringsutrymme för varje anordning av aktuellt slag. Vid beräkningen har Copyswede utgått ifrån att Mobiltelefonen har en lagringskapacitet om 8 GB; det externa minneskort som såldes tillsammans med Mobiltelefonen ska alltså anses ingå i Mobiltelefonen. 4.2 Sony Mobile Mobiltelefonen är inte särskilt ägnad enligt URL I 2 a kap 26 k-m URL anges att privatkopieringsavgift ska utgå för anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering. Detta system har valts trots att det framgår av förarbetena att lagstiftaren är medveten om att privatkopiering också kan ske på anordningar som inte är avgiftsbelagda. Lagstiftaren har betonat vikten av att upprätthålla en balans mellan de olika intressen som berörs av privatkopieringen samt att det vid den närmare utformningen av systemet måste göras en noggrann avvägning mellan å ena sidan rättighetshavarnas individuella intressen och å andra sidan de samhällsintressen som kan vara av betydelse i detta sammanhang. I förarbetena till de svenska bestämmelserna om privatkopierings-

24 24 ersättning har bland annat uttalats att under inga förhållanden får ersättningssystemet ges en utformning som kunde innebära en orimlig belastning på konsumenterna samt att det krävs att anordningen ska vara särskilt ägnad för framställningen av verk för enskilt bruk. Om anordningen i och för sig kan användas i detta syfte men inte kan anses särskilt ägnad för det, omfattas den inte av ersättningsrätten (prop. 1997/98:156 s. 21 och 26-27). Copyswedes hypotes tycks vara att det enligt gällande rätt endast skulle krävas att det är tekniskt möjligt att privatkopiera för att privatkopieringsersättning ska utgå för anordningen. Om hypotesen vore riktig hade rekvisitet i URL inte varit särskilt ägnad. Kravet på särskilt ägnad är endast uppfyllt om anordningen huvudsakligen används för kopiering med stöd av privatkopieringsundantaget. Ersättning ska inte utgå om anordningen inte huvudsakligen används för privatkopiering, i och med att sådana anordningar enbart är ägnade och inte särskilt ägnade. Om en anordning tekniskt sett inte kan användas för privatkopiering är det uppenbart att kravet på särskilt ägnat inte är uppfyllt. Anordningen är heller inte att anse som särskilt ägnad då det är tekniskt möjligt och enkelt att använda anordningen för privatkopiering men anordningen inte används huvudsakligen för detta. Den är då endast att anse som ägnad. Datorer och hårddiskar är enligt förarbetena till de nuvarande bestämmelserna om privatkopieringsersättning exempel på anordningar som är exkluderade från ersättningsskyldighet och från att omfattas av begreppet särskilt ägnat för privatkopiering eftersom kopiering till största del sker på annat sätt. Det nuvarande systemet kan sammanfattas på följande sätt: Privatkopieringsersättning utgår för: kassettband, videoband, mp3-spelare och vissa anordningar med fasta lagringsenheter. Privatkopieringsersättning utgår inte för: datorer och externa hårddiskar, CD-R och DVD-brännare, film för stillbildskamera, videofilm för hemvideokameror, disketter för hemdatorer, diktafonband med kort speltid, USB-stickor, mobiltelefoner, skrivare, kopieringsmaskiner, läsplattor etc.