Process mot bolag på obestånd Matilda Scherlin

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Process mot bolag på obestånd Matilda Scherlin Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Henrik Edelstam Stockholm, Vårterminen 2014

2 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) AD EKMR HD JT KFM Arbetsdomstolen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Högsta domstolen Juridisk tidskrift Kronofogdemyndigheten KL Konkurslag (1987:672) LSF NJA Lag (1999:116) om skiljeförfarande Nytt juridiskt arkiv RB Rättegångsbalk (1942:740) RH TSM Rättsfall från hovrätterna Tillsynsmyndighet 2

3 INNEHÅLL 1 INLEDNING Bakgrund och tes Syfte och frågeställning Metod och material Avgränsningar och begrepp Disposition BAKGRUND Inledning Aktiebolag som associationsrättsligt subjekt Aktiebolagens bildande och avvecklande Tre viktiga aktiebolagsrättsliga principer Obeståndsrätten Gäldenärens insolvens Konkursförvaltarens roll och behörighet Bolagets rättsställning efter konkursbeslutet PROCESSRÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER Inledning Rättegångskostnader enligt Rättegångsbalken Rättegångskostnader enligt Lag om skiljeförfarande Medellös parts rätt till rättegång Europarättslig civilprocessreglering KONKURSBOLAGETS PÅGÅENDE PROCESS I ALLMÄN DOMSTOL Inledning Tvist om fordran Tvist om egendom Förvaltarens överväganden Konkursförvaltarens rätt att ändra sin förklaring Upplöst bolags talerätt Likvidation Det reella processintresset SKILJEAVTALETS VERKAN I KONKURS Inledning Om skiljeavtal Skiljeavtalets verkan mot tredje man

4 5.4 Ett skiljeförfarande pågår vid konkursutbrottet Förvaltarens inträdesrätt och skiljedomens rättskraft Tvist om fordran Tvist om tillgång PROBLEM SOM UPPSTÅR VID TVIST MOT KONKURSBOLAG Inledning Rättegångskostnader Huvudregeln vid fördelning av rättegångskostnader Särskilt om rättegångskostnader i skiljeförfarande Motpartens överväganden Återkalla talan Inledning I allmän domstol I skiljenämnd Motpartens överväganden Förlika tvisten Allmänt I allmän domstol I skiljenämnd Motpartens överväganden Fullfölja talan SVARAR NÅGON FÖR KONKURSBOLAGETS RÄTTEGÅNGSKOSTNADER? Inledning Intressegrupper Styrelsen Aktieägarna Direkt ansvar i den aktuella processen i allmän domstol Yrkande om ersättning direkt i processen Mot styrelsen Mot aktieägarna Under åberopande av försumlig processföring Lehrbergs lagförslag Skiljenämnds behörighet att ålägga annan än bolaget ett kostnadsansvar Allmän domstols behörighet att pröva ansvar för kostnader utdömda i skiljenämnd På vilka grunder kan ny talan stämmas in? Yrkande om ersättning i ny rättegång Missbruksprincipen Personligt ansvar enligt ABL Skadestånd för rättegångsmissbruk

5 7.7 Ansvarsgenombrott En juridisk metafor Dammbolagsfallet Svea hovrätts mål T1746/ Konkursförvaltarfallet Punctatormålet Slutsats RISKFRI TVISTELÖSNING SOM AFFÄRSMODELL Inledning Processtorpeder och processbolag Cartel Damage Claims ES Punctator AB och Indept AB Inledning Punctator AB Indept AB AVSLUTANDE ANALYS OCH SLUTSATS KÄLLFÖRTECKNING Offentligt tryck Litteratur Tidskrifter Rättsfall Internetadresser

6 1 Inledning 1.1 Bakgrund och tes Om ett bolag är kärande i en tvist om tillgång eller fordran och sedan går i konkurs har konkursboet en möjlighet att driva tvisten vidare eller avstå. Vid beslutet ska konkursförvaltaren beakta flera olika intressen som inte sällan medför att konkursförvaltaren avstår från tvisten och istället strävar efter en snabb avveckling av boet. Vid det fallet har konkursbolaget genom KL 3 kap. 9 givits en sekundär rätt att genom sina ställföreträdare driva processen vidare. Innebörden av det är att konkursbolaget får uppträda som part i domstol trots att det saknar förmåga att ersätta sin motparts rättegångskostnader vid fall av förlust. Konkursbolagets motpart har sällan intresse av att driva en lång och kostsam process när det saknas möjlighet att få ersättning för densamma. Det medför att konkursbolagets motpart hamnar i en olustig situation där de ofta söker ett snabbt avslut på processen. I ett sådant läge har de en dålig förhandlingsposition jämfört med konkursbolaget som i realiteten driver processen utan risk för egen ekonomisk förlust. En motpart med ett välgrundat anspråk kan därmed tvingas sluta ett oförmånligt förlikningsavtal under utpressningslikande former, även i situationer där de har goda utsikter att nå framgång med sin talan. Regleringen, eller bristen på reglering, ger utrymme för personer med mindre hederliga föresatser att genom underkapitaliserade konkursbolag driva processer utan ett processekonomiskt ansvar. Vilken rätt har egentligen ett bolag när deras motpart går i konkurs? Rättsläget är inte ouppmärksammat, men fortfarande oklart. 6

7 1.2 Syfte och frågeställning Uppsatsen utgår från den problemformulerade tesen att den reglering som ger ett underkapitaliserat konkursbolag rätt att uppträda som part i domstol är otillräcklig på så sätt att den medför en ojämn fördelning av det processekonomiska risktagandet, att den därmed kan förhindra eller begränsa motpartens möjlighet att tillvarata sin rätt och att den möjliggör ett otillbörligt utnyttjande av underkapitaliserade bolag på motpartens bekostnad. Arbetet kommer att redogöra för de problem ett bolag kan ställas inför när deras motpart blir insolvent och syftet med arbetet är att belysa alternativa lösningar till dessa. De frågeställningar som kommer att beröras är: 1. Hur ser rättsläget ut och vilka principer legitimerar regleringen? 2. Vilka problem ställs ett bolag inför, när deras motpart går i konkurs? 3. Vilka konsekvenser leder nuvarande reglering till? 4. Kan en mer effektiv reglering utformas? 1.3 Metod och material För att grundligt utreda arbetets tes och frågeställning har det varit nödvändigt att tillämpa olika metoder. För att kunna presentera en redogörelse för de problem ett bolag ställs inför när deras motpart går i konkurs har ett studium med utgångspunkt i gällande rätt krävts. I den delen har en traditionell rättsdogmatisk metod används där hela rättskälleläran studerats. Svenska och europarättsliga författningar har utgjort en ram och förarbeten till svensk lag har undersökts i syfte att utröna lagstiftarens bakomliggande motiv. Eftersom processrätten i stor utsträckning påverkas av den europarättsliga regleringen har det även varit relevant att undersöka den praxis som mynnat ut från Europadomstolen. Vidare har HDs praxis studerats för att se hur lagarna tillämpas i praktiken. Vid de tillfällen överrätternas praxis inte i tillräcklig omfattning behandlat den aktuella frågan har en transferering från den rättsdogmatiska- till den empiriska metoden varit nödvändig för att studera underrätternas praxis. Även om deras domar saknar det prejudikatvärde HDs domar tillerkänns har de berikat uppsatsen på flera sätt, bl.a. innehöll RH 2011:24 betydligt modernare omständigheter än sina föregångare. 7

8 Ett problem med ämnet har varit att tvisterna i de flesta fall förlikas innan dom meddelas, varför det finns få avgöranden där frågeställningen ställs på sin spets. Det är inte överraskande eftersom det ligger i linje med den tes uppsatsen bygger på. För att utröna vilka konsekvenserna av gällande rätt blir har det varit relevant att utföra ett noggrant litteraturstudium av den juridiska doktrinen. En viktig del i ett studium av processrätt är att inte glömma de materiella regler som aktiverar processrättens formella regelverk. Det har därför varit nödvändigt att även studera insolvensrätt och associationsrätt. De praktiska problem som behandlas i uppsatsen är inte ouppmärksammade, och flera författare har presenterat egna förslag på lösningar. Förslagen står emellertid inte oemotsagda varför det har varit av yttersta vikt att kritiskt granska de olika texterna. För att se den svenska lagstiftningen i nytt ljus har jag gjort en internationell utblick. Det har inte varit fråga om en komparativ jämförelse, snarare ett studium av ett rättsfall med en intressant utgång. 1.4 Avgränsningar och begrepp Ämnet för uppsatsen är process mot bolag på obestånd. Det ter sig därmed naturligt att avgränsa arbetet till att endast utgå från motpartens perspektiv och därmed inte behandla de problem ett konkursbo eller konkursbolag kan hamna i. Problematiken är tydligast i aktiebolag där individerna bakom bolaget har mycket begränsat ansvar för de käromål som riktas mot bolaget, varför arbetet avgränsas till att enbart beröra aktiebolag enligt ABL. För kontinuitetens skull berör arbetet därför endast tvister där också motparten är ett aktiebolag. Arbetet kommer endast att beröra tvister som påbörjats innan konkursutbrottet eftersom det är i de situationerna konkursbolaget har rätt att uppträda som part i domstol. För enkelhetens skull används pronomenet han när ett visst subjekt åsyftas. När det är fråga om bolaget som gått i konkurs används begreppet konkursbolaget genomgående. Ytterligare en åtskillnad ska göras mellan begreppen processbolag och processtorped, där det första definierar ett bolag som endast har till verksamhet att uppträda som part i domstol. Det senare åsyftar ett 8

9 sådant bolag som någon otillbörligt utnyttjar för att undvika en personlig ekonomisk förlust vid det fall bolaget tappar tvisten. 1.5 Disposition Uppsatsens tes är att gällande rätt har skapat utrymme för ett otillbörligt utnyttjande av underkapitaliserade bolag på motpartens bekostnad. Uppsatsen inleds därför med en deskriptiv del där den reglering som är utav intresse utreds, denna efterföljs av en problemformulerad del och en avslutande analys. Utöver den avslutande analysen kommer en löpande analys att ske av de frågor som är intressanta för frågeställningen. Ett ställningstagande till arbetets tes kommer att framföras i den avslutande analysen. 9

10 2 BAKGRUND 2.1 Inledning Innan det blir aktuellt att tillämpa de processuella reglerna i RB eller LSF måste det föreligga en tvist om en materiell rättsregel. För den fortsatta framställningen framstår det som lämpligt med ett inledande kapitel där de associations- och konkursrättsliga principer som är av vikt kort berörs innan rättsfigurerna förenas med varandra och processrätten. 2.2 Aktiebolag som associationsrättsligt subjekt Aktiebolagens bildande och avvecklande Ett aktiebolag är en kapitalorganisation där ägarnas samverkan är knuten till ett bundet aktiekapital och där egenskaperna hos personerna bakom bolaget är av liten vikt. 1 Ett aktiebolag uppstår och avvecklas genom en normbunden process. Den som önskar bedriva verksamhet i ett aktiebolag kan antingen starta det från grunden eller köpa ett färdigbildat portföljbolag. Fram till och med registreringen hos Bolagsverket har bolagets stiftare ansvar under eget namn för de juridiska problem som kan uppkomma under bildningsprocessen. 2 Ett aktiebolag avvecklas genom konkurs eller likvidation. Förklaringen till varför ett bolag avvecklas, och därmed upphör att existera, kan exempelvis vara att ägarna av olika anledningar inte längre vill bedriva verksamhet, på ledningens försumlighet eller på bristande förutsättningar, antingen ekonomiska eller formella. Det går således att konstatera att ett bolag kan avvecklas frivilligt på aktieägarnas eller styrelsens initiativ, eller tvångsvis 1 Andersson m.fl., Aktiebolagslagen (januari 2013 Zeteo), kommentar till 1 kap Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 69 ff. 10

11 efter beslut av domstol eller Bolagsverket. En likvidation skiljer sig från en konkurs bland annat på så vis att bolaget behåller rådigheten över sin förmögenhet under förfarandet, och att bolaget tvingas in i ett konkursförfarande om obestånd uppstår under likvidationen Tre viktiga aktiebolagsrättsliga principer Vad som särskiljer aktiebolagen från de övriga associationsrättsliga objekten är aktieägarnas begränsade ansvar för bolagets skulder. Innebörden av regeln, som fastslås i ABL 1 kap. 3, är att aktieägarnas risktagande är begränsat till vad de investerat i bolaget och att en borgenär i regel är hänvisad till bolagets tillgångar när denne söker betalning. Regeln gäller oavsett om aktieägaren är en fysisk eller juridisk person. 4 En förutsättning för att principen om aktieägarnas begränsade ansvar ska fungera är att det finns pengar i bolaget som kan svara i aktieägarnas ställe. I ABL finns därför strikta regler om ett bundet aktiekapital som inte får understiga vad som framgår av bolagsordningen. Reglerna syftar både till att skydda det bundna kapitalet och till att säkra borgenärernas ställning. Det strikta kapitalskyddet medför bland annat att en aktieägare inte utan vidare får låna pengar från bolaget och att bolaget måste tvångslikvideras vid kapitalbrist, 5 se vidare under avsnitt En annan viktig princip är reglerna om maktfördelning inom aktiebolaget. All makt kan härledas till bolagsstämman där samtliga aktieägare inbjuds att delta, men det är styrelsen och VD som står för den löpande förvaltningen och verkställighetsbesluten. Med maktfördelningsprincipen kommer en lydnadsplikt som innebär att varje organ måste respektera de beslut som ankommer på ett annat att fatta, så länge de är lagenliga, och är därmed förbjudna att själva besluta om dessa frågor. 6 3 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 379 ff. 4 Prop. 2006/07:70, s. 36 f. 5 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 175 ff. 11

12 2.3 Obeståndsrätten Gäldenärens insolvens När ett bolag inte längre kan göra rätt för sig skyddas bolagets fordringsägare i sista hand av reglerna om exekution då bolagets egendom tvångsvis överflyttas till borgenärerna. Bolaget förlorar på så sätt rådigheten över sina tillgångar, och borgenärerna får sina fordringar proportionellt tillgodosedda ur bolagets beslagtagna egendomsmassa. Enligt KL 1 kap. 2 är såväl bolaget genom sin styrelse, som bolagets borgenärer, behöriga att ansöka om bolagets konkurs vid tingsrätten i den ort där bolaget har sitt säte. Om bolagets styrelse hävdar att bolaget är insolvent, ska en sådan uppgift i princip godtas om det inte framkommer andra skäl som motiverar en separat prövning av saken. En borgenär måste däremot alltid visa domstolen att gäldenärens förmögenhetssituation är sådan att ett beslut om konkurs är motiverat. Gällande lag uppställer, till skillnad från tidigare konkursrättslig reglering, inga speciella konkursgrunder för att hjälpa domstolen att avgöra vilka omständigheter som utgör skäl för att bifalla en konkursansökan. Den enda grunden för konkurs är att gäldenären är på obestånd, eller med andra ord; är insolvent. 7 Begreppet obestånd har i lagrummets andra stycke definierats som ett förmögenhetsläge där gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och när detta inte endast är tillfälligt. Lagen måste tillgodose och balansera två intressen; att skydda gäldenären mot onödiga konkursansökningar och att möjliggöra en snabb avveckling av bolag som lider stora ekonomiska förluster. För att beskriva skillnaden mellan en gäldenär som bör vara föremål för konkurs och en gäldenär som förvisso är i en svår, men inte ohållbar, ekonomisk situation talar man i såväl doktrin som i förarbeten om illikviditet, insufficiens och insolvens, där det sista är synonymt med obestånd. Illikviditet betyder att gäldenärens skulder inte täcks av hans disponibla tillgångar, men att han har andra tillgångar som så småningom kan realiseras och lösa hans tillfälliga betalningsoförmåga. Insufficiens innebär att gäldenärens skulder vid tillämplig tidpunkt överstiger hans tillgångar, såväl de tillgängliga som de icke realiserade. Tillståndet bedöms emellertid inte vara grund för konkurs, 7 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 39 ff. 12

13 eftersom man vid bedömningen inte tar hänsyn till hans framtida inkomster eller möjlighet att ta kredit. Skolboksexemplet är en gäldenärs studieskulder, vilka gör honom insufficient men inte nödvändigtvis innebär att han inte kan betala dem allteftersom de förfaller. Insolvens föreligger när en gäldenär inte kan betala sina skulder i behörig ordning och han prognoseras sakna en rimlig möjlighet till återhämtning. Innebörden av detta definieras inte närmare i lagen då lagstiftaren vill att domstolen ska göra en samlad bedömning av de omständigheter som föreligger vid konkursprövningen i varje enskilt fall. Inte heller vad som avses med en tillfällig betalningsoförmåga definieras närmare i lagen, skälet är liksom ovan att domstolen ska beakta omständigheterna i det aktuella målet. Vid prövningen ska domstolen bland annat ta hänsyn till vilka förutsättningar bolaget har att realisera sina tillgångar, om bolagets bransch är säsongsbetonad och hur framtida inkomster eller krediter kan komma att påverka bolagets förmåga att betala sina skulder Konkursförvaltarens roll och behörighet När tingsrätten fattar beslut om konkurs tas bolagets samlade tillgångar tvångsvis i anspråk och överflyttas till ett konkursbo. Konkursboet är en egen juridisk person som företräds av en konkursförvaltare. 9 Förvaltaren intar en självständig ställning gentemot såväl borgenärerna som konkursbolaget, och har endast skyldighet att vända sig till dem eller sitt tillsynsorgan vid viktigare frågor. Han övertar styrelsens ställföreträdarskap och förvaltar den egendom konkursbolaget förlorat rådigheten över. Enligt KL 7 kap. 8 är förvaltarens uppdrag att tillvarata borgenärernas gemensamma intressen genom att snabbt och förmånligt avveckla boet. Borgenärernas bästa presumeras vara ett så gott ekonomiskt resultat som möjligt. När det finns ett utrymme för det, ska förvaltaren välja det alternativ som kan främja konkursbolagets långsiktiga sysselsättning Bolagets rättsställning efter konkursbeslutet Att konkursbolaget förlorat rådigheten över sin egendom innebär inte att bolaget upphör att existera eller ens förlorar sin status som rättssubjekt. 8 Prop. 1975:6, s. 71 ff. 9 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 95 ff. 10 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 86 ff. 13

14 Bolaget kvarstår ända tills konkursen är avslutad och bolaget likvideras. Under processen sitter bolagets styrelse kvar och har rätt att fatta sådana beslut som inte påverkar konkursen eller överträder förvaltarens överordnade behörighet. Av detta följer att beslutet om konkurs innebär att styrelsen förlorar sin legitimation att ingå sådana förpliktelser som kan göras gällande i konkursen. 11 Det sista steget i konkursförfarandet är att dela bolagets förmögenhet mellan borgenärerna och därmed avsluta processen. En konkurs avslutas i de flesta fall med underskott, vilket innebär att alla fordringsägare inte fullt ut har fått sina anspråk tillgodosedda. När all egendom är skiftad och konkursen avslutas med underskott anses bolaget vara upplöst och upphör därmed att existera som juridisk person. Om bolaget däremot lyckas gottgöra alla sina borgenärer och konkursen avslutas med överskott, ska bolaget gå i likvidation och därigenom skifta överskottet till aktieägarna Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 76 ff. 12 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s. 379 ff. 14

15 3 Processrättsliga utgångspunkter 3.1 Inledning Genom en hänvisning i KL 16 kap. 2 är rättegångsbalkens regler om tvistemål tillämpliga också i konkursmål om inget annat stadgas i konkurslagen. Av detta följer att det är nödvändigt att först reda ut i vilken mån konkurslagen reglerar en fråga, innan det blir aktuellt att analogt tillämpa rättegångsbalken. Vad gäller ersättning för rättegångskostnader är rättegångsbalkens bestämmelser tillämpliga i de frågor som inte regleras av KL 2 kap. 23 om borgenärs konkursansökan eller av KL 6 kap. 14 om gäldenärs rätt till ersättning för inställelse. De civilprocessuella bestämmelserna är emellertid inte alltid okomplicerade att tillämpa på konkursmålen eftersom förfarandena skiljer sig åt. Det saknas lagteknisk vägledning för exakt hur kostnadsansvaret ska fördelas och i förarbetena tillerkänner lagstiftaren domstolarna rätten att avgöra frågan i det enskilda fallet. Klart är dock att RB 18 kap. som huvudregel är tillämplig när partsställningen är likvärdig den som föreligger i dispositiva tvistemål Rättegångskostnader enligt Rättegångsbalken En ersättningsgill rättegångskostnad 14 ska enligt RB 18 kap. 8 kunna sorteras in under en av följande kategorier, nämligen utgifter för; a. bevisning; b. civilprocessuella säkerhetsåtgärder; c. rättegångsombud; 13 Prop. 1986/87:90 s. 401 f. 14 Härvid redogörs inte för vad som gäller i mål om små värden enligt RB 18 kap. 8a. 15

16 d. egen inställelse, arbete och tidsspillan, samt för; e. förlikningsförhandlingar. 15 Har kostnaden varit skäligen påkallad för att tillvarata partens rätt ska den ersättas fullt ut. Vad en skälig kostnad är får domstolen avgöra från fall till fall med beaktande av det aktuella målets omfattning och komplexitet. 16 Huvudregeln i svensk civilprocess är enligt RB 18 kap. 1 att den part som tappar tvisten ska ersätta de ovan definierade kostnaderna motparten erlagt för att tillvarata sin rätt. Den förlorande parten måste därvid betala för såväl sina egna som motpartens rättegångskostnader. Det bakomliggande syftet är att åstadkomma ett fullt rättsskydd där den som har rätt utan kostnad ska kunna göra den rätten gällande. 17 Regleringen fyller därmed både en handlingsdirigerande och en reparativ funktion. Genom att ålägga den tappande parten ett kostnadsansvar fördelas den ekonomiska risken mellan parterna på ett sätt som medför att en rationell aktör inte driver en process i onödan utan försöker förlika en tvist han svårligen kan vinna och avstår från att väcka talan när tvistens utgång är osäker. För den part som inte har rätten på sin sida minskar incitamenten att trilskas eftersom det är han som slutligen får stå kostnaden för motpartens ansträngningar att bemöta hans påståenden. Risken för att tvingas stå ett kostnadsansvar reglerar på så sätt processbenägenheten. Regleringen ökar också rättssäkerheten i samhället på så sätt att en person med ett giltigt käromål kan framtvinga sin rätt på motpartens bekostnad och att den som tvingas gå i svaromål utan rättslig grund inte behöver känna sig orolig för kostnaderna. 18 Av detta följer att varje rättssubjekt som uppträder som part i ett civilrättsligt mål måste värdera om processen är ekonomiskt försvarbar. 3.3 Rättegångskostnader enligt Lag om skiljeförfarande I ett skiljeförfarande består rättegångskostnaderna inte endast av de under avsnitt 3.2 uppräknade utgifterna, utan till detta kommer också en skyldighet att ersätta skiljenämnden för deras arbete och utlägg. För den senare kostnaden 15 NJA II 1943 s Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till RB 18kap NJA II 1943 s Ekelöf, Rättegång III, s

17 har parterna ett solidariskt betalningsansvar som innebär att skiljemännen kan kräva ersättning från endera parten oberoende av tvistens utgång. Skiljemännen har möjlighet att säkra sina anspråk genom att på förhand infordra ett säkerhetsbelopp av parterna. Om någon av parterna vägrar fullgöra detta måste motparten utge hans belopp för att skiljeförfarandet inte ska avslutas. Även om skiljemännens ersättningsanspråk kan vara höga, blir det inte sällan billigare än de ombudskostnader som löper på om tvisten skulle lösas i allmän domstol och därmed i flera instanser. 19 Det ankommer på skiljemännen att avgöra hur kostnaderna ska fördelas mellan parterna med beaktande av det avtal som ligger till grund för tvisten. Parternas avtal är dock endast bindande dem sinsemellan och bör inte vara gällande mot nämnden utan en särskild avsiktsförklaring som nämnden på förhand accepterat. 20 Vilka omständigheter skiljemännen har att ta hänsyn till vid fördelningen av kostnadsansvaret stadgas inte uttryckligen i lagen. I förarbetena anges emellertid att skiljenämndernas praxis i stort stämmer överens med hur de allmänna domstolarna förhåller sig till RB 18 kap. och den grundläggande principen om den tappande partens ersättningsansvar. Att detta inte regleras i lag beror på att utredningen inte ville införa en formell regel som ökade antalet klandergrunder. 21 Detta framgår även av NJA 1989 s. 247 där en skiljenämnd hade förpliktat den tappande parten att ersätta motparten för dess kostnader i anledning av skiljeförfarandet jämte sex procent årlig ränta i enlighet med räntelagen. Ett yrkande om ränta hade ostridigt inte framställts i skiljenämnden och mot vilket den förpliktade förde klandertalan när motparten ansökte om verkställighet hos KFM. I målet hade inte den nu gällande lagen om skiljeförfarande trätt i kraft, den dåvarande lagen innehöll dock ett lagrum jämförligt med LSF som stadgade att det ankom på skiljenämnden att på parts yrkande bestämma om motparten ska gottgöra parten hans kostnader. HD konstaterade att det var naturligt att nämnden söker ledning av rättegångsbalkens bestämmelser om 19 Heuman, Specialprocess, s. 27, 48 ff. 20 Heuman, Skiljemannarätt, s. 561 ff, 569 ff. 21 Prop. 1998/99:35 s Se upphävd lag (1929:145) om skiljemän 24, märk dock att lagrummet saknar en reglering om ränta till skillnad från nu gällande lag. 17

18 rättegångskostnad när parterna inte träffat avtal om kostnadsfördelning. Det ansågs därför inte föreligga något hinder mot att skiljenämnden utan särskilt yrkande förordnade om ränta på part tillerkänd kostnadsersättning. 3.4 Medellös parts rätt till rättegång Att varje fysisk och juridisk person ska ha rätt till en opartisk och rättvis prövning är en orubblig princip i en rättsstat. Rätten gäller alla, oberoende av ekonomi och andra sociala aspekter. I Sveriges allmänna domstolar är rätten att uppträda som part därför inte beroende av partens ekonomiska förmåga. 23 Även om det som ovan beskrivits föreligger en principiell rätt för den som vinner en tvist att få sina kostnader ersatta, äventyras denna rätt av att det saknas normer som uppställer krav på att parterna ska ha kapacitet att faktiskt ersätta motpartens kostnader. 24 I sammanhanget bör nämnas att samma princip inte gäller i ett skiljeförfarande där nämnden har rätt att i förskott kräva säkerhet för deras slutliga arvodeskostnader. Parterna har själva beslutat att lösa tvisten i skiljeförfarande med beaktande av de extrakostnader det medför. På samma sätt måste utländska kärande som inte är hemmahörande inom EU/EES ställa säkerhet i domstol innan deras käromål kan prövas. 25 I övrigt utgör medellöshet inget processhinder vid allmän domstol. Att tillerkänna varje person en ovillkorlig rätt till domstolsprövning har därmed försvagat principen om att hålla den som vinner en process ekonomiskt skadelös. 3.5 Europarättslig civilprocessreglering EKMR art. 6 stadgar att varje person inom en konventionsstats territorium har rätt att få sina civila rättigheter och skyldigheter samt anklagelser om brott prövade i domstol. För att avgöra när det de facto rör sig om en civil rättighet eller skyldighet som åtnjuter konventionens skydd har Europadomstolen utarbetat tre rekvisit vilka tvisten måste uppfylla. Det måste vara fråga om en reell tvist mellan en enskild å ena sidan och en enskild eller en myndighet å 23 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 327 ff. 24 Se NJA 2000 s. 144 och ett mer utförligt referat under avsnitt Se nedan under avsnitt 7.3.5(b). 18

19 andra sidan. En enskild person kan vara såväl fysisk som juridisk. Tvisten måste vidare röra sig om en civil rättighet eller skyldighet som har sin grund i den nationella rätten. Det medför att även om ett anspråk är välgrundat är det inte berättigat en domstolsprövning om den nationella lagstiftningen inte erkänner rättigheten. I Pereira Henriques m.fl. mot Luxemburg väckte de anhöriga till en person som avlidit efter en arbetsplatsolycka talan om skadestånd mot principalerna på den avlidnes företag. Den nationella domstolen avvisade talan eftersom luxemburgisk lag inte tillerkände en kvarlevande rätt till skadestånd från en arbetsgivare, annat än i fall när denne agerat uppsåtligen. Europadomstolen bedömde att deras rätt till domstolsprövning inte hade blivit kränkt eftersom det inte förelåg någon civil rättighet enligt nationell lag. 26 Utgångspunkten är emellertid att artikeln presumeras vara tillämplig tills det indikeras att den inte är det. 27 Utöver detta uppställer artikeln ett antal krav på hur ett sådant förfarande ska vara utformat för att tillförsäkra de som befinner sig inom unionens gränser får en rättssäker prövning. a. Domstolen ska vara oberoende och opartisk. b. Domstolen ska ha upprättats enligt lag. c. Förfarandet ska vara rättvist mot den enskilde. d. Förfarandet ska som huvudregel vara offentligt och muntligt, vissa undantag medges dock. e. Domstolsprövningen ska ske inom skälig tid. f. Domen ska avkunnas offentligt. En fråga som varit föremål för prövning i Europadomstolen är om det är tillåtet för den nationella domstolen att uppställa vissa villkor för att uppta ett mål till prövning. I svenska domstolar görs detta genom ett formellt krav på att käranden ska erlägga en avgift om upp till 450 kr för att stämningsansökan ska registreras och i skiljenämnd genom att kräva ett säkerhetsbelopp för nämndens ersättning. I allmänhet är ett sådant krav accepterat under förutsättning att kravet är rimligt och proportionerligt i förhållande till tvisten och om det finns någon möjlighet att bli befriad från kravet om en person saknar 26 Eur. Court H R., Pereira Henriques v. Luxemburg, judgement of 9 May Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 149 ff. 19

20 möjlighet att infria det. 28 I Bulfracht Ltd mot Kroatien avvisade den nationella domstolen käromålet trots att kärande hade ställt en säkerhet som motsvarade 1/6 av tvistens värde. 29 Europadomstolen ansåg det var oproportionellt att kräva en högre säkerhet och att kärande hade berövats sin rätt till domstolsprövning enligt art Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 190 f. 29 Eur. Court H R Bulfracht Ltd v. Croatia, judgement of 21 June Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 181 f. 20

21 4 Konkursbolagets pågående process i allmän domstol 4.1 Inledning Att konkursbolaget förlorar rådigheten över sina tillgångar innebär att talan angående dessa inte kan väckas mot eller av konkursbolaget under konkursprocessen. Om en sådan talan skulle väckas bör domstolen avvisa den. Om domstolen trots det prövar målet, bör domen i princip inte vara gällande mot konkursboet. Konkursboet har ju tagit över bolagets tillgångar och bolaget har därmed inte behörighet att vara part i ett sådant mål. 31 En inte ovanlig situation är att konkursbolaget redan är part i en process mot tredje man när konkursen bryter ut. Om den pågående tvisten rör en tillgång som kan komma att tillfalla konkursboet, eller en fordran som kan göras gällande i processen, ska konkursbolaget i enlighet med KL 3 kap. 9 underrätta domstolen där målet är anhängigt om sin konkurs. När domstolen får vetskap om kärandes insolvens ska den underrätta konkursboet om den pågående processen. Förvaltaren har givits en rätt att i egenskap av ställföreträdare för konkursboet träda in i tvisten oavsett hur längre rättegången har pågått. Konkursbolagets partsställning ersätts dock inte automatiskt av förvaltaren som inte heller har en ovillkorlig skyldighet att överta bolagets talan. Det åligger förvaltaren att meddela domstolen om han vill inträda i tvisten eller inte. Med borgenärernas bästa i åtanke kan konkursförvaltaren ha ett intresse av att överföra föremålet för tvisten till konkursboet. Även konkursbolaget kan ha ett intresse av att driva tvisten vidare, kanske berör den något som engagerar personerna bakom bolaget personligen eller så ser aktieägarna en möjlighet att återvinna en del av det kapital de förlorat på konkursen. Det 31 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 79 ff. 21

22 rör sig alltså om fyra olika aktörer med ett eget intresse att bevaka; konkursboet, konkursbolaget, aktieägarna och motparten Tvist om fordran Vid det fall det föreligger en tvist om fordran mot gäldenären som kan göras gällande i konkursen ska den som utgångspunkt prövas inom ramen för konkursförfarandet. Ett beslut som fattas rörande sådan fordran har emellertid inte rättskraft utanför konkursen, varför en borgenär kan ha intresse av att också fastställa sin fordran i vanlig rättegång, t.ex. om borgenären har säkerhet för sin fordran ställd av tredje man. Detta har motiverat att en borgenär ska tillåtas driva en redan påbörjad process eller anhängiggöra en sådan vid domstol. Konkursboet har enligt KL 3 kap. 9 2 st. rätt att träda in i processen som konkursbolagets medpart. Boet kan således inte tvinga ut sin gäldenär ur processen, det blir snarare fråga om en påtvingad processgemenskap. 33 Vad rättsverkningarna av denna processgemenskap blir var delvis föremål för prövning i NJA 2004 s. 836 där bolaget S hade väckt talan mot bolaget H med yrkande om att de skulle utge ett visst belopp. Tingsrätten ogillade talan varvid bolaget S överklagade målet till hovrätten. Efter det att bolaget H försatts i konkurs inträdde konkursboet i målet vid konkursbolagets sida. Hovrätten gav kärandebolagets yrkande bifall och förpliktade konkursboet att solidariskt med sin konkursgäldenär dels betala yrkat belopp och dels ersätta motparten för deras rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten. Konkursboet fullföljde talan till HD som beviljade prövningstillstånd i delarna som rörde konkursboets kostnadsansvar. Vad gällde det solidariska ansvaret för det tvistiga beloppet pekade domstolen på vikten av att särskilja en konkursfordran från en massafordran. Den första uppkommer i regel före konkursutbrottet och riktar sig mot konkursgäldenären, medan den senare uppkommer under konkursförfarandet och är hänförlig till de åtgärder förvaltaren vidtagit för boets räkning. Av detta följer att fordringarna i regel går att skilja från varandra genom att titta på när det rättsfaktum som är 32 Palmér och Savin, Konkurslagen (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 3 kap Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 150 ff. 22

23 grunden för fordringen uppkom. Enbart den omständigheten att ett konkursbo inträder i tvist vid sidan av konkursgäldenären medför inte att grunden för den tvistiga fordringen ska anses ha inträffat efter konkursutbrottet och därmed övergått till att bli en tvistig massafordran. Det var inte korrekt av hovrätten att ålägga konkursboets en betalningsförpliktelse för själva saken. Vad gällde ansvaret för motpartens rättegångskostnader fann HD att frågan skulle bedömas enligt huvudregeln i RB 18 kap. 9 om medparters solidariska betalningsansvar för motpartens rättegångskostnader. Boet och gäldenären skulle således solidariskt stå för motpartens samlade rättegångskostnader. Den omständigheten att konkursboet inträdde i rättegången först i hovrätten saknade betydelse. Av rättsfallet följer att motparten får sina totala rättegångskostnader ersatta ur den samlade förmögenhetsmassa som konkursboet råder över i de fall boet inträder i rättegången, men att konkursboet inte kan åläggas ansvar för den tvistiga fordringen. En viktig följdfråga i sammanhanget blir vilken rättskraft en dom i denna särskilda rättegång har i konkursförfarandet. Det saknas ett tydligt svar från lagstiftarens sida varför frågan har varit föremål för diskussion inom rättsvetenskapen. Frågan bör jämföras med KL 9 kap. 16 som reglerar hur man ska hantera en tvistig fordran under ett bevakningsförfarande. Där stadgas att om en borgenärs anspråk beror på prövningen i en särskild rättegång ska det inte fördröja avgörandet i bevakningsprocessen. Borgenärens rätt ska i sådant fall fastställas till det belopp som kan bli bestämt i den särskilda rättegången. Lagrummet kan tolkas både så att bevakningsförfarandet ska fortgå utan hänsyn till den särskilda rättegången, men också som så att boet är bundet av den. 34 I förarbetena till lagrummet refererades till processlagsberedningens uttalande i frågan, som tyvärr inte gjorde frågan enklare. Där föreskrevs det att Domen i ett dylikt mål lär i allmänhet icke äga någon omedelbar verkan. Den kan däremot erhålla bevisverkan i en jävsprocess angående samma anspråk. samt huruvida detta skall gälla oavsett om konkursboet blivit hört i den 34 Palmér och Savin, Konkurslagen (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 9 kap

24 särskilda rättegången eller ej, har varit föremål för delade meningar. 35 I doktrin har författarna tagit olika ståndpunkter i frågan. Welamson och Mellqvist uttalar med viss tveksamhet att boet inte borde blir bundet av domen, oavsett om det inträder i tvisten eller inte. 36 Lindskog är mer säker på sin sak och menar att det står klart att domen aldrig får rättskraft i konkursförfarandet. Han menar att eftersom en konkursgäldenärs avtalsrättshandlingar inte binder konkursboet borde dess processhandlingar inte heller göra det. 37 Mot dessa ställningstaganden ställer sig Palmer och Savin som menar att eftersom lagrummet har upptagits i nu gällande lag oförändrat från den äldre konkurslagen och att ordalydelsen borde ge vid handen att den särskilda domen är bindande i konkursen oavsett om förvaltaren träder in i tvisten eller inte Tvist om egendom Vid det fall det föreligger en tvist om tillgång eller egendom som kan tillfalla boet har konkursförvaltaren i KL 3 kap. 9 1 st. givits en möjlighet att överta gäldenärens talan. Det medför att konkursförvaltarens beslut om att överta processen innebär att gäldenären förlorar sin partsställning i rättegången. Det är således inte fråga om en påtvingad processgemenskap, utan om att överta talan och därmed tränga ut konkursgäldenären. Om förvaltaren väljer att träda in i rättegången fördelas rättegångskostnaderna enligt RB 13 kap. 7 som reglerar partsuccession vid överlåtelse av tvisteföremål. Vad gäller rättegångskostnaderna har konkursbolaget och boet genom en hänvisning från RB 13 kap. 7 till RB 18 kap. 10 ett solidariskt ansvar för de kostnader som uppstått innan boet inträder, medan boet ensamt svarar för de senare uppkomna kostnaderna. Det innebär att vid det fallet motparten vinner tvisten kan de vända sig direkt till konkursboet och kräva ersättning. Deras fordring kommer att klassificeras som en massafordring och därmed prioriteras vid utdelningen av boets tillgångar NJA II s. 160 f. 36 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, not 312, s Palmér och Savin, Konkurslagen (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 9 kap Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 18 kap

25 Om förvaltaren väljer att inte ta över tvisten står det konkursbolaget fritt att driva processen vidare. Att förvaltaren avstår från tvisten innebär att konkursboet anses ha eftergett föremålet för tvisten till förmån för konkursbolaget. Härav följer att om konkursbolaget vinner tvisten tillfaller egendomen bolaget och boet saknar rätt att utmäta denna under konkursen. Vad gäller ansvaret för rättegångskostnader saknas möjlighet att utkräva ersättning från konkursboet. Vid det fall motparten vinner tvisten har han rätt till den tvistiga egendomen men har att kräva konkursbolaget på ersättning för vad det kostat honom att tillvarata sin rätt. 40 Att detta inte är helt enkelt framgår av vad som nedan kommer att utvecklas. 4.4 Förvaltarens överväganden Det åligger förvaltaren att meddela domstolen om han vill träda in i tvisten eller inte. Vid beslutet måste han beakta flera faktorer mot bakgrund av sina skyldigheter mot boet och borgenärskollektivet och värdera konsekvenserna av sitt agerande i olika hänseenden. Förvaltaren har till uppgift att utreda och avveckla bolagets tillgångar och skulder med så gott resultat som möjligt för att tillgodose borgenärernas ekonomiska intressen. En anledning till att avstå från tvisten kan därför vara att förutsättningarna för att vinna tvisten är små och att det föreligger en risk för att konkursboet drar på sig stora rättegångskostnader. En annan kan vara att tvisten ser ut att bli långdragen och därmed påverkar det starka avvecklingsintresset negativt. Om konkursförvaltaren bedömer att de risker som processen medför är större än eventuell vinst ska han akta sig för att gå in i en tvist som påverkar konkursboet negativt. Oavsett om konkursförvaltaren inträder i tvisten eller inte kan ett beslut som skadar boet medföra ett skadeståndsansvar eller sänkt arvode för konkursförvaltaren. 41 I ett mål från hovrätten fastslog domstolen att förvaltarens beslut att bevaka en tvistig fordran i ett systerbolag som gått i konkurs inte var skäl nog för att fördröja avvecklingen med två år, vilket motiverade en arvodessänkning. 42 Om förvaltaren anser att det finns goda möjligheter att vinna tvisten med ett gott ekonomiskt resultat ska han träda in i den. Förvaltaren övertar då bolagets talan 40 Palmér och Savin, Konkurslagen (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 3 kap Åbjörnsson, Festskrift till Torgny Håstad, s Svea hovrätt, 5 april 2007, Ö

26 så som den är vid partsbytet och de rättshandlingar som företagits före hans inträde har samma rättsverkan för och emot boet som de hade mot bolaget Konkursförvaltarens rätt att ändra sin förklaring Frågan om vilken rätt en konkursförvaltare har att ändra sig vad gäller sin förklaring att överta eller att avstå från tvisten har varit föremål för prövning i HD. I NJA 1996 s. 46 meddelade konkursförvaltaren domstolen där tvisten var anhängig att han inte avsåg att överta konkursbolagets talan om skadestånd mot bolaget X. En dryg månad senare tog han tillbaka sin förklaring och meddelade att han efter förlikning med bolaget X avsåg att överta konkursbolagets talan och att han i samband med det ville återkalla käromålet. Domstolen inledde med att konstatera att en s.k. processhandling har ansetts vara möjlig att återta och ändra i såväl doktrin som i praxis. Frågan i målet var främst om konkursbolagets särskilda ställning motiverade ett avsteg från huvudregeln. Till stöd för detta förelåg det faktum att ett konkursbolag lider särskilda rättsverkningar om de inte tillåts fullfölja sin talan. När ett konkursbo träder in i tvisten förlorar konkursbolaget rätten över det tvistiga föremålet samtidigt som de bär ett ansvar för de ditintills upplupna rättegångskostnaderna, om än solidariskt med boet. Att tvinga en konkursförvaltare till att stå vid sitt ställningstagande medför också att boet inte får utrymme att spekulera på konkursbolagets bekostnad. Ges förvaltaren en rätt att återinträda senare i processen kan han missbruka den genom att avvakta och se hur processen fortlöper, och på så sätt undvika ett primärt rättegångskostnadsansvar till dess tvistens utgång är säker. Ytterligare ett argument var behovet av att hålla ordning och reda i processen. Att tillämpa huvudregeln och därmed tillåta konkursförvaltaren att återta sin förklaring motiverades däremot av att konkursbolaget och konkursboet inte torde ha några egentliga motstående intressen, eftersom vinsten tillgodokommer bolagets borgenärer om boet tillåts processa och sedan vinner. Vidare skulle ett sådant undantag kunna locka konkursbolaget att undanhålla väsentlig information om tvisten inför ett eventuellt övertagande. Vid en samlad bedömning enades HD om att det saknades övervägande skäl för att medge ett 43 Palmér och Savin, Konkurslagen (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 3 kap

27 undantag från huvudregeln, och fastslog därmed att konkursförvaltarens förklaring om att avstå från tvisten kunde återtas. I NJA 2013 s. 304 hade konkursförvaltaren förklarat sig överta konkursbolagets talan om fullgörande av visst belopp mot aktiebolaget Y, enligt KL 3 kap. 9 1st. Drygt fem månader senare meddelade förvaltaren tingsrätten att han återtog sin förklaring varpå konkursbolaget tillfrågades om de ville driva målet vidare. Konkursbolaget valde att avstå från detta varefter målet avskrevs och det beslutades om kostnadsersättning. Tingsrätten ålade konkursboet och konkursbolaget ett solidariskt ansvar för motpartens kostnader före inträdet i processen, för kostnaderna uppkomna därefter ålades konkursboet ett eget ansvar. Konkursboet gjorde gällande att de med stöd av det ovan refererade rättsfallet hade rätt att ändra en processhandling och därmed undgå allt ansvar för rättegångskostnader. HD konstaterade att situationen som var föremål för prövning saknade konkursrättslig reglering och inte heller hade berörts i domstol eller doktrin tidigare. Domstolen menade att när konkursboet övertog konkursbolagets talan, övertog de också ansvaret för rättegångskostnader som svarande kan komma att tillerkännas. Det saknas stöd för att en ensidig handling från konkursboet skulle befria dem från ett ansvar för redan uppkomna kostnader. Att tillåta konkursboet att återta sin förklaring om övertagande skulle medföra att konkursbolaget tvångsvis blir part i processen och därmed övertar ansvaret för kostnaderna, vilket inte är i enlighet med regleringen i RB 13 kap. 7. Domstolen enades om att i det fall konkursboet ändrar sig och inte vill driva processen vidare får förvaltaren meddela domstolen om detta genom att på sedvanligt sätt återkalla talan. Om inte svaranden begär prövning ska målet avskrivas från vidare handläggning och det saknas därmed anledning att tillfråga konkursbolaget om de vill överta processen ånyo. Konkursboet fick i enlighet med RB 18 kap. 10 stå för rättegångskostnaderna. 44 Av det sagda följer att en konkursförvaltare kan återta en förklaring om att avstå från tvisten, men kan bara träda ur en rättegång han redan tillträtt genom att återkalla sin talan. 44 Se avsnitt 6.3 om återkallelse av talan. 27

28 4.6 Upplöst bolags talerätt Enligt vad som ovan framförts har ett bolag som försatts i konkurs rättskapacitet och partshabilitet i en tvist konkursförvaltaren avstått från att träda in i. Det är också utrett att ett konkursbolag upplöses och upphör att existera som juridisk person i samband med att konkursen avslutas. En relevant fråga blir därför vad som händer i den pågående rättegången om konkursbolaget upplöses innan rättegången avslutas. Frågan var föremål för prövning i NJA 1999 s HD fastslog att vid det fallet ett konkursbolag är kärande i en tvist som inte avgjorts vid konkursens avslut ska målet som huvudregel avvisas på grund av konkursbolagets bristande rättskapacitet. Ställningstagandet var i enlighet med lagmotiv och tidigare praxis, men medger en del undantag. Undantagen är i synnerhet tillämpliga när konkursbolaget stämmer i egenskap av konkursgäldenär. När ett undantag ska medges understryker domstolen vikten av att iaktta de rättssäkerhetsskäl som kan motivera att en prövning sker utan hinder av att bolaget upplösts. Av detta följer att om konkursbolaget är den som gör ett anspråk gällande och har möjlighet att överlåta sin fordran på annan, exempelvis sina aktieägare, kan rättssäkerhetsaspekten tillgodoses utan att medge undantag från huvudregeln. Om detta inte är möjligt måste en avvägning av konkursbolagets anspråk på rättsskydd vägas mot motpartens intresse av att inte tvingas driva en lång och kostsam process utan möjlighet till ersättning från det avvecklade bolaget. Om målet har fullföljts till högre instans när bolaget avvecklats kan det te sig oskäligt att endast av principskäl avbryta processen och förhindra överprövning av tingsrättens dom. Om målet däremot är anhängigt i tingsrätten när bolaget upplöses uppmanade HD de lägre domstolarna till större restriktivitet när det gäller att avgöra om rättegången ska fortgå eller inte. En omständighet som kan medföra att målet ändå bör prövas är om konkursbolaget är svarandepart och kärande yrkar att målet ska prövas trots motpartens insolvens. 28

29 4.7 Likvidation Enligt ABL 25 kap. 50 ska ett aktiebolag som avslutar sin konkurs utan överskott anses vara upplöst och ska i samband med det avföras från aktiebolagsregistret. Som ovan anförts saknar ett upplöst bolag den rättssubjektivitet som är förenad med en sådan registrering och kan som huvudregel inte vara part i rättegång. Det kan emellertid finnas situationer då ett upplöst bolag återfår sin rättskapacitet, exempelvis om bolaget får en ny bolagstillgång eller behöver uppträda inför domstol. 45 I de fallen blir reglerna om likvidation tillämpliga. Av NJA 2000 s. 144 framgår att om ett bolag träder i likvidation efter sin konkurs och får likvidationen registrerad i aktiebolagsregistret innebär det att bolaget återupplivas som juridisk person och därmed återfår sin rättssubjektivitet och partshabilitet. Deras nyvunna kapacitet begränsas emellertid av att bolagsorganen endast får vidta åtgärder som syftar till att avveckla bolaget. Som exempel får de inte driva in fordringar som inte härstammar från bolagets verksamhet. Ett sådant bolag får fullfölja en rättegång men ska i domstol företrädas av den likvidator som utses av Bolagsverket. HD konstaterade att det var bekymmersamt att ett likviderat bolag saknar ett aktiekapital och därmed en möjlighet att ersätta sin motparts rättegångskostnader. Trots det ansåg HD att likvidatorns oberoende ställning till bolaget och det ansvar som kommer med hans uppdrag i viss utsträckning garanterar att bolaget inte otillbörligen används för att driva processer på motpartens risk. Vidare menade domstolen att då det saknas ett allmänt krav på att den som är part i rättegång ska ha ett visst kapital, kan inte ett sådant krav åläggas ett likviderat bolag. Genom att skydda den medellöses rätt till domstolsprövning accepterar HD att det kan leda till att motparten lider en ekonomisk skada. I målet var justitieråden Håstad och Beckman skiljaktiga och anförde för egen del att det saknades anledning att behandla situationen som var för handen annorlunda än den som prövades i NJA 1999 s. 237 då ett bolag upplösts efter konkurs. De menade att en oinskränkt partshabilitet kan användas på ett otillbörligt sätt utan att rättsordningen har något verktyg att sätta emot. 45 Sandström, Svensk Aktiebolagsrätt, s

30 4.8 Det reella processintresset Förvaltarens yttersta uppgift är att tillvarata borgenärernas intressen. Det medför att en konkursförvaltare endast bör skjuta upp bolagets avveckling och träda in i en tvist om han bedömer att det finns goda förutsättningar för att vinna tvisten. Konkursbolagen erhåller dubbelt skydd, både från konkurslagen och från aktiebolagslagen. Reglerna i KL är utformade för att kunna tillämpas på såväl juridiska som fysiska personer. Att endast i undantagsfall frånta en myndig, fysisk person sin rättskapacitet är fundamentalt i ett rättssäkert, modernt samhälle. Det går dock att ifrågasätta i vilken utsträckning samma regler verkligen ska tillämpas även på aktiebolag och vilka motiv som ligger bakom konkursbolagens rätt att processa. I en äldre artikel publicerad i JT lyfter Söderlund frågan och pekar på två särskilt problematiska särdrag mellan aktiebolag och fysiska personer. Först saknar ett aktiebolag en reell ekonomisk möjlighet att driva tvisten vidare. Ett aktiebolag i konkurs inväntar i praktiken bara att konkursförfarandet ska avslutas och att bolaget i samband med det ska avvecklas. Det saknar både resurser och möjlighet att tillfriskna ekonomiskt. Av samma anledning har ett aktiebolag inte heller ett eget intresse av att driva processen. Även om bolaget vinner tvisten står det inför en avveckling och vad det tilldelades efter rättegången kommer inte att stanna kvar i bolaget, utan skiftas till ägarna. De som har något att vinna på tvisten och som därmed har det egentliga intresset av att driva rättegången vidare är aktieägarna. 46 Av de i avsnitten 4.6 och 4.7 refererade rättsfallen 47 har det dock framgått att HD har tillskrivit konkursbolagets intresse av att driva tvisten vidare stor betydelse. I 1999 års fall vägde den omständigheten att konkursbolaget skulle lida stora rättsverkningar om konkursförvaltaren tilläts ta tillbaka sin förklaring, och bolaget därmed inte fick vara part i tvisten längre, tungt. Den omständigheten vägde dock inte tyngre än borgenärernas intresse av att eventuellt öka boets tillgångar. HD angav dock att det var möjligt att meddela undantag från huvudregeln om att upplöst bolag saknar talerätt, om 46 Söderlund, JT 1996/97 nr. 1, s NJA 1999 s. 237 samt 2000 s

31 konkursbolagets intresse av en rättskraftig dom var mycket stort. I sammanhanget bör dock hänsyn tas till motpartens rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Konkursbolagets betalningsoförmåga var ett element som talade mot dess rätt att driva tvisten vidare. Motpartens intresse tycks dock vara att beakta i tredje hand efter konkursboets borgenärer och konkursbolaget. I 2000 års fall tilläts det upplösta, men senare likviderade, bolaget att uppträda som part i domstol. Även om HD noterade att det var bekymmersamt att någon med en garanterad betalningsoförmåga fick partshabilitet menade domstolen att deras rätt till rättegång inte kunde begränsas utan lagstöd. Av de ovan refererade målen kan slutsatsen dras att HD är av uppfattningen att konkursbolagets processintresse inte kan tillskrivas mindre betydelse än motpartens ekonomiska intresse utan åtgärd från lagstiftaren. 31

32 5 Skiljeavtalets verkan i konkurs 5.1 Inledning HD har prövat frågan om vilken verkan ett skiljeavtal har i konkurs vid flera tillfällen. Deras domar har emellertid fått skarp kritik i doktrin där författarna inte anser att domstolen har löst frågan på ett tillfredställande vis. 48 Rättsläget är således inte helt klart och det kan till viss del bero på att ett konkursförfarande och ett skiljeavtal grundar sig på två motstående skyddsintressen som inte med enkelhet låter sig förenas. En konkurs är ett offentligt och statligt förfarande som syftar till att tillgodose borgenärskollektivets intressen, medan ett skiljeförfarande är en privat process avsett endast för avtalsparterna. Även om en tvist om fordran som inletts i allmän domstol före konkursutbrottet i praktiken inte skiljer sig från en liknande prövning i skiljedomstol finns processuella skillnader som medför att lösningen inte alltid blir densamma. Ett förfarande i allmän domstol är en grundläggande rättighet och ett processuellt reglerat förfarande som står öppet för alla, medan ett skiljeförfarande är en avtalsrättslig fråga Om skiljeavtal De som träffar ett förmögenhetsrättsligt avtal kan välja att inkludera en skiljeklausul i avtalet som reglerar hur en tvist som uppkommer i anledning av kontraktet ska avgöras. Klausulen får enligt LSF 1 inte avse ett framtida obestämt rättsförhållande utan är endast giltig om den avser vad som omfattas av det aktuella avtalet. Utan en sådan klausul är allmän domstol enligt huvudregeln behörig att lösa tvisten, en skiljeklausul vilar således på avtalsrättslig 48 Se härom Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 152 f., Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 152 f. 32

33 grund och av detta följer att den ena parten inte kan tvinga sin motpart att infinna sig i en skiljedomstol. Kravet som uppställs i det inledande lagrummet syftar till att parterna ska kunna förutse vilka tvister som inte går att pröva i allmän domstol och vilka rättsverkningar detta får. Av den anledningen måste en skiljeklausul tas med i varje nytt avtal eller tilläggsavtal som parterna träffar. Genom en skiljeklausul avsäger sig parterna den rätt till domstolsprövning som EKMR art. 6 erkänner alla inom unionens territorium, istället blir det fråga om en form av privat rättsskipning där en skiljedomstol bestående av skiljemän som parterna själva utsett avgör tvisten. 50 Partsautonomin medför att det står parterna fritt att välja hur skiljenämnden ska vara sammansatt, emellertid saknas det ofta anledning att frångå den ordning som stadgas i LSF 13. Enligt lagregeln ska det vara tre skiljemän, två vilka parterna själva utser och en tredje som de partsutsedda skiljemännen enas om. De partsutsedda skiljemännen representerar inte vardera partens intressen utan ska vara lika opartiska som den tredje skiljemannen. Att parterna påverkar vilka som dömer i tvisten medför ofta att skiljemän med stor kompentens inom det tvistiga rättsområdet väljs. Det är ofta ett argument för att inkludera en skiljeklausul i avtalet. 51 En skiljedom kan inte överklagas på materiella grunder. Det innebär att oavsett om skiljenämnden har gjort en felaktig avtalstolkning, bortsett från bevisning eller på annat sätt felbedömt målet så kommer deras dom att stå fast. Den enda möjligheten överpröva en skiljedom är genom att föra en klandertalan mot allvarliga processuella fel. Syftet med eninstansförfarandet är att påskynda processen, skiljedomen utgör ett definitivt slut på tvisten som parterna kan rätta sig efter. Det finns emellertid en teoretisk risk för att de måste rätta sig efter en dom som inte stämmer på materiella grunder, och den risken måste vägas in när parterna funderar på att införa en skiljeklausul i sitt avtal. 52 En faktor som inte sällan väger upp de risktaganden som redogjorts för ovan är parternas möjlighet att begränsa vilken insyn allmänheten har i deras tvist. Som 50 Heuman, Specialprocess, s Heuman, Specialprocess, s. 36 f. 52 Heuman, Specialprocess, s. 50 f. 33

34 bekant är allmän domstols handlingar som huvudregel offentliga, vilket riskerar att avslöja omständigheter parterna gärna håller hemliga. 53 Eftersom ett skiljeförfarande är underkastat parternas avtal har de möjlighet att reglera i vad mån ett eventuellt skiljeförfarande ska vara skyddat mot insyn från allmänheten Skiljeavtalets verkan mot tredje man Eftersom en skiljeklausul utgör ett konktraktuellt avstående från den grundläggande rätten till domstolsprövning och därmed vilar på avtalsrättsliga grunder binder det i huvudregel endast avtalsparterna. Det är således avtalets subjektiva omfattning som begränsar parternas möjligheter att överlåta delar av avtalet. Enligt avtalsrättsliga regler uppstår inte bundenhet för en avtalspart om hans motpart företar rättshandlingar i strid med deras avtal. Tredje man har därför ingen rätt att delta i en skiljeprocess oavsett deras intresse av utgången. Det finns emellertid undantag till denna regel och det viktigaste för uppsatsens frågeställning är den om universalsuccession då en avtalspart går i konkurs och avtalet succederas till konkursboet Ett skiljeförfarande pågår vid konkursutbrottet Vilken möjlighet en borgenär har att fortsätta ett redan inlett skiljeförfarande efter ett konkursutbrott är främst en avtalsrättslig fråga, och inte processuell jämfört med vad som beskrivits ovan under kapitel 4. Ett skiljeförfarande är ju ett resultat av partsautonomin som präglar avtalsrätten, medan en allmän domstolsprövning är ett relativt formbundet förfarande öppet för allmänheten. Det saknas direkt lagstöd för vad som gäller om ett skiljeförfarande pågår när det ena bolaget försätts i konkurs. Processlagsberedningen har emellertid uttalat att ett pågående skiljeförfarande får fullföljas eftersom parterna kan ha ett intresse av att få en dom som har rättsverkan också utanför processen. Meddelas en sådan dom bör den inte ha direkt verkan i konkursen även om den kan erkännas bevisverkan i dess jävsprocess. 56 Även om det saknas ett lagstöd 53 Heuman, Specialprocess, s NJA 2000 s Heuman, Specialprocess, s. 30 f. 56 NJA II 1947 s

35 för hur dylik situation ska hanteras är de flesta författare eniga om att KL 3 kap. 9 kan tillämpas analogt. En förutsättning för detta är att dock tvisten rör något konkursbolaget har legitimation att avtala om och således inte sakrättsliga dispositioner Förvaltarens inträdesrätt och skiljedomens rättskraft I den situationen då konkursbolaget är kärande i ett skiljeförfarande som pågår parallellt med konkursförfarandet är Lindskog och Heuman av uppfattningen att det står helt klart att konkursboet kan träda in i tvisten på samma sätt som vid rättegång. Det är inte helt klart hur den situationen ska bedömas då konkursbolaget är svarandepart i förfarandet, men troligtvis har boet rätt att inträda vid sidan av konkursbolaget. 58 Boet bör ha rätt att inträda vid sidan av gäldenären men kan inte tillåtas överta talan fullt ut eftersom en dom enligt praxis binder konkursbolaget även utanför skiljenämnden. 59 Vilken roll konkursförvaltaren får i ett sådant förfarande är också oklart, men vissa anser att hans inträde inte bör binda konkursboet eftersom han inte har full kontroll över processen. 60 Utan tvivel är dock att en konkursförvaltare i regel saknar incitament att biträda sin gäldenär i en tvist där ett anspråk riktas mot honom eftersom ett framgångsrikt käromål medför att boet i vart fall riskerar att ådra sig rättegångskostnader, även om det sagda inte är helt utrett. Om konkursförvaltaren väljer att inte inträda i tvisten står det parterna fritt att fortsätta förfarandet. 61 Huruvida en konkursförvaltare har en valmöjlighet att tillträda skiljeavtalet eller är automatiskt bundet av det har också varit föremål för diskussion. Söderlund har argumenterat för att förvaltaren bör ha en sådan valrätt, eftersom en konkursförvaltare i allmänhet inte automatiskt inträder i konkursbolagets avtal utan har rätt att göra så om det är förenligt med boets intressen. 62 Heuman har kritiserat denna slutsats och har för egen del bl.a. anfört att det finns 57 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 179 f. 58 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s Se NJA 1913 s. 191 samt NJA 2003 s. 3, refererade i avsnitt Se härom Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, not 311, s Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, not 311, s Söderlund, JT Nr /97, s ff. 35

36 anledning att ifrågasätta om konkursförvaltaren verkligen ska ha rätt att välja vilka delar i ett avtal han vill tillträda. 63 Oavsett om förvaltaren biträder sin gäldenär eller inte är det inte helt klart och ostridigt vilken verkan skiljedomen får i konkursen. Eftersom rättsläget är oklart ter det sig enklare att skilja en tvist om fordran från en tvist om tillgång. 5.6 Tvist om fordran En förutsättning för att en borgenär ska få utdelning i en konkurs är att han anmäler det till konkursförvaltaren och bevakar sin fordran vid det fallet ett bevakningsförfarande äger rum. Under bevakningsförfarandet har konkursförvaltaren, en borgenär som bevakar egen fordran samt gäldenären rätt att anmärka på de anmälda fordringarna och begära att deras giltighet prövas. Borgenärens anmärkningsrätt grundas på det starka skyddsintresse konkurslagen har tillerkänt dem. Om ingen anmärker på en fordran ska borgenären som huvudregel anses vara berättigad till vad han yrkat. 64 Exakt vilka rättsverkningar en skiljedom får i konkursförfarandet är inte helt säkert och det beror till viss del på att rättsläget vad gäller lagrummets ordinära tillämpningsområde också dras med en del oklarheter, se ovan under avsnitt 4.2. Om borgenärens anspråk fastställs genom skiljeförfarande och sedan får göras gällande i konkursen får det till verkan att reglerna i KL åsidosätts. Eftersom skiljeförfarandet inte är offentligt kan inte de övriga borgenärerna utnyttja sin rätt att bevaka och intervenera tvisten. Lindskog är av uppfattningen att detta bör tala för att konkursboet inte är bundet av en sådan dom, oavsett förvaltarens inträde. 65 I praxis har dock den motsatta uppfattningen illustrerats i flera rättsfall och i det följande ska NJA 1913 s. 191 och NJA 2003 s. 3 belysas. Båda målen rör förvisso den situationen att tredje man gjort ett skiljeavtal gällande mot ett konkursbo och därmed inlett tvisten efter konkursutbrottet, men de är relevanta för frågan eftersom de behandlar skiljedomens verkan i konkursförfarandet. 63 Heuman, Skiljemannarätt, s. 103 ff. 64 Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 219 ff. 65 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, not 312, s

37 I det äldre plenimålet från 1913 bevakade en borgenär ett reservationsvis angivet belopp med hänvisning till att hans anspråk skulle prövas av skiljenämnd enligt avtalet vilket fordringen grundades på. När skiljenämnden sedermera fastställde ett belopp som konkursboet skulle utge till borgenären förde två andra borgenärer talan mot domen med yrkande att avtalet omöjligen kunde erkännas giltighet i konkursförfarandet med hänsyn till de särskilda föreskrifter som finns för tvistiga fordringar i konkurs. HD fastslog dock att konkursboet var bundet av ett skiljeavtal konkursgäldenären slutit före konkursutbrottet när det rörde obligationsrättsliga frågor och att borgenärerna kan begära tillämpning av skiljeavtalet oberoende av pågående konkursförfarande. Flera av justitieråden var skiljaktiga och menade att domen inte kunde erkännas giltighet eftersom de anmärkande borgenärerna berövades sin bevaknings- och anmärkningsrätt i konkursen. I målet från 2003 hade en stor kreditgivare gått i konkurs. Bolagets åtaganden var återförsäkrade hos andra försäkringsbolag och deras avtal var i stort reglerade av en skiljeklausul. En grupp återförsäkringsgivare inledde därför ett skiljeförfarande mot konkursboet som avslutades med en mellandom enligt vilken återförsäkringsgivarna tillerkändes ersättning och delvis befriades från sitt ansvar. De resterande återförsäkringsgivarna tog fasta på domen och utgick från att deras ansvar skulle fastställas i enlighet med den lagakraftvunna domen. De menade att konkursboet var bundet av ett före konkursen träffat skiljeavtal. Konkursboet invände emellertid och menade att konkursborgenärernas anspråk skulle prövas i enlighet med reglerna i konkurslagen och rätten till intervention eftersom skiljedomen inte hade genomslagskraft i konkursförfarandet. HD började med att referera till det äldre rättsfallet och jämförde sedan konkursboets invändningar med dem som de skiljaktiga justitieråden hade framfört. Invändningarna ansågs förvisso vara motiverade, framförallt med hänsyn till att konkursförvaltaren enligt KL 9 kap. 13 inte var behörig att driva en anmärkningstvist med resultatet att den binder borgenärerna om inte alla borgenärer närvarar vid förlikningssammanträdet. Trots detta ansåg domstolen att ett skiljeavtal ska erkännas verkan i konkursförfarandet. Detta motiverades främst av två anledningar. Till att börja med är ett konkursbo bundet av en dom som meddelas före konkursutbrottet, oavsett 37

38 om den kommer från en skiljenämnd eller en allmän domstol. En sådan dom är inte möjlig att angripa under konkursen endast på grund av att borgenärerna inte fick ta del av processen. Detta, menade HD, medför att det inte heller borde vara anmärkningsvärt att ett avtal som träffats före konkursen binder konkursboet i alla dess delar. Vidare anförde domstolen att det inte är helt uteslutet att övriga borgenärer har rätt att intervenera skiljeförfarandet, men att ett beslut att neka borgenärerna insynsrätt kan medföra att domen inte får genomslagskraft i konkursen. Med anledning därav menade HD att de övriga återförsäkringsgivarna kunde stödja sig på det skiljeavtal de åberopade. En slutsats av detta borde vara att en borgenär har stöd i praxis för att göra en skiljedom gällande i konkursen, oavsett förvaltarens inträde. Trots det finns det flera skäl för borgenären att avstå från att slita en tvist i skiljenämnd. Det står trots allt inte helt klart i vilken utsträckning han kan bevaka en framgångsrik talan. Även om förvaltaren är part i och därmed accepterar processen kvarstår det faktum att konkurslagen uppställer tvingande regler på hur ett förfarande ska gå till. Till detta kommer den risk parten löper för att bli ersättningsskyldig för skiljemännens arvodeskostnader. 5.7 Tvist om tillgång Vad som ovan nämnts om förvaltarens rätt att träda in jämte konkursbolaget i skiljeförfarande om tvistig fordran gäller även när tvisten rör anspråk på tillgång. Vad som skiljer situationerna åt är att motparten har direkt rätt till egendomen vid det fall han vinner tvisten, oberoende av om konkursförvaltaren träder in i förfarandet eller inte. 66 Om förvaltaren väljer att inte träda in i tvisten anses den omtvistade egendomen inte tillhöra konkursboet och tillfaller därmed konkursbolaget om de vinner tvisten Welamson och Mellqvist, Konkurs, s Heuman, Skiljemannarätt, s

39 6 Problem som uppstår vid tvist mot konkursbolag 6.1 Inledning Det står klart att inte endast motparten, utan också konkursförvaltaren och konkursbolaget, har flera frågor att ta ställning till. Förvaltaren måste avgöra om möjligheten att boet berikas av tvisten är värd det ekonomiska risktagande den innebär. Motpartens situation försämras avsevärt om konkursförvaltaren väljer att inte träda in tvisten, eftersom utsikterna att få sina rättegångskostnader ersatta från konkursbolaget är obefintliga. Konkursbolaget å andra sidan befinner sig i den motsatta sitsen, de har allt att vinna men lite att förlora. Eftersom de saknar betalningsförmåga kan de driva tvisten vidare utan något personligt ekonomiskt risktagande. Den dag ett eventuellt betalningsanspråk riktas mot bolaget står de ju ändå inför en avveckling utan eget kapital. Anledningarna till varför styrelsen beslutar att driva tvisten vidare kan vara flera; kanske berör den något de har eget personligt intresse i eller så har de mer ohederliga motiv där det underkapitaliserade bolaget används som en front. Den fortsatta framställningen kommer ta sikte på den just beskrivna situationen, där konkursförvaltaren avstår från att driva tvisten vidare och parterna i tvisten är det insolventa bolaget och deras motpart. Kapitlet har till syfte att belysa vilka alternativ en motpart har när denne snabbt vill avsluta processen och hur fördelningen av rättegångskostnaderna påverkas av motpartens val. 39

40 6.2 Rättegångskostnader Huvudregeln vid fördelning av rättegångskostnader Huvudregeln vid fördelning av rättegångskostnader är som ovan framkommit att den som tappar tvisten ska ersätta den andre partens rättegångskostnader. Regleringen är motiverad ur rättssäkerhetssynpunkt där den som har rätten på sin sida ska få ersättning för de kostnader han ådragit sig när han gjort sin rätt gällande. 68 När konkursbolagen tillåts tvista utan erforderligt kapital medför det att dessa inte behöver göra samma processekonomiska överväganden som varje annat bolag måste göra innan de uppträder som part i domstol Särskilt om rättegångskostnader i skiljeförfarande Parterna är som nämnt under avsnitt 3.3 solidariskt betalningsansvariga för den ersättning skiljemännen anser sig vara berättigade till, LSF 37 1 st. Det innebär att även om den tappande parten har ålagts att ersätta skiljemännen (och sin motpart) kan skiljemännen utkräva sin ersättning från den vinnande parten om de inte till fullo får sina anspråk tillgodosedda. Det resulterar i att den vinnande parten inte endast behöver stå för sina egna rättegångskostnader som han har rätt att få ersatta, utan även för nämndens kostnader. Den vinnande parten kan naturligtvis försöka reglera detta med sin motpart i efterhand men riskerar att inte ens efter en exekutionsansökan få igen vad han solidariskt utgett. 69 Av ovan sagda följer att den som tvistar mot ett insolvent bolag i skiljenämnd befinner sig i en oförmånlig situation som kommer kosta honom mycket pengar, oavsett tvistens utgång. Situationen är lik den som belysts ovan om tvist i allmän domstol, men utmärker sig ändå eftersom motparten inte endast riskerar att behöva betala sina egna rättegångskostnader, utan även är solidariskt ansvarig för skiljemännens arvode. Det medför att den ekonomiska obalansen mellan parterna i den uppkomna situationen är ännu tydligare i skiljeförfaranden än i allmän domstol Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 18 kap Heuman, Specialprocess, s. 27, 48 ff. 70 Heuman, Skiljemannarätt, s

41 6.2.3 Motpartens överväganden Ett bolag som processar mot ett konkursbolag kan inte framtvinga betalning från detta och behöver således bereda sig på att betala sina egna kostnader, även när det vinner. Rättegångskostnaderna är ofta betydande och kan ibland överstiga värdet av föremålet som tvisten rör. Reglerna är därmed mycket oförmånliga för den som processar mot ett konkursbolag och är ett stort skäl till att vilja avsluta tvisten innan den blir mer dyrbar än vad den redan är. Motparten hamnar därmed i en situation där han är låst i en process som bara kommer att kosta pengar. Han har därför starka skäl för att försöka hitta ett mer skyndsamt avslut än att invänta dom. 6.3 Återkalla talan Inledning Ett bolag som finner sig själva i en situation där de processar mot ett insolvent bolag har tydligen stora skäl för att snabbt avsluta tvisten. En första åtgärd kan därför vara att undersöka vilka möjligheter bolaget har att återkalla talan och på så sätt få domstolen eller skiljenämnden att avskriva målet. En viktig fråga i sammanhanget är vilken rättskraft ett sådant avskrivningsbeslut får och hur rättegångskostnaderna fördelas I allmän domstol Är bolaget kärande i tvisten kan de i enlighet med RB 13 kap. 5 återkalla sin talan med resultatet att målet avskrivs. Att notera är att detta inte gäller om situationen är sådan att konkursbolaget redan har ingått i svaromål vid tiden för återkallelsen och yrkar att målet ska prövas i sak. Lagstiftaren har bedömt att svarandes intresse av dom är skäl nog för att pröva målet utan hinder av kärandes återkallelse. Sker en prövning på yrkande av svarande fördelas rättegångskostnaderna enligt huvudregeln. Om svarande inte har något emot det, avskrivs målet efter kärandes återkallelse. Ett avskrivningsbeslut innebär inte hinder för en ny process om samma sak, en återkallad talan och en dom 41

42 skiljer sig således åt i den bemärkelsen att den första inte omfattas av regeln res judicata. 71 Om målet avskrivs ska kärande enligt 18 kap. 5 2 st. stå för rättegångskostnaderna. Bolaget som kanske hade ett hållbart käromål men som på grund av motpartens insolvens fann det olönsamt att driva processen vidare, måste således inte endast stå för sina egna kostnader utan även för motpartens. I samma stycke föreskrivs att kärande undantagsvis kan slippa betala motpartens rättegångskostnader om särskilda skäl föreligger. Som exempel nämner lagkommentaren situationer där svaranden fullgjort sin prestation utan dom eller när det framstår som ändamålslöst att driva processen vidare. I den situation som är för handen är det klart att konkursbolagets betalningsoförmåga kan medföra att det för motparten ter sig ändamålslöst att invänta en dom som inte går att verkställa i de ekonomiska delarna mot konkursbolaget. Trots det står det uttryckligen i lagkommentaren att enbart den omständigheten att motparten sätts i konkurs inte är skäl nog att kvitta rättegångskostnaderna. 72 I ett äldre hovrättsfall menar domstolen att ett aktiebolags konkurs i och för sig kan medföra att det är ändamålslöst för kärande att driva processen vidare, och att det skulle kunna vara en grundad anledning att frångå huvudregeln. Emellertid menar de att kärandebolaget i det aktuella fallet inte hade angivit det som omständighet när de återkallade talan och fastslog därför att kärandebolaget skulle betala för rättegången i enlighet med huvudregeln. 73 Något definitivt svar på frågan om undantaget 18 kap. 5 2 st. är tillämpligt när motparten är insolvent finns således inte. Klart är att en konkurs i sig inte är skäl nog och att själva återkallelsen i vart fall måste grunda sig på motpartens insolvens I skiljenämnd I ett skiljeförfarande har båda parterna rätt att återkalla sina respektive krav med resultatet att skiljemännen avskriver tvisten i den aktuella delen, LSF Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 13 kap Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 18 kap. 5 2 st. 73 Se RH 1984:2. 42

43 . Om den andre parten begär att den återkallade delen av talan ska prövas får den inte avskrivas, detta gäller oberoende om han har gått i svaromål eller inte. Hans rätt är på så sätt obetingad i jämförelse med reglerna i rättegångsbalken. Om motparten inte tar sin rätt till prövning i anspråk ska tvisten avskrivas genom en slutlig skiljedom, LSF 27. Precis som i allmän domstol medför en återkallelse av ett yrkande inte att ett sådant inte får prövas igen i ny tvist. Det kan därför finnas skäl för den andre parten att vilja framtvinga en dom i den tvistiga frågan. Skiljemännen har då att pröva de återstående frågorna. Om den som återkallar ett yrkande ångrar sig bör han ha rätt att återta sin återkallelseförklaring och begära prövning av sina yrkanden igen. Kostnadsfördelningen sker med stöd av RBs regler om inte parterna beslutat om annat i sitt skiljeavtal Motpartens överväganden Om motparten återkallar sin talan kvarstår det faktum att konkursbolaget fortfarande har rätt att begära prövning av tvisten. En förutsättning för att en återkallelse ska innebära ett definitivt avslut på tvisten är således att konkursbolaget går med på att avskriva målet. Om de tvistar med mindre hederliga föresatser torde de i regel begära att processen fortskrider. Om motparten trots det lyckas avsluta tvisten kommer de inte endast att behöva bära sina egna kostnader utan även motpartens. Därutöver kommer de inte att få sitt käromål prövat. Bolaget hamnar alltså i en situation där det måste välja mellan att försöka vinna processen eller minska sina utgifter. Ur ett samhällsperspektiv torde inte detta vara ett önskvärt resultat. Ett av motiven bakom huvudregeln för kostnadsfördelningen var enligt avsnitt 3.2 att stärka rättssäkerheten för de som vill utkräva vad de har rätt till. I svensk rätt saknas det andra alternativ för en part att avsluta processen innan dom faller, om parterna inte lyckas träffa en förlikning. 74 Heuman, Skiljemannarätt, s. 433 ff. 43

44 6.4 Förlika tvisten Allmänt En sista utväg för en tredje man som inte vill fastna i en lång och dyrbar process är att försöka åstadkomma en förlikning, antingen med konkursbolaget eller med konkursboet. Även om de har goda förutsättningar att vinna tvisten kan det vara mer förmånligt att köpa sig fri från processen än fortsätta och därigenom dra på sig höga rättegångskostnader utan att vara säkra på att tvisten leder till utdelning I allmän domstol Vid den situationen att konkursboet har valt att avstå från att driva tvisten kan motparten ändå lämna ett förlikningsanbud till både bolaget och boet. Som ovan redovisats under avsnitt 3.3 får konkursförvaltaren ändra sin förklaring om att avstå från processen och därefter återkalla käromålet. Om den slutliga överenskommelsen sker mellan motparten och boet, ska boet enligt KL 3 kap. 10 underrätta konkursbolaget om detta. Detta för att ge bolaget en chans att tillvarata sin rätt i domstol. Om konkursbolagets ställföreträdare kan ställa beloppet som parterna förlikas om som säkerhet hos konkursboet, åsidosätts förlikningsöverenskommelsen och tvisten fortsätter med de ursprungliga parterna. Vid det fall konkursbolaget vinner har det en redovisningsplikt inför konkursboet för det belopp bolaget tillerkändes i tvisten. Om konkursbolaget tappar tvisten har motparten dock ingen rätt att vända sig till konkursboet för att få ersättning för sina kostnader, trots att boet hade ett intresse i tvisten. Motivet till detta är att konkursbolaget ska få ett tillfälle att berika boet och därmed gynna borgenärerna. Det har dock framhållits i förarbetena och doktrin att förvaltaren inte har en ovillkorlig skyldighet att meddela konkursbolaget om pågående förlikningsförhandlingar. En motpart bör därför kunna kräva att deras förlikningserbjudande ska godtas utan dröjsmål och därmed få stopp på processen. 75 I enlighet med RB 18 kap. 5 ska rättegångskostnaderna kvittas eller fördelas i enlighet med vad parterna avtalat. I praktiken innebär det att motparten i bästa 75 Prop. 1986/87:90 s. 212 samt bilagedelen s. 184 samt Heuman, Specialprocess, s

45 fall kommer undan med att betala sina egna kostnader, utöver summan de erlagt vid förlikningen I skiljenämnd Skiljenämnden bör under förfarandets gång utreda vilken möjlighet det finns för parterna att träffa en uppgörelse. Eftersom hela förfarandet bygger på avtalsfrihet föreligger det inga generella inskränkningar mot deras möjligheter att själva komma överens om hur frågan ska lösas. Är parterna benägna att ta upp en förlikningsdiskussion kan skiljemännen bistå parterna genom att lämna ett slags preliminärt rättsutlåtande, meddela en deldom eller lägga fram ett konkret förslag på lösning. 77 Vad gäller fördelningen av rättegångskostnaderna är det i regel en fråga som regleras i förlikningsavtalet, annars tillämpar nämnden RBs regler Motpartens överväganden Det finns dock anledning att ifrågasätta den uppkomna situationen. Är det verkligen rimligt att en part som kanske skulle nå framgång i en process tvingas in i en oförmånlig förlikning, endast på grund av att han vill undvika att ett bolag inför avveckling processar på hans bekostnad? Ur ett annat perspektiv har det ifrågasatts huruvida det är oetiskt att tillåta en motpart att köpa sig fri från en process mot konkursbolaget. 78 Mot detta har anförts att borgenärerna gynnas av förlikningen eftersom pengar tillkommer boet. Borgenärerna tjänar inget på att konkursbolaget och motparten sitter fast i en process och ur ett konkursrättsligt perspektiv är det som ovan framgått i regel borgenärernas intresse som väger tyngst. 6.5 Fullfölja talan Om bolaget vill utvinna sin rätt i domstol kvarstår alternativet att driva tvisten vidare. När bolaget gör detta måste det, i enlighet med ovan, ha sina rättegångskostnader i åtanke. Trots den viktiga principen som ligger till grund för huvudregeln i 18 kap. 1, måste bolaget överväga varje juridisk åtgärd i 76 Heuman, Specialprocess, s Heuman, Skiljemannarätt s. 408 f. 78 Heuman, Specialprocess, s

46 processen och kanske avstå från vissa handlingar som egentligen hade varit motiverade, endast i syfte att inte öka sitt ombuds kostnadsräkning. Att driva en tvist på det här sättet är inte särskilt affärsmässigt och därför inget som lockar de vinstorienterade aktiebolagen. Om det är olönsamt att driva en process, finns det inget incitament att göra det heller. Det ger bolagen som kanske har rätten på sin sida en ofördelaktig förhandlingsposition mot ett konkursbolag som i praktiken driver tvisten utan något eget ekonomiskt risktagande. 46

47 7 Svarar någon för konkursbolagets rättegångskostnader? 7.1 Inledning De problem som belysts under de föregående kapitlen har alla sin grund i motpartens utsiktslösa möjlighet att få ersättning för sina rättegångskostnader från konkursbolaget. Det ligger därför nära till hands att undersöka möjligheterna att utkräva ersättning från den personkrets som utövar kontroll i konkursbolaget och som har ett konkret intresse av att tvisten drivs vidare. Ett krav på ersättning för rättegångskostnader kan antingen framställas direkt i den aktuella tvisten där konkursbolaget är part, eller senare i en ny tvist. Kapitlet kommer att disponeras på följande vis. Först kommer det utredas vilka personer eller intressegrupper det kan finnas anledning att ålägga ett personligt betalningsansvar. Därefter ska det undersökas i vilken mån det är möjligt att kräva ersättning av dessa i samma tvist som den materiella frågan prövas i. Kapitlet avslutas med ett studium av olika grunder på vilka de olika intressegrupperna kan krävas på ansvar i en ny talan. 7.2 Intressegrupper Styrelsen Efter bolagets konkurs är styrelsen det bolagsorgan som har rätt att besluta om konkursbolaget ska utnyttja sin sekundära rätt att driva tvisten vidare. Styrelsens ansvar för processkostnaderna skulle kunna aktualiseras av deras aktiva val att låta bolaget, sin insolvens till trots, uppträda som part i en tvist. Samtidigt finns det starka skäl mot att ålägga styrelseledamöterna ett ansvar. En styrelsepost innebär inte automatiskt att befattningshavaren har ett personligt intresse av att driva tvisten, då det endast är aktieägarna som gynnas 47

48 av en eventuell utdelning. Även om en styrelseledamot i realiteten ofta äger aktier i bolaget, är det inte givet. I teorin kan en person därmed bli skyldig att ersätta kostnader i en rättegång han inte haft intresse i. En ledamot kan dessutom själv fatta beslut om sitt entledigande vilket gör det möjligt för styrelsen att avträda innan de åläggs personligt betalningsansvar Aktieägarna Aktieägarna är den personkrets som har det egentliga intresset av att driva tvisten vidare. I samband med konkursen har de ju förlorat de pengar de investerat och det kan vara lockande att återvinna en del av dessa. I realiteten har de inget att förlora på att driva tvisten eftersom det insolventa konkursbolaget är det rättssubjekt som i regel åläggs att ersätta motpartens rättegångskostnader. Ett personligt ansvar för aktieägarna skulle minska incitamentet att använda konkursbolaget som verktyg för att tillgodose deras personliga anspråk. 80 En sådan reglering skulle dock urholka det skydd ABL uppställer för aktieägare. Vad konsekvenserna av det skulle kunna bli redogörs för nedan. 7.3 Direkt ansvar i den aktuella processen i allmän domstol Yrkande om ersättning direkt i processen Ett bolag som tvistar mot ett konkursbolag har ett stort intresse av en dom som ger dem rätt att kräva någon annan än konkursbolaget på ersättning för sina rättegångskostnader. Primärt görs detta direkt i samma tvist som rör huvudfrågan genom ett sedvanligt yrkande om ersättning. I avsnitt 7.6 kommer möjligheten att kräva ersättning från intressekretsen bakom bolaget i en ny talan att studeras Mot styrelsen I vilken mån det går att kräva ansvar från styrelsen är inte helt klart. Svaret på frågan har under lång tid varit nekande, främst med hänvisning till det äldre rättsfallet NJA 1981 s Bakgrunden var att åklagare yrkade att en person skulle fällas till ansvar för grov trolöshet mot huvudman efter att han missbrukat sin behörighet att företräda bolaget. Efter det att bolaget gått i konkurs 79 Söderlund, JT 1996/97, nr. 1, s Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland, s

49 beslutade dess konkursförvaltare att en styrelseledamot fullmakt att föra bolagets talan. I hovrätten ogillades talan i ansvarsfrågan och ställföreträdaren för konkursbolaget ålades att ersätta motpartens ombudskostnader. Målet fullföljdes till HD som fastslog att någon som fullföljer en talan i egenskap av ställföreträdare kan inte lagligen i den egenskapen åläggas ett betalningsansvar. Mot detta talar hovrättens dom i det s.k. Punctatormålet där styrelseledamöterna tvingades ersätta vad bolaget hade att utge till sin motpart Mot aktieägarna Även om det är en lockande tanke att ålägga aktieägarna ett gäldansvar som motsvarar deras vinstintresse är det inte förenligt med den trygghet som ABL grundas på. Aktieägarna gynnas av den konkursrättsliga regleringen som tillåter deras konkursbolag att uppträda som part i domstol samtidigt som deras personliga risktagande skyddas av ABL. Länge var uppfattningen att det inte var möjligt att utan lagstöd kräva aktieägarna på ersättning för rättegångskostnaderna i en direkt process. 82 Av visst intresse är härvid en underinstans dom som med stöd av Punctatormålet 83 ålade en aktieägare ansvar för vad bolaget hade att utge till sin motpart Under åberopande av försumlig processföring Vid det fallet en part åläggs att svara för rättegångskostnaderna och hans företrädare har uppträtt försumligt kan parten och dess företrädare enligt RB 18 kap. 7 bli solidariskt ersättningsskyldiga för den merkostnad den försumliga processföringen medfört. Av två HD-avgöranden framgår att en styrelseledamot är sådan ställföreträdare som lagrummet avser. 85 Vilket agerande som är försumligt i den meningen som avses i lagrummet regleras i RB 18 kap. 3 1 st. eller 6. Då problemet ifråga rör konkursbolagets oförmåga att ersätta motpartens kostnader när de tappar målet är endast det senare lagrummet aktuellt att undersöka närmare. Där stadgas att ett sådant agerande som kan medföra ett ansvar att bära motpartens kostnad är; att utebliva från rätten, att 81 RH 2011:24, se vidare under avsnitt och Söderlund, JT 1996/97, nr. 1, s RH 2011: Göteborgs tingsrätt, 3 januari 2014, T , se vidare avsnitt NJA 1981 s. 869 och NJA 2000 s

50 inte iaktta ett föreläggande, att framföra ett foglöst påstående eller invändning, att orsaka ett uppskov i målet eller på annat sätt vålla motparten en kostnad. 86 I vilken mån en styrelseledamot med hänvisning till det aktuella lagrummet kan åläggas ett solidariskt kostnadsansvar med konkursbolaget i situationen som är för handen är inte utrett. Enligt lagrummets ordalydelse krävs ett försumligt och otillbörligt agerande från ställföreträdarens sida. Att driva en process, sin insolvens till trots, är som redan utretts inte otillbörligt eftersom ekonomisk förmåga inte är en förutsättning för att uppträda som part i domstol. Därav följer att ytterligare en förutsättning torde vara att ställföreträdaren utnyttjar insolvensen och driver en svagt grundad process han aldrig hade drivit om han löpt risk att behöva svara för motpartens kostnader. Emellertid tåls det att understryka att det saknas praxis som tar ställning till den uppkomna frågan, varför det inte är klart vad som gäller Lehrbergs lagförslag Bert Lehrberg har uppmärksammat problematiken och försökt hitta en lösning på denna. I sin bok I aktiebolagens skymningsland ger han två konkreta förslag på hur man ska förhindra att konkursbolag används för spekulation på andras bekostnad genom att kunna utkräva ersättning från annan person direkt i tvisten. (a) Personligt gäldansvar Det första förslaget var att genom en lagändring ålägga aktieägarna ett personligt gäldansvar på så sätt att aktiebolagets rättspersonlighet upphör i samband med beslutet om konkurs, och att bolagets rättigheter och skyldigheter därmed övergår på aktieägarna och bolagsföreträdarna. På så sätt skulle incitamentet att snabbt avveckla bolaget och göra upp om skulderna öka för personerna bakom bolaget. 87 En sådan lösning skulle tillgodose borgenärernas intresse av snabb avveckling och högsta möjliga ekonomiska ersättning som skyddas av konkurslagen. 86 Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2013 Zeteo), kommentar till 18 kap Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland, s

51 Det skulle även vara i linje med principerna bakom RB 18 kap. 1, då det plötsligt finns någon att rikta ett anspråk om ersättning för rättegångskostnader mot. Aktieägarna i ett konkursbolag hamnar därmed inte i en bättre position än övriga personer som driver process i domstol. Motparten kan tillvarata sin rätt och domstolen besparas från onödiga processer. Mot förslaget anförd kritik Mot sitt förslag invänder Lehrberg själv att det skulle bli betungande för de enskilda aktieägarna. Ett personligt ansvar för bolagets åtaganden kan i stora bolag innebära personlig konkurs för aktieägarna. Regleringen skulle även urholka det organiserade risktagande som ABL vilar på och därmed riskera att stävja det svenska företagandet. 88 Genom att öka riskerna för finansiering minskar incitamentet att investera pengar i företag med innovativa idéer eller betydande kapitalbehov. Som under avsnitt 7.7 vidareutvecklas hade lagstiftaren att ta ställning till om ett undantag från aktieägarnas ansvarsfrihet skulle införas när den nu gällande aktiebolagslagen utformades. Även om ett sådant ansvar skulle medföra betydande fördelar för en borgenär som lider men till följd av det skydd aktiebolagslagen uppställer för aktieägarna ansågs fördelarna skyddet medförde väga tyngre. 89 Härutöver kan nämnas att det torde vara svårt att urskilja vilka aktieägare som ska åläggas ansvar när aktieägarna inte agerar samstämmigt. En dylik reglering riskerar att drabba någon som blott äger aktier i ett konkursbolag någon annan utnyttjar. (b) Ställa säkerhet i domstol Lehrbergs andra lagförslag var att påföra processande konkursbolag en skyldighet att hos domstolen uppställa säkerhet för ett eventuellt kostnadsansvar. En dylik reglering finns i Lag (1980:307) om skyldighet för utländsk kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader. Sedan Lehrberg framställde sitt förslag har lagen ändrats på så sätt att även en juridisk person som har bildats i ett land inom EU jämställs med svenska juridiska personer. Bakgrunden till ändringen var att den tidigare formuleringen var i strid med den europarättsliga principen om likabehandling 88 Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland, s Prop. 2004/05:85 s. 207 f. 51

52 där ett medlemsland inte får uppställa regler som missgynnar utländska europeiska personer i förhållande till de nationella. Trots att lagen i samband med detta urholkades ansågs den ändå uppfylla en viss funktion, nämligen att avhålla rättssubjekt utanför EU eller EES att föra en svagt grundad talan i svensk domstol. 90 Det är på inget sätt lättare att erhålla betalning från ett konkursbolag än från en utländsk juridisk person. Om Lehrbergs förslag realiserades skulle det säkerligen bota bristerna i den befintliga lagstiftningen eftersom själva grundproblemet är att konkursbolagen tillåts tvista utan kostnadsansvar. Att tvinga någon att erlägga betalning manar densamme till eftertanke innan han driver en tvist vidare. Han måste själv avgöra om hans talan har så stark grund att det är värt att avstå från det yrkade säkerhetsbeloppet. Mot förslaget anförd kritik Skälen till varför riksdagen beslutade om att ändra lagen om utländsk kärandes skyldighet att ställa säkerhet i domstol för rättegångskostnader är relevanta också i situationen som är för handen. Europadomstolen bedömde att det uppställda kravet ställde de utländska personerna i en sämre situation än de svenska. På samma sätt hamnar konkursbolagen i en sämre situation än alla andra som tvistar i svensk domstol. Vidare gynnas den som processar mot ett konkursbolag genom att hamna i en betydligt bättre och tryggare ställning än någon annan i svensk rätt (med undantag från svarande i en process som omfattas av den aktuella lagen). Lars Heuman ställer sig inte främmande till Lehrbergs förslag, men är av uppfattningen att frågan måste betraktas ur ett bredare perspektiv och inte endast med fokus på konkursrätten. Bör det finnas ett allmänt krav på att ställa säkerhet för svarandens kostnader när det finns anledning att anta att kärande inte kommer kunna betala utdömda kostnader? Det är ju inte endast vid tvister mot konkursbolag som en vinnande part kan ha svårt att få ersättning för sina kostnadsanspråk. En allmän reglering skulle inte heller ställa en motpart till ett konkursbolag i bättre ställning än alla andra parter, och kravet på lika- 90 Prop. 1996/97:159 s. 8 ff. 52

53 behandling skulle därmed inte åsidosättas. Heuman menar emellertid att ett sådant förslag medför svåra gränsdragningsproblem. Hur svag ekonomi måste en kärande ha för att krävas på säkerhet och finns det en risk att mindre bemedlade parter bli utestängda från processen? Vem ska pröva kärandes ekonomi och kan man göra undantag för käromål som tycks vara välgrundade? Även om regeln skulle kunna tillämpas i de nu diskuterade konkursrättsliga situationerna med framgång är frågorna kring den så många att den inte utan vidare utredning går att införa i svensk rätt. 91 Det är en viktig rättsgrundsats att alla ska ha rätt till en likvärdig och rättvis prövning. Ett krav på att ställa säkerhet manar till eftertänksamhet innan en part skickar in sin stämningsansökan, och främjar på så sätt önskan att minska onödiga processer. Många parter skulle emellertid avstå från att begära en domstolsprövning av sitt anspråk, oavsett om deras käromål var hållbart eller inte, eftersom de inte har ekonomisk kapacitet att ställa säkerhet. Även Söderlund har berört Lehrbergs förslag och ger Heuman stöd i de svårigheter han pekat ut vid införandet av en sådan reglering. Han ifrågasätter om det finns rättspolitiska skäl till att särbehandla parterna på sådant sätt som beskrivits ovan, även om det motverkar konkursbolagens eventuella spekulationer. En fördel utöver de nämnda är att konkursbolaget tvingas vända sig till en utomstående för att ha råd att ställa säkerhet. I realiteten borde det vara dem med det reella processintresset som väljer att hjälpa konkursbolaget och investera pengar i processen, det vill säga aktieägarna Skiljenämnds behörighet att ålägga annan än bolaget ett kostnadsansvar Vi övergår nu till frågan om vilken behörighet en skiljenämnd har att ålägga annan än konkursbolaget ett kostnadsansvar i den aktuella processen. Det är härvid en fråga om det föreligger ett formellt hinder mot att pröva tredje mans ansvar i processen. Ett skiljeavtal är enligt avtalsrättsliga principer i regel endast bindande mellan parterna. Innebörden av det är som ovan framgått att 91 Heuman, JT 1992/93, nr 2, s. 284 f. 92 Söderlund, JT 1996/97, nr 1, s

54 en tvist mellan en avtalspart och en tredje man inte kan slitas i skiljenämnd. Om det går att visa att tredje man har tillträtt avtalet konkludent kan han emellertid anses vara bunden av skiljeklausulen. Om tredje man är ett rättssubjekt, exempelvis ett moderbolag, följer det av associationsrättsliga principer om rättskapacitet att en juridisk person som huvudregel endast svarar för sina egna förpliktelser och aldrig för andra juridiska personers åtaganden. Av det följer att ett moderbolag som inte tillträtt avtalet konkludent måste stämmas i allmän domstol. 93 Om tredje man istället är en fysisk person är frågan inte lika enkel att besvara. Enligt de allmänna avtalsrättsliga principer som avtalet vilar på borde inte heller en styrelseledamot vara bunden av bolagets skiljeklausul. 94 Frågan har prövats i två hovrättsfall med olika utfall. I det äldre målet ansåg hovrätten att skiljeklausulen inte var tillämplig mellan parterna eftersom en styrelseledamot i regel är att se som tredje man. I det nyare målet ansågs emellertid klausulen gälla även för styrelseledamoten av den anledningen att han känt till klausulen och borde ha räknat med att ett krav grundat på avtalet också den kunde gälla mot honom. 95 Heuman ställer sig tvekande till att ett sådant resonemang verkligen är förenligt med avtalsrättsliga principer. 96 Att det är möjligt att pröva annan än motpartens kostnadsansvar i allmän domstol beror på att det enligt RB 14 kap. 2 är möjligt att kumulera käromål som riktar sig mot flera personer om de stödjer sig på väsentligen samma grund. En sådan möjlighet saknas i LSF varför endast konkursbolagets ansvar i regel torde kunna utkrävas i den aktuella processen. 7.5 Allmän domstols behörighet att pröva ansvar för kostnader utdömda i skiljenämnd När en skiljenämnd meddelat dom och ålagt konkursbolaget att svara för motpartens kostnader är domen verkställbar hos KFM. Vid det fall denne är i konkurs, eller som ett resultat av avslutad konkurs; är upplöst, kommer KFMs ansträngningar inte att inbringa någon ersättning. Fråga uppkommer då om motparten har möjlighet att vända sig till allmän domstol och begära ersättning 93 NJA 2012 s Heuman, Skiljemannarätt, s. 95 ff. 95 RH 1985:90 samt RH1991: Heuman, Skiljemannarätt, s

55 från annan än det insolventa bolaget, eller om han har att hålla sig till prövning i skiljenämnd. Först gäller samma ställningstaganden vad gäller tredje mans bundenhet av avtalet som redogjordes för under avsnittet ovan. Vidare är en förutsättning för att en talan ska prövas i skiljenämnd är att talan grundas på ett rättsförhållande som omfattas av skiljeavtalet. Det är såldes inte nog att parterna har biträtt ett skiljeavtal för att deras samtliga mellanhavanden ska prövas i skiljenämnd. 97 Var gränsen ska dras är inte helt klart. Det torde dock ligga i det utomobligatoriska kravets natur att det inte regleras av ett rättsförhållande. Den omständigheten att talan riktar sig mot ett subjekt som inte är direkt avtalspart pekar också i den riktningen. Att en sådan talan går att ta upp i allmän domstol stödjs även Svea hovrätts mål T1746/95, se vidare under avsnitt 7.7.3, där domstolen tog ställning till i vad mån en aktieägare kunde åläggas ansvar för konkursbolagets förpliktelser när dessa förpliktelser var fastställda i en skiljedom. 7.6 På vilka grunder kan ny talan stämmas in? Yrkande om ersättning i ny rättegång Det är utrett i vilken utsträckning det är möjligt att kräva ansvar från annan än konkursbolaget i den aktuella processen. I det följande ska det studeras på vilka grunder motparten kan ansöka om stämning ånyo där han hemställer att tingsrätten förpliktigar annan än själva konkursbolaget att betala för deras rättegångskostnader enligt tidigare dom Missbruksprincipen Missbruksprincipen innebär att en part som inte kan betala motpartens rättegångskostnader inte ska kunna processa i svensk domstol. När ett konkursbolag uppträder som part i domstol sin betalningsoförmåga till trots, missbrukar de systemet för att få sina anspråk tillgodosedda utan att kunna fullgöra det kostnadsansvar en förlust skulle medföra. Som ovan framgått efterföljs inte denna princip fullt ut eftersom det inte uppställs några krav på 97 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar (mars 2012 Zeteo), avsnitt

56 parternas ekonomi för att de ska beviljas prövning i domstol. 98 I NJA 2000 s. 144 var frågan om ett bolag som gått i konkurs och därefter trätt i likvidation hade rätt att föra talan i domstol. HD uttalade att det var bekymmersamt att ett bolag i likvidation utan aktiekapital kunde dra in andra bolag i en tvist trots att de inte kunde ersätta de senares rättegångskostnader vid förlust. De fann emellertid inte att det fanns stöd vare sig i lag eller i doktrin för att frångå den principen om medellös parts rätt till rättegång. Härav följer att det är svårt att begränsa ett sådant missbruk så länge svensk rätt utgår från att även part med kapitalbrist har rätt att vara part i rättegång Personligt ansvar enligt ABL I syfte att minska möjligheterna att utnyttja aktiebolagsformens skydd har lagstiftaren uppställt regler då en person trots huvudregeln kan bli tvungen att med egna medel svara för bolagets förpliktelser. Lindskog har argumenterat för att reglerna om medansvar för bolagets styrelse, företrädare eller aktieägare bör kunna bli aktuella när de rättshandlar för bolaget efter det att bolaget försatts i konkurs. 99 Regleringen som är utgångspunkt för hans diskussion finns i ABL 25 kap. 13. Där stadgas att när det finns skäl att anta att mer än hälften av bolagets aktiekapital är förbrukat eller att bolaget saknar utmätningsbara tillgångar har styrelsen en aktivitetsplikt då de genast måste upprätta en kontrollbalansräkning och få den granskad av revisor. Om kontrollbalansräkningen utvisar att bolagets aktiekapital de facto är mindre än 50 % måste styrelsen snarast möjligt kalla till bolagsstämma som ska pröva om bolaget ska träda i likvidation. Om stämman besvarar frågan jakande ska styrelsen ansöka om likvidation hos rätten. Vid det fall styrelsen underlåter att göra någon av de tre ovan nämnda åtgärderna svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppstår för bolaget under den tid underlåtenheten består, om de inte kan visa att deras underlåtenhet inte berodde på försumlighet, enligt ABL 25 kap. 18. Styrelsen ansvar aktualiseras således redan vid deras underlåtenhet och det krävs därför inte att deras handlande skadat bolaget för att 98 Heuman, Specialprocess, s. 204 f. 99 Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag (oktober 2008 Zeteo), kap

57 deras ansvar ska aktualiseras. Även den som handlar för bolagets räkning med vetskap om styrelsens underlåtenhet kan åläggas personligt betalningsansvar för de förpliktelser som uppkommer för bolaget genom personens agerande. 100 Syftet med reglerna är att hindra ett bolag som saknar förmåga att infria förpliktelser från att ådra sig nya skyldigheter. På så sätt ska bolagets motparter skyddas från att lida skada av bolagets dispositioner. Väljer styrelsen att trots detta vidta åtgärder som medför att de ådrar sig förpliktelser bör de, jämte de aktieägare som biträder beslutet, kunna bli skadeståndsskyldiga till motparten. 101 Mot detta talar ett hovrättsavgörande, 102 se vidare under avsnitt 7.7.3, där kärande yrkade att bolagets ställföreträdare skulle åläggas ansvar för bolagets förpliktelser då de drivit process trots bolagets insolvens. I första hand gjorde kärande, som företräddes av Stefan Lindskog, gällande att bolagets ställföreträdare var personligt ansvariga för konkursbolagets förpliktelser enligt ABL 25 kap. 13. Domstolen avvisade dock detta med förklaringen att regleringen tog sikte på en helt annan situation, nämligen att likvidationsplikt inträtt. Söderlund delar hovrättens uppfattning och har anfört att en diskussion om bolagets likvidationsplikt är omotiverad eftersom konkursbolaget har erkänd rättshandlingsförmåga Skadestånd för rättegångsmissbruk Rätt till utomobligatoriskt skadestånd föreligger för den som genom brott åsamkats en ren förmögenhetsskada, SkL 2 kap. 2. En ren förmögenhetsskada skulle i sammanhanget kunna vara rättegångskostnader som part inte får ersatta, trots att det föreligger en rätt till det enligt laga kraftvunnen dom. 104 Svensk straffrätt är inte bekant med ett så kallat processbedrägeri i civilrättsliga mål. 105 RB straffbelägger rättegångsförseelser i 9 kap. 1-3 som utgör en form av rättegångsmissbruk och sanktioneras med böter. Där stadgas att den 100 Se Andersson m.fl., Aktiebolagslagen (januari 2013 Zeteo), kommentar till 25 kap Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag (oktober 2008 Zeteo), kap Svea hovrätt, 14 november 1997, mål nr T1746/ Söderlund, JT 1996/97 nr. 1, s Se härom majoritetens resonemang i NJA 2006 s Vad gäller brottmålsprocessen stadgar BrB 15 kap. 5 och 6 att åklagare och målsägande under straffansvar är skyldiga att inte inleda eller föranleda rättegång mot bättre vetande. 57

58 som med insikt om att hans talan är uppenbart ogrundad och mot bättre vetande inleder eller föranleder en rättegång ska dömas till böter. Det samma gäller den som överklagar en dom eller ett beslut trots att den inser att överklagandet är uppenbart ogrundat. Slutligen döms den till böter som har för avsikt att förhala en rättegång genom att ex. framföra uppenbart ogrundade påståenden eller invändningar, innehålla bevis eller på annat sätt vidta otillbörliga åtgärder. Samma straff kan åläggas ett ombud, biträde eller en ställföreträdare. 106 Trots att HD har uttalat att en rättegångsförseelse skulle kunna aktualisera skadeståndsansvar enligt SkL kräver ett sådant ansvar att den skadegrundande handlingen orsakats genom brott. 107 I Ravnsborg mot Sverige var bakgrunden att en person hade dömts till böter för rättegångsförseelse enligt RB 9 kap. 5. Han överklagade till Europadomstolen och hävdade att hans rätt till att, enligt EKMR art. 6, få bemöta de mot honom framförda anklagelserna och till muntlig förhandling hade blivit åsidosatt. Europadomstolen hade därmed att ta ställning till om RBs regler om rättegångsförseelse utgör ett brott (i konventionen: criminal charge) och därmed åtnjuter konventionens skydd. För att det inte var så talade bl.a. att domstolen fick döma till böter utan att åtal hade väckts, att bötesbeloppet för förseelsen var fast och inte inkomstrelaterat, vilket bötespåföljderna till brott normalt är samt att den som döms för rättegångsförseelse inte registreras i kriminalregistret. Europadomstolen slutsats var därmed att det inte rörde sig om ett brott och att det därmed inte var i strid med konventionen att utdöma böter utan separat prövning. 108 Enligt Edelstam har avgörandet endast betydelse när målet avser RB 9 kap. 5. Beträffande de handlingar som redogjorts för ovan ska ett beslut om påföljd för dessa normalt fattas i samband med domen och domstolen bör därför varken frångå muntlighetsprincipen eller den kontradiktoriska principen. 109 Rättsfallet kan ändock vara av visst intresse i sammanhanget eftersom det belyser vikten av att klart definiera vad ett brott är. Enligt SkL ersätts endast en ren förmögenhetsskada som orsakats genom brott. 106 Lindell, Civilprocessen, s Se härom majoritetens resonemang i NJA 2006 s Eur. Court H R., Ravnsborg v. Sweden, judgement of 23 March Edelstam, JT 1994/95 nr. 4, s

59 Sammanfattningsvis har en tredje man rätt att föra skadeståndstalan mot konkursbolagets ställföreträdare om dessa har drivit en onödig process, om domstolen utdömer böter för handlingen och om den anses vara ett brott. 7.7 Ansvarsgenombrott En juridisk metafor Den teoretiskt mest tillämpbara grunden för att söka ansvar hos intressenterna bakom konkursbolaget är ansvarsgenombrott. Principen innebär att det finns ett visst utrymme för en borgenär att söka ersättning för sitt anspråk direkt hos personerna bakom bolaget utan uttryckligt stöd i lag. Principen är ett kraftigt avsteg från huvudregeln om ansvarsfrihet och har därför varit föremål för diskussion i doktrin 110 och i praxis. 111 Frågan behandlas varken under rubriken om ansvar direkt i processen eller under rubriken om ansvarstalan i en ny process. Motivet är att grunden förmodligen kan åberopas i båda processerna i allmän domstol. 112 Det är emellertid inte helt klart. Länge var uppfattningen att det inte var möjligt att kräva en styrelseledamot eller en aktieägare på ansvar direkt i den aktuella processen på annan grund än den om försumlig processföring. 113 Principen är mycket omdiskuterad, men sällan omsatt i praktiken varför det inte står helt klart hur den kan tillämpas. Torsten Sandström har beskrivit den som en juridisk metafor och en samlande beteckning för spretiga och vaga normer, snarare än en fast princip. 114 Som redan framgått är en aktieägares begränsade betalningsansvar för bolagets förpliktelser en grundpelare inom svensk aktiebolagsrätt. För att säkerställa att aktieägarnas ansvarsfrihet inte drabbar borgenärerna negativt har flera säkerhetsklausuler införts i lagen, se avsnitt och Likväl står det klart att det kan uppkomma situationer där aktiebolagets borgenärer lider skada och då det kan vara önskvärt att ålägga aktieägarna ansvar för dessa. I praxis har därför principen om ansvarsgenombrott växt fram, där intressenterna bakom bolaget träffas av bolagets förpliktelser. Vid införandet av den nu 110 Se bl.a. Svensson, JP 2010 s. 235 ff. och Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 335 f. 111 Se avsnitt Se ex. RH 2011:24 och Göteborgs tingsrätt, 3 januari 2014, mål nr T Heuman, JT 1992/93, nr 2, s. 284 f. 114 Sandström, (6 september 2013 Infotorg), Ansvarsgenombrott mot aktiebolags ägare. 59

60 gällande aktiebolagslagen hade man att ta ställning till om denna princip också skulle regleras i lag. I propositionen fastslogs att en sådan princip kan vara önskvärd i situationer där en aktieägares ansvarsfrihet leder till stötande konsekvenser. Den fördelen ansågs emellertid inte överväga vikten av att inte äventyra allmänhetens intresse av att driva verksamhet i aktiebolagsform. Att genom lag acceptera ett avsteg från principen om aktieägarnas organiserade risktagande riskerar att stävja näringslivets utvecklingsmöjligheter genom att göra det mer ekonomiskt riskfyllt att investera i nya företag. Det konstaterades därför att det var mer ändamålsenligt att inte införa en generell lagregel om ansvarsgenombrott, men uttalades samtidigt att det inte fanns något hinder för rättstillämpningen att fortsätta använda och vidareutveckla en sådan princip. 115 Eftersom principen främst fått växa i rättspraxis följer nedan en kronologisk genomgång av fyra utvalda rättsfall Dammbolagsfallet Rekvisiten för ansvarsgenombrott har utarbetats i praxis med avstamp i NJA 1947 s. 142, omständigheterna var följande. Ett bolag bedrev verksamhet vid ett dammbygge som inte var i enlighet med dåvarande lagstiftning. Verksamheten hade förorsakat skador på dammen samt på kringliggande fastigheter. En fastighetsägare väckte talan mot bolaget och yrkade att de måste förpliktas att återställa dammen i lagligt skick samt ersätta honom, dels för de skador deras verksamhet åsamkat honom och dels för hans rättegångskostnader. Efter att domstolen avgjort tvisten till fastighetsägarens fördel försökte han inkassera de utdömda beloppen varpå bolagets ledning meddelade att bolaget saknade tillgångar och att bolaget med anledning därav trätt i likvidation. Fastighetsägaren hemställde i ny talan att domstolen måste förplikta dammbolagets ägare att ersätta honom. Dammbolaget ägdes av fem bolag som bedrev vattenkraftverk i närområdet. HD konstaterade att de fem bolagen hade startat dammbolaget för att parterna gemensamt skulle kunna förvärva och utnyttja dammen, verksamheten hade således bedrivits i deras intresse och de hade alla dragit stor nytta av den. Dammbolaget var därmed inte ett självständigt bolag utan endast ett verkställighetsorgan. Med hänsyn 115 Prop. 2004/05:85 s

61 därtill fick bolagen solidariskt svara för den av domstol utdömda ersättningen till fastighetsägaren. Ur avgörande går det att identifiera tre rekvisit som gemensamt kan medföra att aktiebolagets förpliktelser kanaliseras till intressenterna bakom bolaget, nämligen att: a. Bolaget har inte ett självständigt affärsmässigt syfte, b. Bolaget har inte en självständig förvaltning, och, c. Bolaget var underkapitaliserat i förhållande till den verksamhet det skulle bedriva. Vid det fallet det förpliktade bolaget uppfyller ovan nämnda rekvisit kan det vara aktuellt att pröva i vilken mån deras ansvar ska träffa en intressent som har utövat bestämmande inflytande över bolaget Svea hovrätts mål T1746/95 Bakgrunden till Svea hovrätts mål T1746/ var att ett konkursbolag, sin insolvens till trots, hade upprätt som part i ett skiljeförfarande och åsamkat sin motpart skada när de i egenskap av tappande part inte kunde ersätta motpartens rättegångskostnader. Motparten, KFP, hemställde att tingsrätten skulle förplikta konkursbolagets ställföreträdare, JL m.fl, att ansvara för bolagets förpliktelser. Till stöd för sin talan åberopade KFP flera grunder, 118 varav den sista om ansvarsgenombrott var den enda som kom att prövas och som är utav intresse i sammanhanget. Tingsrätten konstaterade att konkursbolaget hade drivit en process trots att bolaget saknade egentligt intresse av att nå framgång med densamma eftersom det enda syftet var att berika aktieägarna. Bolaget saknade därmed ett affärsmässigt syfte. Bolaget var vidare underkapitaliserat och osjälvständigt jämte ställföreträdarna varför tingsrätten fann att bolagets ställföreträdare hade utnyttjat ABLs skydd på bekostnad av en borgenär. KFPs talan bifölls därför, men fullföljdes senare av JL m.fl. till hovrätten. 116 Rodhe, Festskrift till Jan Hellner, s. 481 ff. 117 Svea hovrätt, 14 november 1997, mål nr T1746/ Se ovan under avsnitt om bolagets förstahandsgrund. 61

62 Hovrätten uttalade att principen om ansvarsgenombrott endast fick tillämpas med stor försiktighet. En grundförutsättning för principens tillämplighet måste vara att konkursbolagets verksamhet drivits på ett i förhållande till borgenärerna otillbörligt sätt. Käranden hade inte påstått att den egentliga verksamheten i bolaget var otillbörligt, vad som hävdades vara otillbörligt var styrelseledamöternas åtgärd att driva en process med konkursbolaget som täckmantel efter konkursutbrottet. Hovrätten konstaterade att skiljeförfarandet hade grundat sig på ett avtal som parterna ingått före konkursutbrottet och att ingen hade påstått att det var ogiltigt. Vidare ansåg inte hovrätten att det fans skäl att påstå att processen skulle varit onödig eller utsiktslös från konkursbolagets sida. För detta talade att konkursboet hade betingat sig ersättning vid händelse av vinst. Vid en samlad bedömning av det anförda ogillade hovrätten KFPs talan. I sammanhanget är det intressant att notera att det faktum att konkursboet förbehåll sig rätten att erhålla en del av vinsten talade mot ett ansvarsgenombrott. Som nedan kommer att utvecklas har det senare anförts att den omständigheten att boet väljer att driva en tvist genom det underkapitaliserade konkursbolaget ansetts vara otillbörlig Konkursförvaltarfallet I NJA 2006 s. 420 hade HD att ta ställning till i vilken mån en konkursförvaltare kunde åläggas att svara för de fordringar han ådragit ett konkursbo utan betalningsförmåga. A hade utsetts till konkursförvaltare i fyra bolagskonkurser. Bolagen saknade egentliga tillgångar och den enda borgenären var staten. I egenskap av företrädare för konkursbona väckte A talan om bristtäckningsansvar enligt aktiebolagslagen mot kärandena och yrkade kvarstad i deras egendom. Talan ogillades i hovrätten varför konkursbona ålades att utge ersättning för kärandenas rättegångskostnader. Då konkursboet saknade förmåga ersätta dessa väckte kärandena en ny talan mot konkursförvaltaren och yrkade att han genom att väcka talan om bristtäckning vid skadeståndsansvar var skyldig att vid ett ogillande av talan se till att motparterna kunde få ersättning för sina utdömda rättegångskostnader. Tingsrätten konstaterade att yrkandet rörde en fråga vilken det ännu inte fanns ett tydligt svar på, varför de med parternas samtycke hänsköt frågan till HD. HD besvarade frågan nekande 62

63 men justitieråden Håstad och Calissendorff var skiljaktig avseende motiveringen. Av intresse för frågan om ansvarsgenombrott är i synnerhet de sistnämndas bedömning. Majoriteten utgick från KL 17 kap. 1 som stipulerar att en konkursförvaltare är skyldig att ersätta de skador som han av oaktsamhet åsamkar boet, gäldenären eller konkursborgenärerna vid fullgörandet av sitt uppdrag. Eftersom skadelidande inte tillhörde en av skyddskategorierna övergick domstolen till att pröva om skadeståndsansvar kunde föreligga enligt normskyddsläran därför att han åsidosatt en norm till skydd för tredje man. Majoriteten besvarade frågan nekande eftersom det i svensk rätt saknas ett krav på att den som är part i rättegång ska ställa säkerhet för motpartens rättegångskostnader och det finns inget stöd för att just en konkursförvaltare skulle ha en generell skyldighet att vid skadeståndsansvar se till att motparten kan få sina rättegångskostnader ersatta vid ogillande av talan. HD ställde sig dock inte främmande till att det kunde finnas situationer då en konkursförvaltare får hållas ansvarig men gav inga exempel på en sådan situation. Majoriteten gjorde det tydligt att principen om medellös parts rätt till rättegång väger tyngre än vinnande parts rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Minoriteten betraktade istället frågan ur perspektivet ansvarsgenombrott och utvecklade därmed vad majoriteten kan ha avsett när de uttalade att ansvar för en konkursförvaltare kan aktualiseras i vissa speciella fall. 119 De underströk att principen ska användas med synnerlig restriktivitet eftersom den är ett stort avsteg från reglerna om aktieägarnas ansvarsfrihet. Principen bör i synnerhet vara tillämplig när det är fråga om ofrivilliga borgenärer till rättssubjekt som bedriver verksamhet på annans risk. Ansvarsgenombrottet riktar sig vanligtvis mot en bakomliggande intressent som har ett bestämmande inflytande över den ansvarsgrundande verksamheten. I det aktuella målet var detta primärt staten i egenskap av ensam borgenär, men eftersom anspråket riktade sig mot konkursförvaltaren var det istället fråga om att pröva ställföreträdarens ansvar. Innan minoriteten tog ställning till frågan om det var möjligt att kanalisera ansvarsgenombrott via konkursförvaltaren analyserade de vilka konsekvenser 119 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s

64 detta skulle medföra. En fördel var att ansvaret för rättegångskostnaderna skulle åläggas den person som de facto beslutat om att inleda rättegången, en annan var att konkursförvaltaren skulle tvingas identifiera de som har intresse av att processen drivs och begära att de åtog sig risken för den. En nackdel skulle vara att en skyldighet för konkursförvaltare att ställa säkerhet för motpartens rättegångskostnader skulle vara i strid med principen om medellösas rätt till rättegång. Minoriteten fann med anledning därav att det måste vara en situation med särskilda förhållanden som aktualiserar principen om ansvarsgenombrott. Som exempel på en situation som skulle kunna omfattas av principen nämnde de den då ett konkursbo förvärvar ett processföremål från någon som tillförsäkras en andel av eventuell vinst. Eftersom inga speciella omständigheter låg till grund för målet instämde de i majoritetens domslut och besvarade den från tingsrätten hänskjutna frågan nekande. Av det sagda följer att minoriteten till viss del tog avstånd från vad hovrätten uttalade i T1746/95. I det målet fördes förvisso talan mot styrelseledamöterna och inte mot konkursförvaltaren. Att ett konkursbo förbehåller sig rätten att berika sig på konkursbolagets tvist är otillbörligt eftersom boet driver process utan egen ekonomisk risk. Har boet intresse i målets utgång är det etiskt korrekta att själva träda in i målet och bära ett eget kostnadsansvar Punctatormålet I hovrättsfallet RH 2011:24 var frågan istället i vad mån ett aktiebolags ansvar kunde drabba en styrelseledamot utan bevisat aktieinnehav i bolaget. Bakgrunden var att P var ensam styrelseledamot i ett bolag när bolaget försattes i konkurs. Konkursförvaltaren avyttrade boets skadeståndsfordran mot P till bolaget Punctator AB. Punctator väckte sedermera talan mot P under åberopande av de förvärvade skadeståndsfordringarna. Talan ogillades i såväl tingsrätten som hovrätten varför Punctator förpliktades att till P utge ersättning för hans rättegångskostnader om drygt en halv miljon kronor jämte ränta. Punctator förmådde endast att betala en bråkdel av Ps rättegångskostnader innan bolaget till följd av ett ofruktbart utmätningsförsök gick i konkurs. Det blev ingen utdelning i konkursen. 64

65 Punctator ägdes till fullo av ett aktiebolag med säte på Gibraltar. Det aktiebolaget äges av ytterligare två aktiebolag, också med säte på Gibraltar, vilka i sin tur ägde varandra korsvis. Punctators ägandestruktur var därmed uppbyggd på ett sätt som gjorde det omöjligt att ta reda på vilka de egentliga ägarna i bolaget var. Under första delen av processen satt O i Punctators styrelse, han ersättes sedan av M. Ingen av styrelseledamöterna verkade till att bringa klarhet i vem som egentligen ägde bolaget. P väckte en ny talan i tingsrätten och åberopade att Punctators styrelseledamöter O och M skulle åläggas ett personligt betalningsansvar under principen om ansvarsgenombrott. Av utredningen hade det framkommit att Punctators enda verksamhet hade varit att driva processen mot P. Utöver det lagstadgade aktiekapitalet om hundratusen kronor saknade bolaget tillgångar och drev i övrigt ingen inkomstbringande verksamhet. O och M invände och anförde i första hand att ansvarsgenombrott endast tar sikte på bolagets aktieägare, och i andra hand att reglerna om ansvarsgenombrott inte var tillämpliga. När hovrätten motiverade sin dom var en utgångspunkt i målet var det faktum att Punctators enda verksamhet var att driva processen mot P. Ingen av styrelseledamöterna hade heller förnekat att avsikten med att bedriva verksamheten i aktiebolagsform var att undgå ett personligt ansvar för bolagets förpliktelser. Punctator var därutöver grovt underkapitaliserat i förhållande till den verksamhet de hade bedrivit. Under processens gång hade bolagets egna ombudskostnader och de senare utdömda kostnaderna till följd av den förlorade tvisten uppgått till långt mer än de hundratusen bolaget hade i aktiekapital. Slutligen hade Punctators ägare gjort det omöjligt att utreda den bakomliggande ägarstrukturen genom att placera moderbolagen utomlands. Hovrätten ansåg att varje åtgärd var vidtagen i syfte att utnyttja den aktiebolagsrättsliga skyddslagstiftningen för att slå ut de processrättsliga principerna om rättegångskostnadsansvar. På så sätt hade bolaget tvingat P att ingå svaromål i en lång och kostsam process utan egen ekonomisk risk. Utredningen visade att styrelseledamöterna hade varit väl införstådda med bolagets syfte, verksamhet, ägarstruktur och ekonomiska situation. Med anledning av de särskilda omständigheterna som förelåg i målet fann hovrätten 65

66 att styrelseledamöterna M och O skulle åläggas ett personligt betalningsansvar för Ps rättegångskostnader enligt principen om ansvarsgenombrott. Hovrätten var sålunda tvungen att göra en avvägning mellan två viktiga principer; principen om aktieägarens begränsade ansvar och principen om tappandes rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Som ovan framhållits är båda principerna viktiga ur ett samhällsperspektiv. Den senare fick dock företräde eftersom den första missbrukade på ett illojalt sätt som inte förtjänade lagstiftarens skydd. Avgörandet skiljer sig från de tidigare målen på så sätt att det i målet var tydligt att det inte endast rörde sig om ett underkapitaliserat bolag som sökte tillvarata sin rätt, utan om ett företag som såg ett affärstillfälle och missbrukade rättsordningen. En dom till bolagets fördel hade banat väg för än fler företag att med minimalkapitaliserade bolag som sköld tvinga in motparter i dyrbara och kostsamma processer utan att ta större risk än att förlora aktiekapitalet. Det står dock inte klart vilket värde målet ska tillskrivas. Det har förvisso använts i Göteborgs tingsrätt mål nr T för att ålägga en aktieägare ansvar för bolagets rättegångskostnader. Målet har fullföljts till hovrätten varför det inte står helt klart att resonemanget stämmer. 7.8 Slutsats Det står klart att det inte är helt enkelt att avsluta en process mot ett insolvent bolag utan att det står motparten dyrt. I praxis trycker domstolarna hårt på principerna om medellös parts rätt till rättegång och vikten av skydda aktieägarna från bolagets förpliktelser. Trots att problematiken har diskuterats under decennier är rättsläget ändå inte helt klart. Punctatormålet är hitintills det vassaste vapnet mot bolag som använder regleringen för att driva tvist på motpartens bekostnad. Det är emellertid en princip som domstolarna tydligen drar sig för att använda eftersom den inskränker andra viktiga och rättspolitiskt accepterade principer. I avsaknad av lagstöd hade det därför varit önskvärt med ett prejudikat som klart redogjorde för de situationer då principen om ansvarsgenombrott får tillämpas. 66

67 8 Riskfri tvistelösning som affärsmodell 8.1 Inledning Under de föregående avsnitten har det illustrerats hur konkursbolag tillåts uppträda som part i domstol trots att de kommit på obestånd. Konsekvenserna för motparten är i synnerhet att de inte kan utkräva bolaget på sina rättegångskostnader vid det fall de vinner tvisten. Regleringen har ansetts vara legitim av två anledningar, dels att ekonomiska resurser inte ska vara ett hinder för en rättvis domstolsprövning och dels att konkursbolagen kan ha ett intresse av en lagakraftvunnen dom. I det följande ska det undersökas om nuvarande reglering kan utnyttjas på en bredare front än vid konkursförfaranden. 8.2 Processtorpeder och processbolag Lindskog har med utgångspunkt i konkursförvaltarfallet diskuterat frågan om medansvar vid s.k. processtorpederi. 120 Huvudfrågan i konkursförvaltarfallet var, som nämnt ovan under 7.7.4, om ett ansvar för rättegångskostnader kunde kanaliseras till en konkursförvaltare som väckt talan trots att konkursboet saknade tillgångar. I målet uttalade majoriteten att det inte åligger någon en generell skyldighet att garantera att motparten får ersättning för sina rättegångskostnader, men att ett sådant ansvar kan tänkas i speciella fall. Någon vidare förklaring av vad en sådan situation skulle kunna vara framställs inte och det är inte klart om detta berodde på att domstolen inte hade någon särskild situation i åtanke, eller om de endast undvek att uttala sig på ett sätt som gjorde det svårt att i framtiden pröva en sådan situation. Minoriteten utvecklade emellertid frågan och nämnde en tänkbar situation som skulle kunna vara så särskild att den aktualiserade ett medansvar, nämligen att 120 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 337 ff. 67

68 konkursboet förvärvar ett processföremål och sedan driver processen åt överlåtaren som genom avtal har tillförsäkrats en andel i eventuell vinst. 121 I det följande ska exemplet analyseras ur ett bredare perspektiv än det att det rör sig om huruvida ett medansvar skulle kunna åläggas just en konkursförvaltare. Lindskog menar att en viktig utgångspunkt i frågan är att processbolaget har förvärvat processföremålet och att detta således inte tillkom bolaget originärt. Medansvar bör således inte aktualiseras när ett konkursbolag blott fortsätter driva sin tvist efter förvaltarens avstående. Lindskog ställer sig dock mer tveksam till situationen när en konkursförvaltare avstår från att driva en tvist och överlåter den till konkursbolaget, men där boet genom ett avtal frånsäger sig allt ansvarar de processuella kostnaderna och förbehåller sig rätten att i händelse av vinst dela på processutfallet. 122 En koppling kan härvid göras till Svea hovrätts mål T 1746/95, som behandlas ovan i avsnitt 7.7.3, där Lindskog var ombud till den tappande parten som försökte övertyga hovrätten om att kanalisera ansvaret för konkursbolagets förpliktelser till bolagets ställföreträdare. Konkursbolaget hade förvärvat fordringen från boet med ett vinstandelsavtal och domstolen ansåg att det talade för ställföreträdarnas ansvarsfrihet, eftersom det visade att konkursförvaltaren bedömde att processen inte var onödig och utsiktslös. Att notera är emellertid att man i målet prövade ställföreträdarnas ansvar och i vilken mån de använt sig av konkursbolaget som processtorped. Hade frågan istället rört huruvida konkursboet gjorde sig skyldig till det samma kan utgången ha blivit en annan. Om man jämför det två situationerna Lindskog vill särskilja kan man konstatera att det dels rör sig om ett konkursbolag som självständigt fortsätter driva en redan påbörjad tvist, och dels om ett konkursbolag som i samförstånd med annan partiellt driver tvisten åt den senare. Enligt Lindskog, och minoriteten i HDs avgörande, ligger det otillbörliga som skulle kunna utlösa ett kostnadsansvar i att tillskapa en situation där medellösheten utnyttjas, inte endast i att vara medellös och tillvarata sin rätt. För att visa varför det inte är 121 NJA 2006 s Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 337, not

69 otillbörligt jämför Lindskog den position en motpart befinner sig när bolaget har gått i konkurs med den de befinner sig i innan motparten går i konkurs. Motpartens situation är lika prekär oavsett om det insolventa bolaget är försatt i konkurs eller inte. En tillskapad situation är således en där den som äger en process placerar den i ett annat bolag. För att ett ansvar för processbolagets förpliktelser ska aktualiseras krävs därutöver att den som äger och omplacerar processobjektet har ett eget ekonomiskt intresse i tvistens utgång. Märk dock att en sådan placering inte automatiskt kan leda till ett medansvar eftersom ett organiserat risktagande är själva grundsyftet med aktiebolagsformen. Blott den omständigheten att ett moderbolag väljer att starta ett dotterbolag som har till verksamhet att driva moderbolagets tvist är således inte tillräckligt för att aktualisera ett medansvar för moderbolaget. 123 Det krävs ytterligare ett rekvisit, nämligen att processbolaget är underkapitaliserat i förhållande till den verksamhet bolaget bedriver. Att ett bolag måste vara tillräckligt kapitaliserat för att kunna betala sina skulder är en grundläggande förutsättning för att aktiebolagen ska vara ett fungerande institut. Om bolaget startas för att driva en tvist men inte kapitaliseras tillräckligt för att kunna svara för de kostnader tvisten rimligtvis kan medföra är det fråga om ett otillbörligt utnyttjade av skyddet för medellös parts rätt till rättegång. Processbolaget används då som en form av processtorped. 124 Av exemplet kan slutsatsen dras att det inte är medellösheten i sig som skulle utlösa en form av ansvar, utan att den används som en front av någon med ett ekonomiskt intresse i syfte att undgå ett kostnadsansvar. Från den ovan behandlade situationen kan en parallell dras till bolag där ett antal processägare med identiska anspråk går samman och driver rättegång mot det subjekt anspråken riktar sig. Som ovan nämnts är det inte otillbörligt att vilja begränsa sin risk till ett särskilt bolag. Ett krav är emellertid att bolaget har tillräckligt med kapital för att kunna svara för motpartens kostnader i händelse av förlust. När intresset är delat menar Lindskog att risken ska stå i 123 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 337 f. 124 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 338 f. 69

70 proportion till varje delägares intresse. En konkursförvaltare som enligt ovan överlåter tvisten till konkursbolaget med ett vinstandelsavtal borde därför stå för rättegångskostnaderna i proportion till den vinst boet är berättigat till. 125 Slutsatsvis kan konstateras att Lindskog är av uppfattningen att den ovan utmejslade modellen bör kunna aktualisera ett medansvar. Sålunda ska inte en underkapitaliserad processtorped hindras från att driva en tvist, hans rättegångskostnader ska dock drabba den med det reella processintresset. Om processtorpeden inte fick föra sin talan endast på grund av sin medellöshet skulle det vara i strid med principen om allas rätt till rättegång. Lindskog anför att ett processhinder i regel kräver lagstöd om talan inte är så otillbörlig att den är i strid med goda seder. Enligt honom är processtorpederi inte det. 126 Ett mål som rörde just vilket värde god sed skulle tillskrivas i ett mål var nyligen föremål för prövning i Tyskland. För att vidga våra vyer är det i sammanhanget intressant att rikta blicken bortom Sveriges gränser och se hur frågan har kommit att behandlas där. 8.3 Cartel Damage Claims ES Den 17 december 2013 avgjorde Düsseldorfs distriktsdomstol ett mål 127 där de avslog kärandes talan eftersom kärande drev processen i strid med god sed. Bakgrunden var att den tyska myndigheten mot karteller hade utfärdat höga böter till en grupp cementtillverkare för deras deltagande i en priskartell. De europarättsliga konkurrensreglerna tillerkänner varje unionsmedborgare eller företag en rätt till skadestånd för de skador de lidit i samband med en kartell. 128 I kölvattnet av detta såg bolaget Cartel Damage Claims (vidare CDC) en affärsmöjlighet och åtog sig driva skadeståndstalan åt de bolag som påverkats av kartellen. Bolagets verksamhetsidé var enkel, genom att köpa de drabbade bolagens skadeståndsfordringar för en liten summa (i regel runt 100) kunde de samla anspråken i ett bolag och driva en gemensam process mot cementtillverkarna. Om bolagen sålde sina fordringar kunde de undvika tviste- 125 Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s Lindskog, Festskrift till Lars Heuman, s. 341 f. 127 Landgericht Dusseldorf, 17 December 2013, File number 37 O 200/ 09 [Kart]. 128 Regeringskansliets Faktapromemoria 2013/14:FPM125, s

71 lösningens baksidor, så som att det tog tid, medförde en ekonomisk risk, kunde skada företagsrelationerna osv., samtidigt som de tillförsäkrades en viss procent av eventuell vinst. CDC behöll den resterande procenten som ersättning för sitt arbete. Enligt CDCs egen utsaga är bolaget det främsta i Europa när det gäller att bistå privata rättssubjekt med att tillvarata sin rätt. 129 CDC väckte sedermera talan genom ett dotterbolag. Intressenterna bakom dotterbolaget var således de orginära processägarna och ägarna till CDC. När talan väcktes hade de förvärvat tredje mans skadeståndskrav till ett värde av 176 miljoner. Dotterbolaget hade mycket få egna tillgångar och kunde enligt egen utsaga endast ersätta rättegångskostnader till ett värde av 5 miljoner, vid eventuell förlust. Tvistens slutliga värde blev emellertid 30 miljoner. Det tyska avgörandet löd enligt följande. Enligt tysk rätt behöver den som vill driva in tredje mans fordringar en licens. CDC saknade en sådan under sin första verksamhetstid och hade således samlat in fordringarna i strid med lag, varför anspråken som hänförde sig till den första tiden var ogiltiga. CDC hade emellertid i ett senare skede anskaffat sig en sådan licens och därefter bedrivit sin verksamhet i enlighet med den aktuella lagen. Trots detta ansåg domstolen att även de senare anspråken var ogiltiga eftersom CDCs företagsmodell var i strid med public policy. Precis som i svensk rätt vilar den tyska civilprocessen på principen om att den som förlorar en tvist ska ersätta den vinnande parten för sina rättegångskostnader. CDCs organisation var uppbyggd på sådant sätt att de omöjligen kunde ersätta sina motparter om de förlorade tvisten; i likhet med de svenska processtorpederna (och konkursbolagen) undvek de allt processekonomiskt risktagande och hade på så vis allt att vinna, men inget att förlora. Att minimera sitt bolags tillgångar endast i syfte att undvika rättegångskostnadsansvar var enligt den tyska domstolen i strid med public policy och en dom till deras fördel hade varit stötande Jmf. Det europarättsliga begreppet private antitrust enforcement. 130 Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, Alert Memorandum, 8 januari

72 Det tyska avgörandet är på inget sätt prejudicerande, men har ett resonemang som ändå är intressant då vi tittar på den svenska civilprocessen då den ena parten saknar medel och detta används på ett otillbörligt sätt. I grund och botten handlar det om hur man kan tillgodose rätten att föra sin talan i domstol utan att låta den urholkas och utnyttjas av ett ekonomiskt vinstorienterat rättssubjekt. Lösningen är inte möjlig att adoptera rakt av på problemet som är för handen, eftersom det skulle medföra svåra gränsdragningsfrågor. Får ingen med dålig ekonomi driva process i svensk domstol? I det tyska målet stod det klart att CDC medvetet hade försökt kringgå sitt rättegångskostnadsansvar. Att samma resonemang skulle vara tillämpligt på alla tvister där kärande har få tillgångar är därmed inte sagt. En utgångspunkt blir då att visa att kärande driver tvisten med ett dubiöst uppsåt. 8.4 Punctator AB och Indept AB Inledning Under avsnitt 8.2 har frågan om processtorpeder berörts. Innan uppsatsen övergår till en avslutande analys ska det följande avsnittet illustrera två svenska exempel bolag som likt CDC sökt dra nytta av en affärsmodell om riskfri tvistelösning Punctator AB Bakgrunden i målet har beskrivits i avsnitt 7.7.5, till detta kan tilläggas att Punctator AB köpte skadeståndsfordran för ett belopp om kr och drev under åberopande av nämnda fordran process mot en privatperson med yrkande om närmare 3,4 miljoner kr. Punctator förlorade målet och ålades att ersätta sin motparts rättegångskostnader om drygt kr, något de inte förmådde göra varför de senare gick i konkurs. Motparten åberopade därför ersättning från Punctators styrelseledamöter och anförde som rättslig grund principen om ansvarsgenombrott. Hovrätten fann principen vara tillämplig, i mångt och mycket med samma resonemang som redovisats ovan rörande processtorpeder. Processföremålet tillhörde inte Punctator orginärt, bolaget var underkapitaliserat och intresset för tvistens 72

73 utgång låg hos moderbolagen. Punctator är ett klart exempel på ett processbolag som utnyttjade systemet om aktieägares begränsade ansvar för bolagets förpliktelser och principen om medellös parts rätt till rättegång. Det ekonomiska risktagandet var begränsat till vad moderbolaget hade investerat, alltså kr i nödvändigt aktiekapital och kr i försäljningslikvid. Verksamheten kunde emellertid inbringa uppemot 3,4 miljoner. Själva företagsidén var således att generera vinst genom tvistelösning med liten ekonomisk risk Indept AB När finanskoncernen Independent gick i konkurs som en följd av finanskrisen i början av 1990 talet utsågs ett flertal konkursförvaltare för att avveckla bolagen och tills dess förvalta bolagens tillgångar och skulder. I kölvattnet av konkurserna i koncernens bolag hade förvaltarna att bestämma om de skulle väcka talan mot bolagens tidigare anställda. Förvaltarna ansåg att det förelåg en processgemenskap mellan deras konkursbon varför de gemensamt startade bolaget Indept AB till vilket de från respektive bo överlät sina anspråk. I bolagets styrelse satt de två konkursförvaltarna, ytterligare en advokat från deras byrå samt deras revisor. 131 Bolagets enda syfte var att driva tvisten mot de två tidigare arbetstagarna. De stämdes på 8 miljoner kronor jämte ränta från år 1992 till 1998, enligt räntelagens 5 och därefter enligt 6 till dess betalning skedde. När Independents konkurs avslutades överfördes konkursbonas ägandedelar i Indept till ett annat bolag vilket kontrollerades av konkursförvaltarnas advokatbyrås aktiebolag. När TSM kontaktade Indepts företrädare framkom det att bolaget saknade möjlighet att ersätta motparternas rättegångskostnader vid det fall bolaget tappade tvisten, de hade endast aktiekapitalet att hålla sig till. Trots att TSM inte hade något att erinra mot processbolaget uttryckte den oro för att Indept tvistade utan möjlighet att svara för eventuella kostnader. 132 När målet prövades i tingsrätten vann parterna i olika delar varför fråga kostnadsansvar inte aktualiserades. Målet överklagades till AD där bolaget Indept AB Processbolag nytt sätt att minimera risken för konkursförvaltare. 73

74 innan huvudförhandlingen återkallade sin talan. Arbetstagarna yrkade att bolagets talan skulle ogillas i sin helhet, vilket bolaget medgav. Något yrkande om rättegångskostnader framfördes inte. 133 Varför målet inte slutligt prövades framgår inte av ADs handlingar. En tänkbar förklaring kan vara att Punctatormålet avgjordes under den tid som målet om Indept låg för handläggning hos AD och att Indept därför sökte nå en förlikning. Något som talar för detta är att Indepts motparter inte framställde ett yrkande om rättegångskostnadsansvar. Målet illustrerar hur ett fristående processbolag kan användas för att minska processägarnas risktagande. Det väcker också frågor om vilka etiska ställningstaganden en konkursförvaltare har att göra. En parallell kan härvid göras till NJA 2000 s. 144 om likviderade bolags partshabilitet. Som skäl för att tillerkänna det likviderade bolaget rättshandlingsförmåga anförde HD att bolaget företräddes av en likvidator som inom ramen för sitt uppdrag har att bestämma om bolaget ska driva process eller inte. Detta borde, enligt HDs uppfattning, uppställa en viss garanti för att bolaget inte otillbörligt används för att driva processer på motpartens risk. Det är inte klart varför HD utgår från att en likvidator skulle ha en bättre förmåga att prognosera utgången av en tvist än vad alla andra som väcker talan i domstol har och vilken vikt de lägger i meningen ett otillbörligt utnyttjande. I Indeptfallet valde förvaltarna att överlåta sina konkursbons kostnadsanspråk till ett bolag förvaltarna själva kontrollerade, men inte i egenskap av konkursförvaltare. När konkurserna väl avslutades överläts konkursbonas andelar till ett bolag förvaltarna kontrollerade. Upplägget indikerar att blott den omständigheten att en konkursförvaltare, som i fråga om opartiskhet och självständighet kan jämföras med en likvidator, avgör om en tvist ska drivas inte är en garanti för att reglerna inte utnyttjas otillbörligt på motpartens risk. 133 AD, 27 maj 2011, dom nr 47/11, mål nr B 133/09. 74

75 9 Avslutande analys och slutsats I uppsatsens inledning framfördes en problemformulerad tes där det påstods att den reglering som ger ett underkapitaliserat konkursbolag rätt att uppträda som part i domstol är otillräcklig på så sätt att den medför en ojämn fördelning av det processekonomiska risktagandet, att den därmed kan förhindra eller begränsa motpartens möjlighet att tillvarata sin rätt och att den möjliggör ett otillbörligt utnyttjande av underkapitaliserade bolag på motpartens bekostnad. Av den utredning och enligt den praxis som presenterats och analyserats i uppsatsen kan det konstateras att tesen är korrekt. Att ett konkursbolag har rätt att uppträda som part i domstol legitimeras av bolagets intresse av att få ett lagakraftvunnet avgörande av saken. Den omständigheten att motparten saknar förutsättning att få sina rättegångskostnadsanspråk ersatta har inte tillskrivits samma betydelse som bolagets rätt till rättegång. Vad rättsverkningarna för konkursbolagets motpart blir har påtalats i uppsatsen. För det enskilda bolaget blir det ytterst en fråga om att så snabbt som möjligt avsluta processen innan kostnaderna blir högre än vad de redan är. Kanske måste de avstå från ett välgrundat käromål, eller än värre: därutöver betala konkursbolaget för att bli fri från processen. Ur ett samhällsperspektiv är det alarmerande att välgrundade anspråk blir försakade på grund av otillräckligt rättsskydd. Varför lagstiftaren inte åtar sig att reda ut rättsläget kan bero på att det går att hanka sig fram med den nuvarande regleringen trots dess oklarheter. Även om problemet är stort är det sällan frågorna ställs på sin spets. En förklaring till varför det är så kan vara att den som har kapacitet att driva frågorna ofta saknar incitament att göra det eftersom risken för förlust och oklarhetsmomentet är överhängande. Det blir en gråzon där mål återkallas och förlikningar träffas i 75

76 det tysta eftersom ingen vill riskera att hamna i situationen där den enda vinsten från tvisten är en värdelös fordran hos ett underkapitaliserat konkursbolag. Detta har lett till att det finns en lagteknisk möjlighet att starta minimalt kapitaliserade bolag och genom att köpa upp billiga fordringar driva process med ett mycket litet ekonomiskt risktagande. Om processen inte går vägen är det bara att begära bolaget i konkurs. Kvar står en motpart med höga rättegångskostnader han ådragit sig efter att ha blivit intvingad i processen. Problemet som nuvarande reglering har lett till beror på att lagstiftaren, och rättstillämparen, i stor grad har gjort det till en fråga om en avvägning mellan två viktiga processuella principer; den om rätt till domstolsprövning och den om den tappande partens kostnadsansvar. Detta illustreras av de i uppsatsen redovisade rättsfallen, i synnerhet HDs avgöranden i NJA 2000 s. 144 och NJA 2006 s I det första fallet, refererat ovan under 4.7 och 8.4.3, diskuterades likviderade konkursbolag rättskapacitet. Som skäl mot att tillerkänna det likviderade bolaget rättshandlingsförmåga anförde domstolen att ett sådant bolag ju har en faktisk möjlighet att överlåta processföremålet på annan, lämpligen på den som de facto vill att processen ska fortskrida. Samma resonemang framförs av minoriteten i det senare fallet. Genom att införa ett tvång på att underkapitaliserade bolag måste överlåta processföremålet till någon som har förmåga att bära den ekonomiska risken, skulle de med det egentliga intresset identifieras och därmed tvingas biträda tvisten med egna medel. På så sätt skulle konkursbolagets rättssäkerhet tillgodoses samtidigt som motparten inte lider större risk än vanligt för att behöva betala sina ombudskostnader. I båda fallen har dock domstolen avslutat sina resonemang med att konstatera att det inte finns någon norm som uppställer en generell skyldighet för part att garantera sin förmåga att ersätta motpartens kostnader vid en eventuell förlust. När frågan väl har ställts på sin spets har domstolen således svarat att bristande ekonomiska resurser inte är ett processhinder, även om det är bekymmersamt att den som tvingas in i en sådan process riskerar att inte få betalt för sina rättegångskostnader. En viktig fråga i sammanhanget är om det verkligen måste ske en avvägning mellan den medellöses rätt till rättegång och behovet 76

77 av ett jämnt ekonomiskt risktagande för att lösa problemet. Precis som HD har kommit fram till är den första principen så viktig att den rimligtvis endast med lagstöd kan åsidosättas och man kan därvid ifrågasätta om det finns ett rättspolitiskt stöd för att inskränka rätten till domstolsprövning. En alternativ lösning skulle kunna vara att istället öka förutsättningarna för att ålägga annan än bolaget ett kostnadsansvar. Det skulle därmed inte röra sig om att uppställa ett processhinder för underkapitaliserade bolag, utan om en möjlighet att riva det ekonomiska skydd ett aktiebolag idag uppställer för sina intressenter. Som ovan redovisats under avsnitt 8.2 är både Lindskog och minoriteten i HDs avgörande NJA 2006 s. 420 inne på samma spår. En sådan lösning skulle emellertid riskera att rubba aktiebolagslagens grundpelare om aktieägares begränsade ansvar för bolagets förpliktelser. En följd av detta blir att de intressen som denna grundläggande associationsrättsliga princip avser att skydda riskerar att bli lidande. Ett exempel på följder härav är att viljan att investera kapital i svenska aktiebolag skulle minska, vilket skulle ha stor inverkan på samhällsekonomin. En möjlig väg runt en sådan problematik skulle kunna vara att införa ett otillbörlighetsrekvisit och därmed endast låta ett personligt ansvar drabba de som otillbörligt utnyttjar ABLs skydd på motpartens bekostnad. Ett annat alternativ är att göra som den tyska domstolen gjorde vid prövningen av CDCs anspråk, där de utan lagstöd hävdade att upplägget var i strid med god sed. En sådan metod skulle onekligen fungera som ett verktyg mot ett otillbörligt utnyttjande av regelsystemet, dock på bekostnad av parternas rättssäkerhet. Om ena partens talan löper risk för att bli ogillad på formella grunder är det kanske mer rättvist att avvisa talan från första början. På så sätt slipper ju parterna lägga ner onödiga kostnader på ett mål som ändå inte kommer att prövas i de materiella delarna. Av det sagda följer att en åtgärd mot den beskrivna problematiken skulle innebära flera rättspolitiska överväganden. I praxis har principen om ansvarsgenombrott utvecklats och det kan resultera i att den i högre utsträckning godtas som lösning utan lagreglering. För att till fullo lösa problematiken skulle det dock vara önskvärt att lagstiftaren även övervägde en lagändring. Ett klart ställningstagande medför ett mindre utrymme för att utnyttja de av lagstiftaren uppställda skyddsnäten. 77

78 10 Källförteckning Offentligt tryck Regeringens proposition 1975:6 om ändring i konkurslagen (1921:225) m.m. Regeringens proposition 1986/87:90 om ny konkurslag. Regeringens proposition 1996/97:159 om förslag till ändring vad gäller utländska kärandes skyldighet att ställa säkerhet för rättegångskostnader. Regeringens proposition 1998/99:35 om ny lag om skiljeförfarande. Regeringens proposition 2004/05:85 till en ny aktiebolagslag. Regeringens proposition 2006/07:70 med förslag till ändring i aktiebolagslagen. Regeringskansliets Faktapromemoria 2013/14:FPM125, Direktiv om skadestånd vid överträdelse av konkurrensregler. NJA II 1943 s NJA II 1947 s Litteratur Andersson, Sten, Johansson, Svante & Skog, Rolf, Aktiebolagslagen: en kommentar, januari 2013 Zeteo. Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 4., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Ekelöf, Per Olof, Bylund, Torleif & Edelstam, Henrik, Rättegång. H. 3, 7., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2006 Fitger, Peter, Sörblom, Monika, Eriksson, Tobias, Hall, Per, Palmkvist, Ragnar & Renfors, Cecilia, Rättegångsbalken, oktober 2013 Zeteo. Heuman, Lars, Skiljemannarätt, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 1999 Heuman, Lars, Specialprocess: utsökning och konkurs, 6., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm,

79 Lehrberg, Bert, I aktiebolagens skymningsland: en studie rörande upplösta aktiebolags rättskapacitet, med beaktande även av rättsläget vid handlande för ett nybildat, ännu ej registrerat aktiebolag, Iustus, Uppsala, Lindell, Bengt, Civilprocessen: rättegång samt skiljeförfarande och medling, 3., omarb. uppl., Iustus, Uppsala, 2012 Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, oktober 2008 Zeteo. Lindskog, Stefan, Om fattig mans rätt till rättegång, Festskrift till Lars Heuman, Jure, Stockholm, Lindskog, Stefan, Skiljeförfarande: en kommentar, 2., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Palmér, Eugéne & Savin, Peter, Konkurslagen: en kommentar, oktober 2013 Zeteo. Rodhe, Knut, Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Jan Hellner, Norstedt, Stockholm, 1984 Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 4. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Welamson, Lars & Mellqvist, Mikael, Konkurs och annan insolvensrätt, 11., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Åbjörnsson, Rolf, Insolvensprocessrätt i praktiken, Festskrift till Torgny Håstad, Iustus, Uppsala, Tidskrifter Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, Alert Memorandum, 8 januari Heuman, Lars, Kan en aktieägare i ett konkursbolag åtkomma bolagets tvistiga tillgångar med förvaltarens medgivande?, Juridisk Tidskrift Nr /93. Edelstam, Henrik, Är Europakonventionens rättssäkerhetsgarantier tillämpliga vid handläggningen av rättegångsförseelser?, Juridisk Tidskrift Nr /95. Sandström, Torsten, Ansvarsgenombrott mot ett aktiebolags ägare, 6 september 2013, Infotorg. Svensson, Johan, Betalningsansvar vid drivande av rörelse ansvarsgenombrott?, Juridisk Publikation Söderlund, Christer, Ansvarar någon för konkursbolagets rättegångskostnader?, Juridisk Tidskrift Nr /97. Söderlund, Christer, Skiljeförfarande och konkurs, Juridisk Tidskrift Nr /97. 79

80 Rättsfall NJA 1913 s NJA 1947 s NJA 1981 s NJA 1989 s NJA 1996 s. 46. NJA 1999 s NJA 2000 s NJA 2000 s NJA 2003 s. 3. NJA 2004 s NJA 2006 s NJA 2012 s NJA 2013 s RH 1984:2. RH 1985:90. RH 1991:16. RH 2011:24. Svea hovrätt, 14 november 1997, mål nr T1746/95. Arbetsdomstolen, 27 maj 2011, dom nr 47/11, mål nr B 133/09. Göteborgs tingsrätt, 3 januari 2014, mål nr T Eur. Court H R., Ravnsborg v. Sweden, judgement of 23 March Eur. Court H R., Pereira Henriques v. Luxemburg, judgement of 9 May Eur. Court H R Bulfracht Ltd v. Croatia, judgement of 21 June Landgericht Dusseldorf, 17 December 2013, File number 37 O 200/ 09 [Kart]. Internetadresser 80

81 ece?sf=hy Processbolag nytt sätt att minimera risken för konkursförvaltare. Indept AB. Düsseldorf Court Dismisses CDC Damage Claims in Antitrust Follow-on Action 81