Straffrätt och penningtvätt

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2019 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Straffrätt och penningtvätt Ett rättssäkert medel mot smutsig brottslighet? Criminal law and money laundering: A detergent against dirty crime in compliance with the rule of law? Författare: Linnea Liif Handledare: Universitetslektor Lena Holmqvist

2

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Syftesbeskrivning Metodologiska överväganden Avgränsningar och disposition Penningtvätt Vad jag skriver om när jag skriver om penningtvätt Straffrättslig definition Penningtvättens syften och faser modus operandi Placering, skiktning och integrering Svart vitt; och gråskalan däremellan Hur mycket tvättas det? Rättsliga utgångspunkter Reglering med grund i internationell rätt Penningtvättslagen Penningtvättsbrottslagen Kritik mot tidigare brottsbalksreglering Penningtvättsbrott Brottens inbördes förhållande Allmänna brottsförutsättningar Efterbrott förutsätter förbrott Vilka förbrott kan bädda för penningtvätt? Efterbrott i efterfältsdelikt? Egendomens koppling till förbrottet Brott eller brottslig verksamhet Det numera pregnanta kopplingskravet? Penningtvättsåtgärd Annan sådan åtgärd Penningtvättssyfte Vem ska ha tvättsyftet och vad är syftet knutet till?... 29

4 4.6.2 Syftet är penningtvättsbrottets nav Otillbörligt främjande av omsättning utan penningtvättssyfte Det allmänna skuldkravet Uppsåtsprövning i två led Tvättäkta uppsåt Oaktsamhetsansvar penningtvättsförseelse Vem tvättar vad och i vilken grad? Gärningsmän och medverkande Konkurrensfrågor Häleriöverlappningen Det kvalificerade penningtvättsbrottet Självtvätt Straffrättsliga synpunkter Straffrätt och penningtvätt Det mondiala penningtvättsbrottet Kriminaliseringens syfte och begränsningar Aktuella skyddsintressen Kriminaliseringens legitimitet Avvägningen mellan förutsebarhet och flexibilitet Effektivitet och legalitet Penningtvättsbalans Rättssäkerhet i all sin enkelhet? Långt om länge Slutord Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Litteratur Tidskrifter och artiklar Rättsfall Internetkällor Övrigt... 63

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Att brott inte ska löna sig är en lika moraliskt självklar som rättsligt förpliktande utgångspunkt. 1 Den stora drivkraften bakom brottslighet i allmänhet, och ekonomisk och organiserad sådan i synnerhet, är just lönsamhet. 2 Penningtvätt möjliggör eller utgör i många fall en förutsättning för lönsamhet. Med penningtvätt avses något förenklat åtgärder som syftar till att dölja eller omsätta vinning från brott. För att kriminella ska kunna använda sina brottsvinster i den legala sektorn måste svarta vinster tvättas vita genom att omvandlas till skenbart lagliga inkomster och tillgångar. 3 Karaktären av ömsesidigt beroende i det globaliserade ekonomiska systemet har i förening med ett sofistikerat utnyttjande av de finansiella verksamheternas teknik skapat ett oändligt antal tvättmedel för den uppfinningsrike penningtvättaren. Rättssamhället, med lagstiftaren i spetsen, hamnar ständigt på efterkälken. Individer, företag och samhället i övrigt drabbas av att ohederliga vill överleva på de hederligas bekostnad, vilket på sikt äventyrar välfärden och den finansiella stabiliteten. 4 Det finns således en alltmer ökad insikt om att kampen mot penningtvätt, i stor som liten skala, är ett av de mest verksamma sätten att bekämpa såväl den vanemässiga brottsligheten som de typer av brottslighet vilka utgör en särskild samhällsfara. Mot denna bakgrund tas ideligen nya initiativ till att motverka tvätten på nationell och internationell basis. Detta sker bland annat genom harmoniserad lagstiftning som syftar till att förbygga att de finansiella systemen används för tvättändamål samt till att kriminalisera gärningar som vidtas i detta syfte. Jag vill rikta mina varmaste tack till alla ni som givit mig råd och glada tillrop under skrivtiden. Tack Lena Holmqvist för mönstergillt handledarskap. Tack Uppsala tingsrätt för inspiration och lärdom. Tack nära och kära ni vet vilka ni är för ständig uppmuntran och hökaktig korrekturläsning. Utan er hade en jäktad juriststudent strandat på flygplatsen i Sydney. Nu ligger det istället en pinfärsk jurist och lapar sol på Bondi Beach. Här, bland tvätt- och surfbrädor, laddar hon upp inför framtida yrkesliv. 1 SOU 2015:67 s Prop. 2013/14:121 s A.prop.a.s. Jfr dir. 2010:80 s. 4 samt Finanspolisens årsrapport 2017 s. 8. Örnemark Hansen s. 11 f., Stessens s. 90 ff. och Jacobson m.fl. s. 11 ff. 4!3

6 Sverige har implementerat dels ett administrativt regelverk, lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen), dels en strafflag som kriminaliserar penningtvätt, lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott (penningtvättsbrottslagen). En välfungerande administrativ reglering, som ställer rapporteringskrav på finansiella aktörer och andra utsatta näringsverksamheter, är en förutsättning för att penningtvättarna ska kunna upptäckas och brott beivras. Lagstiftningen på detta område har reviderats åtskilliga gånger och är för närvarande under revision. 5 Allt fler verksamheter omfattas av lagens krav samtidigt som allt större krav på dessa ställs. Om lagstiftningen får avsedd effekt kommer antalet rapporter om misstänkt tvätt öka och fler potentiella brottsutredningar läggas på polis och åklagares bord. 6 Om, och när, fler penningtvättsåtal når våra allmänna domstolar ställs den straffrättsliga regleringen inför sitt elddop. 7 Kriminaliseringen måste vara lättillgänglig och ha tydliga men flexibla kriterier för straffansvar, samtidigt som internationella åtaganden efterlevs och de evinnerliga rättssäkerhetskraven upprätthålls. 1.2 Syftesbeskrivning Utgör den straffrättsliga regleringen av penningtvättsbrottet ett rättssäkert medel mot smutsig brottslighet? Straffbestämmelsen i 3 penningtvättsbrottslagen framstår vid en första genomläsning som snårig. Med vaga och vida rekvisit avgränsas det straffbara området i flera led. Den huvudsakliga avgränsningen sker genom det överskjutande uppsåtskravet att själva tvätten vidtagits i penningtvättssyfte. Härutöver gäller allmänna uppsåtskrav till såväl tvättåtgärden som till den omständigheten att den aktuella egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet. Vad penningtvättssyftet innebär, vad som avses med brottslig verksamhet och vilka krav som ställs på kopplingen mellan förbrott och efterföljande penningtvätt är allt annat än lexikaliskt tydligt. Att avgränsa 5 I Sverige antogs den första penningtvättslagen 1993 (SFS 1993:768). Lagändringarna har därefter främst syftat till att efterleva internationella åtaganden: prop. 1998/99:19, prop. 2003/04:156, prop. 2008/09:70, prop. 2013/14:121, prop. 2014/15:80 och prop. 2016/17:173. Ett femte penningtvättsdirektiv, direktiv (EU) 2018/843, ska vara implementerat i svensk rätt senast den 10 januari SOU 2016:8 s. 43 ff. och prop. 2016/17:173 s På senare tid har flera fall av misstänkt tvätt väckt allmänhetens, medias och rättsväsendets intresse, jfr 7 Almgren & Ståhle SvD 9/ , Lindgren Dagens industri 19/9 2018, Finanspolisens årsrapport 2017 s. 30 samt Högsta domstolens mål Penningtvättshjälpen (I III): B , B och B !4

7 det straffbara området i flera led bidrar onekligen till bestämmelsens svårtillgänglighet. Allmänt hållna stadganden öppnar vidare för godtycke och därmed för rättsosäkerhet. Regleringen av penningtvättsbrottet måste samtidigt, med bibehållna krav på legalitet och förutsebarhet, vara tillräckligt flexibel för att omfatta den mångfald av åtgärder som kan vidtas för att tvätta svart egendom vit. Att efterleva internationella åtaganden och samtidigt värna om den nationella straffrättens värdegrund aktualiserar flera svåra avvägningar, inte minst med hänsyn till att en kriminalisering av efterföljande delaktighet i brott är sällan förekommande i svensk straffrätt. Har lagstiftaren utformat en ändamålsenlig penningtvättsreglering utan att göra avkall på de heliga straffrättsliga principerna? Arbetets huvudsakliga syfte är att med frågan som rättesnöre syna 3 penningtvättsbrottslagen samt de kriminalpolitiska motiv som ligger till grund för kriminaliseringen. Penningtvättsbrottets förhållande till de underliggande straffrättsliga principerna är som arbetet ska visa inte oproblematiskt, men med det sagt inte rättsosäkert. 1.3 Metodologiska överväganden De där böckerna är förstås lagböcker och det hör till detta rättsväsendes natur att man inte bara ska dömas oskyldig, utan också ovetande. 8 En analys av gällande penningtvättsbrottsreglering, och i synnerhet av dess förenlighet med grundläggande straffrättsliga principer, görs lämpligast genom den rättsdogmatiska metoden. I juridiska framställningar motiveras sällan det ifrågavarande metodvalet närmare. 9 Detta antyder att det finns konsensus inom juridikens kosmos om vad rättsdogmatik faktiskt innebär. Så är inte nödvändigtvis fallet. Det finns flera, delvis överlappande, uppfattningar om vad som karakteriserar rättsdogmatiken. Att denna bestäms av rättskällorna och ska användas i enlighet med sitt syfte, rättskälleläran, genom att med juridisk argumentation fastställa gällande rätt samt tolka rättssystemets systematik och enhetlighet, lär samtidigt vara relativt ostridigt, eller i vart fall inte oriktigt. 10 Objektet för tolkningen är ett normativt system uppbyggt på grundval av så 8 Ur Franz Kafkas Processen. Översättning av Ingegärd Martinell, Modernista, 2015, s Jfr Sandström s Jfr Kleineman s. 21 ff., Jareborg, 2004, s. 1 ff., Mellqvist s. 818 ff. och Sandgren s. 649 ff.!5

8 kallade auktoritativa källor: lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin, vilka också ligger till grund för detta arbetes innehåll. Materialvalet ingår således i metoden men utgör inte metoden. Att det vidare kan ifrågasättas huruvida rättsdogmatiken lever upp till den vetenskapliga definitionen av metodbegreppet hindrar inte att begreppet används för att beskriva hur arbetet genomförts. Arbetet har ett vetenskapligt syfte i det avseendet att den straffrättsliga regleringen av penningtvättsbrottet ska analyseras och normativa ståndpunkter i frågan utvecklas, vilka ämnar att rättfärdiga och kritisera olika delar av gällande rätt. I det ingår att söka efter, eller i vart fall resonera kring, ideala lösningar och materiell rättssäkerhet, förutsebara och systemkonforma slutsatser. 11 I det sammantagna finns en viss ödmjuk förhoppning om att framställningen även kan bidra till den praktiska verksamheten i de fall penningtvättsbrottet nås av lagens långa arm. 1.4 Avgränsningar och disposition Penningtvättsområdet är rättsligt digert och ytterst gränsöverskridande till sin natur. Det är nödvändigt att göra omfattande avgränsningar med hänsyn till arbetets syftesbeskrivning. Det är samtidigt författarens uppfattning att ämnesområdet inte är läsaren, ens den straffrättsligt inbitne, till fullo förtroget. Frågan om den svenska regleringens förenlighet med straffrättens själ och systematik är därtill svår att besvara utan att redogöra för penningtvätt som allmän företeelse. I syfte att förstå den kontext vi nu rör oss i kommer därför det inledande kapitlet 2 att avhandla penningtvätt i vid mening: avsaknaden av vedertagen definition, de praktiska tillvägagångssätten för att tvätta svart egendom vit, syftet med denna tvätt samt omfattningen av problemet. I denna del görs inga anspråk på att ge en uttömmande redogörelse för penningtvätt som samhällelig företeelse. Sådana framställningar kan däremot hänvisas till. 12 Vidare i kapitel 3 sätts penningtvättsbrottet i sitt rättsliga sammanhang. Den internationella och EU-rättsliga grunden för penningtvättslagstiftningen banar väg för förståelsen av uppdelningen i ett administrativt och ett straffrättsligt regelverk. Här ska kort anmärkas att komparativa inslag må vara fruktbara men faller likväl utanför 11 Jfr Jareborg, 2004, s. 4, Peczenik s. 250 f. och Svensson, 2016, s. 46 (särskilt fotnot 89 med hänvisningar). 12 Jfr SOU 2016:8 s. 63 ff., SOU 2012:12 s. 51 ff., Grahn m.fl. s. 21 ff. och Unger m.fl. s. 20 ff.!6

9 arbetets ram. Även här kan hänvisas till andra framställningar. 13 Eftersom den administrativa regleringen är brottsförebyggande till sitt syfte, genom att förhindra att de finansiella systemen och andra näringsverksamheter används för tvättändamål, föregår penningtvättslagen i de flesta fall straffrättsliga ingripanden. Mot denna bakgrund redogörs för huvuddragen i penningtvättslagens uppbyggnad och innehåll, vilket sätts i relation till penningtvättsbrottslagen och framväxten av en specialstraffrättslig reglering. Kort ska vidare anmärkas att penningtvättslagen har, som det fullständiga namnet antyder, ett nära samband med lagstiftningen mot terrorism, vilken även den faller utanför framställningen. Den brottsförebyggande närheten till trots rör det sig nämligen om två skilda företeelser rent straffrättsligt. 14 Avslutningen i kapitel 3 om penningtvättsbrottslagens framväxt ligger till grund för framställningen i kapitel 4 där arbetets hjärta ligger. De allmänna brottsförutsättningarna i 3 penningtvättsbrottslagen presenteras och problematiseras. Detta förankras i lagstiftarens motiv, och ibland avsaknaden därav, samt sätts i relation till läror om uppsåt, gärningsmannaskap och konkurrens. Syftet är att utkristallisera det straffbara området för penningtvättsbrott. Övriga brottsformer i penningtvättsbrottslagen, liksom tidigare kriminaliseringar i brottsbalken, nämns i de relevanta delar huvudbrottet diskuteras. Straffprocessuella frågor, likt de om kvarstad och beslag, samt frågor om särskild rättsverkan, likt de om förverkande och företagsbot, vilka har stor betydelse för kriminaliseringens och ytterst brottsbekämpningens effektivitet, lämnas vidare därhän. Det gör likaledes frågor om straffmätning och påföljdsval. Arbetet är klassiskt straffrättsligt inriktat, vilket blir utpräglat i kapitel 5 där läsaren bjuds in till diskussion om gällande penningtvättsbrott, där termer som preventionism, kriminaliseringssyfte, legalitet, förutsebarhet och rättssäkerhet fungerar som vägvisare. Kapitel 6 syftar till att knyta ihop tvättpåsen och sammanfatta vad, om något, som kan konstateras om den straffrättsliga regleringen av penningtvättsbrottet och huruvida denna utgör ett rättssäkert medel mot smutsig brottslighet. 13 Jfr SOU 2012:12 s. 276 ff., Örnemark Hansen s. 62 ff., Grahn m.fl. s. 48 f. samt Stessens s. 249 ff. 14 Penningtvätt handlar om efterföljande åtgärder med egendom härrörande från brott eller brottslig verksamhet medan finansiering av terrorism handlar om förberedande åtgärder vidtagna i visst syfte, oberoende av finansieringskällans rättsliga ursprung, jfr prop. 2013/14:121 s. 22.!7

10 2 Penningtvätt If you want to discuss the devil, you must, have some common characteristics of what you mean by the devil Vad jag skriver om när jag skriver om penningtvätt Läsaren bör inledningsvis bli uppmärksammad på att det inte finns en vedertagen definition av penningtvättsbegreppet, trots att det ibland används som om så vore fallet. Med de i sammanhanget gängse termerna svart och vit egendom innebär penningtvätt att medel som förtjänats illegalt svarta omvandlas så att de framstår som legalt förtjänade vita vilka kan redovisas och konsumeras öppet i den reguljära ekonomin utan att det väcker misstankar om brott. 16 Penningtvättsbegreppet i fråga sägs härstamma från 1920-talets USA där det vid tidpunkten rådde ett förbud mot all tillverkning, import, försäljning och export av alkoholhaltiga drycker. Förbudstiden gjorde den illegala langningsverksamheten till ett hett villebråd för den organiserade brottsligheten. Maffian, vilken onekligen tillhörde de sistnämnda, använde sig bland annat av de vanligt förekommande tvättomatföretagen i syfte att deponera och omsätta sina illegalt förtjänta pengar. Verksamheten kom i folkmun att kallas för money laundering. 17 Penningtvätt som företeelse är dock betydligt äldre än så. Att dölja och omsätta vinster från brott har så länge brott kunnat begås varit en naturlig efteråtgärd i strävan efter att skapa legitima källor för lönsamhet, även om termerna härom varierat i samma utsträckning som de kvalificerade metoderna härför. 18 Bakgrunden förklarar varför den juridiska innebörden av penningtvätts- begreppet skiftat efter det sammanhang och syfte i vilket det använts Per Ole Träskman angående avsaknaden av en vedertagen definition av begreppet organiserad brottslighet, se Träskman, P O, General report on organized crimes in the Baltic sea area, Toulouse 1998, I: The concept of Organized Crime and the Contents of the Answers to the Questionnaire Distributed s. 39 (hämtat från Örnemark Hansen s. 16 fotnot 8) SOU 2012:12 s. 51, Grahn m.fl. s. 24 Unger m.fl. s. 20 ff. Jfr Stessens s. 82 ff., Jacobson m.fl. s. 181 ff., Chaikin. s. 415 ff. samt Brå 2015:22 s. 14. Jfr Örnemark Hansen s. 24. Brå 2011:4 s. 21.!8

11 2.1.1 Straffrättslig definition Örnemark Hansen uttrycker bildligt att penningtvättsbegreppet är urvattnat, att det kriminaliserade området omfattar mycket skilda gärningar och att det är svårt att få till en straffrättslig definition som uppfyller legalitetsprincipens krav. 20 En viss samsyn kring begreppet, låt straffrättsliga legalitetskrav för tillfället läggas åt sidan, finns likväl. En lämplig utgångspunkt tas i penningtvättslagens 1 kap. 6, vars definition visserligen är mer vidsträckt än straffbestämmelsen i 3 penningtvättsbrottslagen, men som på ett bra sätt överensstämmer med det straffbara området för penningtvättsbrott, i synnerhet efter lagändringen 2016 då detta var ett uttalat syfte. 21 De i 6 angivna och något flyktiga formuleringarna om vad som utgör penningtvätt kan, i straffrättslig mening, konkretiseras enligt följande. Det första ledet penning av det sammansatta ordet avser, ordet till trots, inte enbart penningar, utan vilken egendom som helst. Såväl fysiska som icke-fysiska tillgångar, av fast eller lös, materiell eller immateriell natur, samt juridiska dokument eller instrument, i elektronisk eller digital form, som styrker äganderätten eller rättigheter knutna till sådana tillgångar, omfattas. Egendomen kan vidare omvandlas i flera led, byta skepnad och form, och likväl träffas av penningbegreppet. 22 En vän av ordning skulle föreställa sig att det andra ledet tvätt hade närmare koppling till den kriminaliserade gärningen. Så är inte fallet. De åtgärder som avses kan vara att bruka, inneha, nyttja eller överlåta egendomen liksom att undandra sig de rättsliga följderna av ett visst handlande. Det kan även vara fråga om medverkan till dylika gärningar. Begreppet tvätt, som en direkt och konkret åtgärd som vidtas i syfte att dölja egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet eller till att främja möjligheterna för annan att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde, är således inte heller särskilt träffande Örnemark Hansen s Definitionen är utformad i enlighet med artikel 1.3 och 1.4 i det fjärde penningtvättsdirektivet (EU) 2015/849, jfr prop. 2016/17:173 s. 179 ff. Den administrativa definitionen tar sikte på olika former av misstänkt egendomshantering utan hänsyn till huruvida beteendet faller under 3 penningtvättsbrottslagen. Det framstår kanske som en självklarhet, men verksamhetsutövarna som träffas av penningtvättslagen åläggs att rapportera om misstänkta transaktioner, se avsnitt 3.2, vilka kan vara av vitt skilda slag, och inte att göra en bedömning av huruvida ett brott har begåtts Prop. 2013/14:121 s. 108 ff. Jfr Calissendorff s. 560.!9

12 Sammantaget kan konstateras att definitionen av penningtvätt är såväl vag som vid. 24 Att så är fallet är något läsaren fortsättningsvis bör ha i åtanke när den straffrättsliga regleringen av penningtvättsbrottet ska diskuteras. Obestämdheten ska nämligen på flera sätt sättas i relation till principiellt och även, som diskussionen ämnar att beröra, materiellt viktiga straffrättsliga legalitets- och rättssäkerhetskrav. Dessförinnan ska syftet med, och tillvägagångssättet vid, penningtvättsprocessen presenteras. Ingången blir här densamma; att det otaliga antal sätt varigenom svart egendom kan tvättas vit har inverkat på kriminaliseringens utformning. 2.2 Penningtvättens syften och faser modus operandi Lagstiftningens utformning, näringslivets struktur och samhällets attityd och tilltro till statens förmåga att tillgodose gemensamma intressen spelar in på omfattningen och formerna för brottsligheten. Följaktligen ser också problematiken kring penningtvätt olika ut på olika platser i världen. Samtidigt finns det gärningsmönster som är gemensamma för alla samhällen, vilket underlättar det brottsförebyggande arbetet. 25 Inom forskningen lyfts tre syften med penningtvätt fram, vilka kan utkristalliseras i de flesta tvättsammanhang: Brottsutbytet ska omvandlas till en mindre misstänkt form av tillgång, dess illegala ursprung och ägarskap ska döljas och en legitim förklaring eller källa ska skapas. 26 Anmärk att samtliga tre syften varken behöver vara uppfyllda för att en åtgärd ska vara att betrakta som penningtvätt eller för att falla inom det straffbara området för penningtvättsbrott. Syftena representerar snarare tvättens huvudsakliga ändamål och underlättar förståelsen av de tre, delvis överlappande och inte alltid urskiljbara, faser som normalt brukar framhävas när svart egendom ska tvättas vit: placering, skiktning och integrering. 27 Notera vidare att denna trestegsprocess inte 24 Brå använder brottsrelaterad penninghantering som ett vidare begrepp än den kriminaliserade penningtvätten genom att det innefattar åtgärder som inte vidtas i penningtvättssyfte liksom andra typer av illegal hantering av ekonomiska medel. Ett typexempel är penningmaskering, där företag använder sig av falska fakturor för kontoöverföringar och uttag, ett annat är omvänd penningtvätt där vita pengar används för att betala svarta löner, Brå rapport 2015:22 s. 7. Tidigare användes penningförflyttning som ett alternativt begrepp, Brå rapport 2011:4 s. 16. Eftersom kravet på penningtvättssyfte är en central förutsättning för straffansvar, se avsnitt 4.6, är dylika begreppsanvändningar inte lämpliga ur straffrättslig synpunkt. Begreppen överensstämmer snarare med penningtvättslagens penningtvättsdefinition i 1 kap Jacobson m.fl. s. 11 ff. Brå 2011:4 s. 23 ff. Brå 2011:4 s. 24 ff., prop. 2013/14:121 s. 20, SOU 2012:12 s. 53 f. och Grahn m.fl. s. 30 ff.!10

13 representerar en allmängiltig schematisk penningtvättsbeskrivning. 28 Utläggningen är likväl viktig för förståelsen för tillvägagångssättet i många fall, och därmed för kriminaliseringen av dessa typer av gärningar. Det är med pengar som med gödsel; man måste sprida ut dem, annars luktar de Placering, skiktning och integrering För att en penningtvättsprocess ska vara för handen förutsätts att brottsutbytet förts in i det legala ekonomiska systemet. Detta kan ske på ett otaligt antal sätt, exempelvis genom att vinsterna delas upp och investeras i olika egendomar, verksamheter, finansiella tillgångar och instrument. Det inledande momentet är vanligtvis det mest riskfyllda mot bakgrund av de många kontroller som görs för att förhindra placeringen. Om denna lyckas är det första av de tre ovan nämnda syftena med tvätten uppfyllt; brottsutbytet har omvandlats till en mindre misstänkt form av tillgång. Vid den efterföljande skiktningen genomförs åtgärder i syfte att dölja egendomens ursprung. Åtgärderna innefattar inte sällan flera transaktioner, av olika slag och omfattning, involverar åtskilliga tvättare, målvakter och bulvaner samt berör diverse finansiella institut och ibland nationsgränser. 30 Det sistnämnda har ett tydligt samband med tvättarnas effektiva utnyttjande av elektroniska betalningssystem i globaliserade finansmarknader samt det växande utbudet av finansiella produkter och tjänster online, oberoende av tidpunkt och fysisk belägenhet, och därmed möjligheter att snabbt föra medlen bortom myndigheternas kontroll. 31 Skiktningen möjliggör för tvättaren att skapa distans mellan sin person å ena sidan och brottet och vinningen å den andra. I den sista integreringsfasen ska distansen befästas och en till synes legal bakgrund och legitim förklaring till den skiktade egendomens ursprung skapas. Detta kan exempelvis ske genom fiktiva affärsaktiviteter eller genom att egendomen maskeras såsom spelvinster eller banklån. Integreringen avslutar penningtvättsprocessen och 28 Ibland talas om en fjärde och sista återinvesteringsfas. Ibland talas om fem faser med det brottsliga förvärvet som inledande fas samt en efterföljande strukturering av egendomen som ska tvättas. Andra beskrivningar använder metaforer, likt den om Water Cirkulation, jfr Grahn m.fl. s. 30 f Francis Bacon i Essays, Civil and Moral avsnitt XV Of Seditions and Troubles. SOU 2016:8 s. 57 f., SOU 2012:12 s. 53 ff., Örnemark Hansen s. 37 och Jacobson m.fl. s. 182 ff. Grahn m.fl. s. 23 ff. och Stessens s. 90 ff.!11

14 innebär att egendomen, på kort eller lång sikt, kan brukas öppet i den legala ekonomin. 32 Frågan är om begagnandet av den numera gråaktiga egendomen alltid är att betrakta som något samhällsvådligt och om ett effektivt arbete med att stävja tvätten alltid är eftersträvansvärt Svart vitt; och gråskalan däremellan Det anförs ibland att penningtvätt kan tjäna legitima syften, exempelvis genom att förhindra vissa tillgångars värdeminskning, för finansiering av statlig underrättelseverksamhet samt som hemligt stöd till utländska intressen. 33 Det finns vidare de som menar att en effektiv penningtvättslagstiftning kontraproduktivt föranleder att mer illegala medel investeras i kriminell verksamhet istället för att tvättas, och potentiellt upptäckas, i den legala ekonomin. 34 Låt vara att legitima syften kan påvisas i enskilda undantagsfall liksom att brottsförebyggande arbete i allmänhet tvingar kriminella att tänka i nya banor. Det sammantagna utgör dock inte någon andra sida av myntet. Det råder samstämmighet om att penningtvätt överbryggar gapet mellan brottsligheten och resten av samhället. 35 Tvättens eventuella fördelar, liksom baksidan av bekämpnings- arbetet, utgör således i detta sammanhang snudd på ovidkommande observandum. Fortsättningsvis benämns tvätten, med grund i vad som ovan anförts om dess innebörd och syfte, som ett samhällsproblem högst angeläget att beivra. För att sätta problemet i perspektiv ska nedan redogöras för tvättens omfattning, eller snarare vad som är känt om den. 2.3 Hur mycket tvättas det? På samma sätt som penningtvätten saknar allmängiltig definition, liksom att dess syften och upplägg är nebulöst mångahanda, är det svårt att redogöra för tvättens omfattning då vederhäftig statistik saknas. De siffror som finns tillgängliga är grova uppskattningar gjorda av olika internationella och nationella organ. En viss samsyn går emellertid att utröna även här uppskattade en talesperson för IMF (International Monetary Jfr SOU 2012:12 s. 53 ff., Brå 2011:4 s. 24 ff. samt Jacobson m.fl. s Jfr Alexander s. 21 f., Hinterseer s. 12 ff. och Örnemark Hansen s Wennberg s Robinson s. 269.!12

15 Fund) att 2-5 procent av världsekonomin involverade svarta pengar. Denna uppskattning är alltjämt accepterad. FN-organet UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime) uppskattade år 2011 att allt brottsutbyte sannolikt uppgår till ca 3,6 procent av världens totala BNP och penningtvätten till ca 2,7 procent av denna total. 36 Siffran indikerar att en stor del av det världsliga brottsutbytet blir föremål för tvätt. Osäkerhetsmarginalen för denna typ av beräkningar och uppskattningar är visserligen betydande, inte minst på grund av stora variationer länder emellan. Det finns samtidigt inget som tyder på att penningtvätten i Sverige inte skulle involvera mångmiljardbelopp. Antalet rapporter om misstänkt penningtvätt och, anmärk särskilt, finansiering av terrorism, utgör en annan fingervisning av problemet. Under 2017 inkom rapporter till finanspolisen, som sammanställer och analyserar informationen som de aktörer som omfattas av penningtvättslagen åläggs att lämna, se nedan avsnitt Siffran uppskattas till en bråkdel av de misstänka transaktioner som borde ha rapporterats. Det har tidigare spekulerats i huruvida den låga rapporteringen, felmarginalen, beror på avsaknaden av en gemensam och vedertagen definition av penningtvättsbegreppet alternativt verksamhetsutövarnas bristande förmåga att identifiera, värdera och utreda misstänkta fall av tvätt. 38 Bristerna vad gäller både kunskap och teknisk utveckling ligger dock inte enbart hos de finansiella aktörerna utan även i rättskedjan. Vad som positivt är, är att det finns insikt härom. Mätnings- och utredningssvårigheter till trots utgör den obestridliga omfattningen av brottsliga medel som tvättas varje år en betydande rättslig och politisk angelägenhet såväl nationellt som internationellt. I detta är lagstiftningsarbetet mot penningtvätt en central komponent. 39 Nedan ska redogöras för resultatet av denna insiktsfullhet och hur penningtvättslagstiftningen kommit att utformas. 36 Camdessus IMF 10/ Jfr Finansinspektionen m.fl. s. 8 f., Stessens s. 87 f. och Grahn m.fl. s. 29 f. 37 Antalet rapporter ökade med över från Det spekuleras i om ökningen delvis kan bero på att fler verksamhetsutövare omfattas av rapporteringskraven samt att de senaste årens terrorattentat, och inte minst rapporteringen i media härom, ökat medvetandegraden om betydelsen av att rapportera och komma till bukt med penningtvätten, jfr Finanspolisens årsrapport 2017 s Brå 2011:4 s. 16 och Brå 2015:22 s. 161 ff. I den offentliga debatten har Sverige pekats ut som ett paradis för penningtvätt spelandes i penningtvättsbekämpningens gärdsgårdsserie, Wierup 4/ Grahn m.fl. s. 22 f. Låt vara att lagstiftningens effektivitet är svår att mäta eftersom penningtvättens exakta omfattning är okänd, jfr Stessens s. 89.!13

16 3 Rättsliga utgångspunkter 3.1 Reglering med grund i internationell rätt En framgångsrik kamp mot organiserad och ekonomisk brottslighet förutsätter åtgärder som berövar kriminella deras brottsvinster och som förhindrar att vinsterna återinvesteras och omsätts inom den legala ekonomin. 40 Lagstiftningen kring penningtvätt är i huvudsak brottsförebyggande till sitt syfte genom de regelverk som ställer krav på finansiella aktörer och andra näringsverksamheter som riskerar att utnyttjas i tvättprocessen. Det finansiella systemet är globalt till sin natur, varför en samreglering på det administrativa området är allmänt accepterad. 41 Den straffrättsliga regleringen tar snarare sikte på det som är själva slutmålet med tvätten, nämligen att stävja vinstutsikterna samt att lagföra dem som sökt tvätta vinsterna från kriminalitet. Straffrättens utformning och syfte är således i högre grad nationellt särpräglat och därmed svårare att harmonisera. 42 Eftersom penningtvätten är en internationell angelägenhet råder samtidigt en viss enighet om att nationella åtgärder isolerat skulle få en begränsad verkan. Regelverken, av såväl administrativ som straffrättslig natur, härstammar mot denna bakgrund från olika gränsöverskridande rättsliga samarbeten. 43 Av mycket stor betydelse i sammanhanget är det arbete som bedrivits inom FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering). Det mellanstatliga organet bildades 1989 ur den så kallade G7-gruppen 44 och har sedermera antagit 40 rekommendationer om penningtvätt, vars syfte är att harmonisera och förbättra medlemmarnas rättsliga reglering på penningtvättsområdet. 45 Härutöver publicerar FATF kontinuerligt uttalanden om medlemmarnas utsatta risk för penningtvätt liksom Prop. 2013/14:121 s. 1. Jfr skäl 1 och 3 i direktiv 2005/60/EG. Prop. 2016/17:173 s. 174 f. Jfr Bergström, 2017, s. 366 ff., Bäcklund s. 876 ff. samt Roos s. 201 ff. SOU 2012:12 s. 59, skäl 5 i direktiv 2005/60/EG, Grahn m.fl. s. 48 ff. samt Bergström, 2011, s. 97 ff. 44 En informell grupp bestående av sju av världens största industrialiserade ekonomier: Frankrike, Italien, Japan, Kanada, Storbritannien, Tyskland och USA. I gruppens möten deltar även representanter från EU. 45 För närvarande är 36 stater och två regionala organ medlemmar i FATF. FATF har, som en följd av terrorattentaten i New York den 11 september 2001, även antagit nio specialrekommendationer om finansiering av terrorism, jfr prop. 2014/15:80 s. 16 ff.!14

17 löpande utvärderingar om deras brottsförebyggande arbete. 46 Rekommendationerna i förening med andra internationella konventioner på området har föranlett EU att ställa krav på sina medlemsstaters legala system, även dessa krav i såväl administrativt som straffrättsligt hänseende. Det är vidare genom internationellt och EU-rättsligt inflytande som den svenska penningtvättsregleringen tagit form Penningtvättslagen EU:s fjärde penningtvättsdirektiv har i svensk rätt implementerats genom lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. 48 Penningtvätts- lagen riktar i huvudsak skyldigheter mot fysiska och juridiska personer som utövar finansiell och viss annan verksamhet, och som riskerar att utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism, att förebygga, upptäcka och förhindra sådan brottslighet i sin verksamhet, 1 kap. 1. I 1 kap. 2 anges vilka fysiska och juridiska personer som träffas av lagens krav. Antalet verksamheter som omfattas blir allt fler, vilket motiveras av att penningtvättarna i ökad utsträckning rör sig utanför den finansiella sektorn. 49 Regleringen, i det följande lagens 2-3 kap., innebär att aktörerna åläggs att anta ett riskbaserat förhållningssätt genom att systematiskt vidta kontrollåtgärder för att upptäcka misstänkta transaktioner. Omfattningen av åtgärderna anpassas efter den risk verksamheten är utsatt för genom de kunder och samarbetspartner med vilka den samverkar. Det är tänkt att resurser ska allokeras dit behov finns. 50 Kraven innebär att aktörerna åläggs ha tillräckliga rutiner och tillräcklig kunskap för att bedöma om en situation innebär en risk för penningtvätt för att vidare kunna agera därefter. Det finns situationer där undantag från åliggandena kan göras och situationer där skärpta krav tillämpas. Transaktioner som misstänks utgöra ett led i penningtvättskedjan ska 46 Den senaste uppföljningsrapporten om Sverige är från 25 juli 2018, jfr FATF För en närmare redogörelse för Sveriges internationella åtaganden på penningtvättsområdet se SOU 2016:8 s. 63 ff., SOU 2012:12 s. 95 samt Grahn m.fl. s. 48 ff. 48 Direktiv (EU) 2015/849 implementerades efter prop. 2016/17:173. Ett femte penningtvättsdirektiv, direktiv (EU) 2018/843, ska vara implementerat i svensk rätt senast den 10 januari Prop. 2003/04:156 s. 1 och 85. Varför verksamheterna omfattas, ratione personae, jfr Stessens s. 133 ff. 50 SOU 2012:12 s. 80 ff. och Finansinspektionen m.fl. s. 12. Jfr Brå Rapport 2015:22 s. 3 ff. angående vilka sektorer som riskerar att utnyttjas för penningtvätt samt hur riskerna varierar över tid och skiljer sig åt mellan länder, kunder och verksamhetsområden.!15

18 rapporteras till Polismyndighetens finanspolissektion, se lagens 4 kap. Finanspolisen sammanställer och analyserar informationen. Om tvättmisstanken kvarstår kan brottsanmälan upprättas, utländska instanser underrättas samt beslut om fortsatt bevakning i ett underrättelseuppdrag till berörda myndigheter fattas. 51 Aktörernas skyldighet att kontrollera och rapportera är villkorad på så sätt att förelägganden, ingripanden och ytterst sanktionsavgifter kan vidtas av behörig tillsynsmyndighet, se lagens 7 kap. 52 Genom att ställa krav på finansiella aktörer och andra näringsverksamheter att kontrollera att dessa inte utnyttjas för penningtvätt samt att rapportera när misstankar härom uppstår, syftar den administrativa regleringen, som ovan angivits, till att förebygga penningtvätt. Penningtvättslagen samverkar med det straffrättsliga regelverket på olika plan, framförallt i det avseendet att rapporterna i många fall utgör en förutsättning för förundersökning, åtal och ytterst lagföring för penningtvättsbrott Penningtvättsbrottslagen Samtliga EU:s medlemsstater har straffbelagt penningtvätt, för svensk del genom lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott. 54 Det finns emellertid nationella skillnader vad gäller kriminaliseringens omfattning. Från EU-nivå, där det straffrättsliga samarbetet står högt på dagordningen, bedöms skillnaderna hindra ett effektivt gränsöverskridande samarbete mot brottsligheten i fråga. Kommissionen meddelade, så sent som den 23 oktober 2018, ett direktiv i syfte att fastställa minimiregler rörande definitioner av straffbara gärningar, påföljder och sanktioner på penningtvättsområdet. 55 Den preliminära bedömningen är att svensk lagstiftning i huvudsak motsvarar de kriminaliseringskrav EU-rätten ställer. 56 Den svenska regleringen är nämligen mer långtgående än vad som påkallas, vilket är resultatet av lagstiftarens ambition att uppnå en effektiv kriminalisering på området upprättades 136 brottsanmälningar och drygt underrättelseuppslag, Finanspolisens årsrapport 2017 s. 9 och Jfr förordning (2009:92) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. SOU 2012:12 s. 148 f. Prop. 2013/14:121 och SOU 2012:12. Direktiv (EU) 2018/1673 om bekämpande av penningtvätt genom straffrättsliga bestämmelser. Ds 2018:34 s. 42.!16

19 3.3.1 Kritik mot tidigare brottsbalksreglering Penningtvättsbrottslagen ersatte 2014 brottsbalksbestämmelserna om penninghäleri, 9 kap. 6 a, och penninghäleriförseelse, 9 kap. 7 a. 57 Regleringen i brottsbalken hade varit i kraft i över ett decennium men ändock kommit att tillämpas i begränsad omfattning. Det framfördes omfattande kritik, från flera aktörer i rättskedjan, mot framförallt regleringens lagtekniska konstruktion: att gränserna för straffansvaret upplevdes som svårtillgängliga, att överlappningen mot det näraliggande häleribrottet, liksom den mellan de dåvarande gärningsalternativen i 9 kap. 6 a punkterna 1 och 2, framstod som otydlig, samt att kriminaliseringen var inkonsekvent eftersom gärningsmän som tvättat sina egna brottsvinster, så kallad självtvätt, inte kunde lagföras för denna tvätt. 58 Även FATF framförde kritik avseende regleringens materiella innehåll liksom det låga antalet fällande domar. 59 Inalles, den interna och externa kritiken, föranledde utbrytningen av penningtvättsbrottet, med dess nya brottsrubricering, till en specialstraffrättslig reglering. 60 Resultatet i penningtvättsbrottslagen är en mer vitt- gående kriminalisering med en i viss mån tyngre lagteknisk konstruktion än de föregående bestämmelserna i brottsbalken. Förståelsen för såväl externa kriminaliseringskrav som rättsväsendets interna kritik mot den tidigare brottsbalksregleringen är central för den fortsatta framställningen. Förståelsen för det som varit skapar nämligen en förståelse för det som är. Frågan är huruvida den nuvarande regleringen kommit till bukt med de problem som riktades mot den tidigare och om ändamålsenligheten skett på bekostnad av autonoma svenska straffrättsliga principer. För att besvara frågan ska huvudbrottet i 3 penningtvättsbrottslagen i det följande dissekeras grundligt Infördes den 1 juli 1991 i BrB efter prop. 1990/91:127 och ändrades senare efter prop. 1998/99:19. Prop. 2013/14:121 s. 42 f., SOU 2012:12 s. 47 f. och 142 f. samt Ds 2010:82 s. 4. FATF, 2006, s Penninghäleri i 9 kap 6 a BrB hade företräde framför 9 kap. 6 BrB om sak- och vinningshäleri, prop. 1998/99:19 s. 70.Vinningshäleri utgick emellertid delvis från samma gärning som penninghäleribrottet då det straffbara området tog sikte på att hälaren skulle gjort en otillbörlig vinning av den brottslighet som förbrottet grundat sig i, Holmqvist m.fl. s. 9:79 och 9:91. Penninghäleri kunde även överlappa 17 kap. 11 BrB om skyddande av brottsling, Holmqvist m.fl. s. 9:93 a. Avseende överlappningsproblematiken inom 9 kap. 6 a se Holmqvist m.fl. s. 9:93 a samt NJA 2006 s. 103 där HD kom fram till att båda punkterna var tillämpliga på samma gärning.!17

20 4 Penningtvättsbrott 4.1 Brottens inbördes förhållande Penningtvättsbrott begås av den som vidtar vissa åtgärder med egendom i syfte att dölja att egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet eller i syfte att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde, 3 penningtvättsbrottslagen. Den grundläggande straffbestämmelsen kompletteras av 4, 6 och 7 som på olika sätt utvidgar straffansvaret i förhållande till huvudbrottet. Enligt 4 förövas penningtvättsbrott även av den som, utan att åtgärden har ett i 3 angivet syfte, otillbörligen främjar möjligheterna för någon att omsätta pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet. 61 Den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att egendomen härrörde från brott eller brottslig verksamhet enligt 3-4, liksom i ringa fall av nämnda paragrafer, kan fällas till ansvar för penningtvättsförseelse enligt lagens 6. För penningtvättsbrott enligt 3-4 döms till fängelse i högst två år, för grovt penningtvättsbrott enligt 5 till fängelse mellan sex månader och sex år och för penningtvättsförseelse enligt 6 till böter eller fängelse i högst sex månader. Den som i näringsverksamhet eller såsom led i en verksamhet som bedrivs vanemässigt eller i större omfattning medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i 3 angivet tvättsyfte, gör sig skyldig till den särskilda brottstypen näringspenningtvätt och riskerar härför att dömas till fängelse i upp till två år, och i grova fall lägst sex månader och högst sex år, st. För motsvarande medverkan utanför nämnda näringskontext, utdöms ansvar enligt samma straffskala som för penningtvättsförseelse, 7 3 st. 2 m. 8 stadgar vidare, genom hänvisning till 23 kap. BrB, straffansvar för försök, förberedelse och stämpling till penningtvättsbrott, grovt penningtvättsbrott samt näringspenningtvätt som inte är ringa är subsidiär i förhållande till 3, det vill säga 3 ska tillämpas i fall av regelkonkurrens, se avsnitt !18

21 4.2 Allmänna brottsförutsättningar 3 har en relativt omfattande lagteknisk konstruktion där lagstiftaren gjort ett tappert försök att på ett lättillgängligt sätt sammanfatta de relevanta brottsförutsättningarna. Det handlar om objektiva gärningsrekvisit respektive subjektiva skuldrekvisit, varemellan det råder ett inbördes beroendeförhållande som brukar betecknas som täckningsprincipen. 62 För att ett penningtvättsbrott ska vara för handen förutsätts dels att gärningen är objektivt brottsbeskrivningsenlig, straffbelagd genom att brottsrekvisiten är uppfyllda, och att rättfärdigande omständigheter saknas, dels att personlig skuld föreligger, att gärningsmannen som huvudregel begått gärningen med uppsåt och att någon ursäktande omständighet inte är aktuell. Det sagda kan konkretiseras i enlighet med nedanstående schema 63: BROTTSBESKRIVNINGSENLIGHET Förbrott Penningtvättsåtgärd Penningtvättsyfte (överskjutande uppsåt) Gärningsculpa att den ifrågavarande egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet. att åtgärden sker genom att någon överlåter, förvärvar, omsätter, förvarar eller vidtar annan sådan åtgärd med egendomen, eller tillhandahåller, förvärvar eller upprättar en handling som kan ge en skenbar förklaring till innehavet av egendomen, deltar i transaktioner som utförs för skens skull, uppträder som bulvan eller vidtar annan sådan åtgärd. att åtgärden med egendomen syftar till att dölja att pengar eller annan egendom härrör från brott eller brottslig verksamhet, eller främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde. att kravet på gärningsculpa är uppfyllt. FRÅNVARO AV RÄTTFÄRDIGANDE OMSTÄNDIGHETER PERSONLIG SKULD Uppsåt att gärningsmannen har uppsåt till: att egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet penningtvättsåtgärden FRÅNVARO AV URSÄKTANDE OMSTÄNDIGHETER 62 En närmare redogörelse för brottsbegreppet och distinktionen mellan vad som är förutsättningar för brott respektive förutsättningar för straffbarhet, se KG s. 58 ff., Jareborg & Ulväng s. 40 ff. samt Jareborg & Zila s. 17 ff. 63 Notera att schemat inte följer rekvisiten så som de räknas upp i 3. Framställningen är anpassad efter hur författaren anser att rekvisiten lämpligen bör prövas.!19

22 I den fortsatta framställningen ska brottsförutsättningarna för penningtvättsbrottet presenteras och problematiseras. Det förutsätts att läsaren har grundläggande kunskaper om såväl brottsbeskrivningsenlighet som personligt ansvar då relevanta begrepp används som om så vore fallet. Delar av prövningen, exempelvis den om gärningsculpa, liksom den om rättfärdigande respektive ursäktande omständigheter, lämnas vidare därhän. Löpande diskuteras rekvisiten i förhållande till framförallt de förarbeten och motiv som står bakom utformningen av bestämmelsen. I kapitel 5 sätts, som tidigare utlovats, denna diskussion i sin straffrättsliga kontext genom att lyfta mer generella frågor om regleringens förenlighet med för området relevanta rättsprinciper och värden. It's now your duty to sit down and try and separate the facts from the fancy Efterbrott förutsätter förbrott Penningtvätt är ett av författaren benämnt efterbrott. 65 Detta innebär, förenklat uttryckt, att den vidtagna tvättgärningen måste avse egendom som har samband med ett redan fullbordat brott, det så kallade förbrottet. Om tvätten vidtas innan förbrottet fullbordats rör det sig inte om en efterföljande penningtvättsgärning, utan det kan i stället vara fråga om straffbar medverkan till det första, och i det fallet det enda, brottet i enlighet med 23 kap. 4 BrB. Denna allmänna kriminalisering är, som läsaren säkerligen känner till, begränsad såtillvida att det enbart är den medverkan som lämnas medan brottet ännu pågår som omfattas. För efterföljande delaktighet, åtgärder som vidtas efter det att förbrottet är fullbordat, saknas däremot, vilket inte heller bör förvåna läsaren, en allmän kriminalisering. Penningtvättsbrottet utgör ett exempel på fall av sådan delaktighet som är straffbelagd enligt särskilda regler, häleri enligt 9 kap. 6 BrB och skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 BrB utgör två andra, något vi i konkurrensavsnittet 4.9 får anledning att återkomma till. 66 Eftersom kriminaliseringen i fråga inte är allmän kvarstår frågan vilka brott som kan utgöra förbrott till efterföljande penningtvätt Domstolens ordförande i 12 edsvurna män (film 1957). Jfr Strahl s. 427 som skriver om efterhandlingar. SOU 2012:12 s. 59 f.!20

23 4.3.1 Vilka förbrott kan bädda för penningtvätt? Regleringen av det svenska penningtvättsbrottet representerar en så kallad all crimes approach. Detta innebär att Sverige gått längre än sina internationella åtaganden när det gäller vilka brott som kan utgöra förbrott till straffbelagd penningtvätt. 67 Alla brott som kan ge upphov till utbyte omfattas, vilket utöver uppenbara frånhändande- och förvärvsbrott innefattar även undandragandebrott. 68 Det handlande som genererat ett utbyte måste vara brottsbeskrivningsenligt, däremot saknar det betydelse om förbrottet är preskriberat eller om andra förutsättningar för straffbarhet är uppfyllda. 69 Enligt penningtvättsbrottslagens 2 preciseras det aktuella förbrottsbegreppet som: en gärning som utgör brott enligt svensk lag, punkten 1, eller en gärning som utgör brott enligt utländsk lag och som motsvarar brott enligt svensk lag, punkten 2. Eftersom samtliga straffbestämmelser i penningtvättsbrottslagen bygger på 3 och 4 gäller brottsdefinitionen i 2 för lagen i sin helhet har vidare betydelse för innebörden av rekvisitet brottslig verksamhet eftersom sådan verksamhet förutsätter att brott enligt definitionen har begåtts, se nedan avsnitt Notera att gärningar som på grund av nationellt eller territoriellt begränsade straffbud inte utgör brott mot svensk lag, i förarbetena anges skattebrott enligt skattebrottslagen (1971:69) respektive tjänstefel enligt 20 kap. 1 BrB som exempel, faller under punkten 2. Detta kan enklast beskrivas som att ordalydelsen motsvarar brott innebär att gärningen efter viss omställning av sakförhållandena skulle ha utgjort brott mot svensk lag, givet att den hade vidtagits i Sverige, av eller mot ett svenskt subjekt respektive objekt. 71 För att en gärning ska falla under punkten 1 förutsätts såldes inte svensk jurisdiktion, 2 kap. BrB Prop. 2013/14:121 s. 45 ff. Jfr skäl 5 i direktiv (EU) 2018/1673: medlemsstaterna åläggs säkerställa att alla brott som kan leda till fängelsestraff ska kunna utgöra förbrott till penningtvätt. 68 Avseende skatte- och tullbrott se särskilt a.prop. s. 54 samt NJA 2010 s. 374 angående att rekvisitet utgör utbyte av i 36 kap. 1 b BrB om utvidgat förverkande, ska tolkas som synonymt med härrör från. 69 SOU 2012:12 s A.prop. s A.prop. s Jfr NJA 1993 s. 137 angående motsvarar brott i fråga om dubbel straffbarhet. 72 Jfr artikel 3.3c och 3.4 i direktiv (EU) 2018/1673 samt a.bet. s. 171 ff. För att ytterligare problematisera: Det är teoretiskt möjligt att en gärning som leder till tvättbart utbyte är straffbar enligt svensk lag men fullt tillåten i det land där den företogs. Eftersom svensk domstols behörighet inte förutsätts, och det för jurisdiktion normala kravet på dubbel straffbarhet därav kan lämnas utan avseende, kan gärningen utgöra ett förbrott enligt 2 punkten 1, jfr Asp, kommentaren till 2, Lexino 2/ !21