DOM Malmö

Transkript

1 1 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning 1 Rotel Malmö Mål nr T ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Malmö tingsrätts dom i mål och, se bilaga A PARTER Klagande 1. HSB Malmö ek för, c/o HSB Turning Torso Malmö 2. HSB Sundsfastigheter AB, Turning Torso Malmö Ombud för 1 och 2: Advokaterna Nils Petersen och Ann Källsand Fredersen Advokatbyrå AB Turning Torso Malmö Motpart Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB, Box Malmö Ombud: Advokat Einar Wanhainen Calissendorff Swarting Advokatbyrå KB Hamngatan Stockholm SAKEN Skadestånd HOVRÄTTENS SLUT Hovrätten fastställer tingsrättens domslut under punkten 1 såvitt avser målet mellan HSB Malmö ek för och Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB utan några ändringar. Hovrätten ändrar tingsrättens domslut under punkten 1 såvitt avser målet mellan HSB Sundsfastigheter AB och Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB och förpliktar Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB att till HSB Sundsfastigheter AB betala kr jämte ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från den 17 maj 2015 tills betalning sker. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 846 Hovrättstorget måndag fredag Malmö E-post: hovratten.skaneblekinge@dom.se 08:00 16:00

2 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Hovrätten ändrar tingsrättens domslut i fråga om rättegångskostnader på så sätt att hovrätten sätter ner det belopp som HSB Malmö ek för ska betala till Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB till kr, jämte ränta på det sätt som tingsrätten bestämt. Av beloppet avser kr ombudsarvode. Hovrätten ändrar tingsrättens domslut i fråga om rättegångskostnader även på så sätt att hovrätten befriar HSB Sundsfastigheter AB från skyldigheten att ersätta Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB för rättegångskostnad vid tingsrätten och förpliktar i stället Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB att ersätta HSB Sundsfastigheter AB:s rättegångskostnad där med kr jämte ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från den 8 juni 2017 tills betalning sker. Av beloppet avser kr ombudsarvode. HSB Malmö ek för ska ersätta Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB för rättegångskostnad i hovrätten med kr jämte ränta enligt 6 räntelagen från dagen för hovrättens dom tills betalning sker. Av beloppet avser kr ombudsarvode. Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB ska ersätta HSB Sundsfastigheter AB för rättegångskostnad i hovrätten med kr jämte ränta enligt 6 räntelagen från dagen för hovrättens dom tills betalning sker. Beloppet avser ombudsarvode.

3 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T YRKANDEN I HOVRÄTTEN HSB Malmö ek för (HSB) och HSB Sundsfastigheter AB (Sundsfastigheter) har yrkat att hovrätten bifaller deras käromål, befriar dem från skyldigheten att ersätta Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB:s (Setterwalls) rättegångskostnad vid tingsrätten och i stället förpliktar Setterwalls att ersätta deras rättegångskostnader där. Setterwalls har motsatt sig ändring. Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i hovrätten. SKÄL Målet har sin grund i skattetillägg som påförts tre bolag i en koncern där HSB är moderförening. Tingsrätten har benämnt dessa bolag Fastighetsbolagen. Som tingsrätten har redovisat har dessa bolag genom fusion gått upp i Sundsfastigheter. Hovrätten använder beteckningen Sundsfastigheter även för Fastighetsbolagen. Parternas talan Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten. Utöver vad som har antecknats i tingsrättens dom har Setterwalls gjort gällande att ett eventuellt skadestånd ska jämkas. Hovrätten har tagit del av huvudsakligen samma utredning som tingsrätten. Omförhör har delvis hållits med Christian Lindgren. Sören Brekells uppdrag Som tingsrätten har redovisat vände sig HSB och Sundsfastigheter i april 2006 till Sören Brekell sedan Skatterättsnämnden hade meddelat ett avgörande om beskattning av fastighetstransaktioner som liknade fastighetsförsäljningar som Sundsfastigheter hade gjort (Cypernavgörandet). Det var HSB:s administrative chef Christian Lindgren som hade kontaktat Sören Brekell den 10 april 2006, och de hade samma kväll ett möte där även Paul Johansson på HSB deltog. Efter mötet lämnade Sören Brekell råd i den skrivelse som tingsrätten har fogat som bilaga 2 till sin dom. Han hjälpte också HSB och Sundsfastigheter med att upprätta Komplettering till självdeklaration vid 2005 års

4 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T inkomsttaxering (komplettering 2), bilaga 3 till tingsrättens dom. Redan före Skatterättsnämndens avgörande hade Sundsfastigheter gett in en första komplettering till Skatteverket (komplettering 1), som Deloitte hade hjälpt till att utforma. En första fråga i målet är vilket uppdrag som Sören Brekell hade. HSB och Sundsfastigheter har gjort gällande att Sören Brekells uppdrag var att lämna dem råd i det uttalade syftet att så långt som möjligt undvika risken för skattetillägg. Setterwalls har däremot gjort gällande att uppdraget bestod i att minimera risken för skattetillägg men med bibehållen möjlighet att få igenom skatteavdraget. Sören Brekell har berättat att hans uppdrag var att titta på de handingar som han fått del av, bl.a. komplettering 1, och bedöma om Sundsfastigheter kunde lämna fler uppgifter. Han har också berättat att han både vid mötet den 10 april 2006 och vid ett samtal med Christian Lindgren sedan han tagit fram komplettering 2 förklarade att Sundsfastigheter kunde yrka på upptaxering men att Sundsfastigheter ville chansa att gå under radarn och försöka undvika beskattning. Det viktigaste för Sundsfastigheter var att inte betala någon skatt över huvud taget. Christian Lindgren har å sin sida berättat att Sören Brekells uppdrag var att se om HSB och Sundsfastigheter kunde göra något mer för att undvika skada och för att lämna tillräckliga uppgifter för att undvika skattetillägg. Han har förklarat att han hade tillträtt sin tjänst hos HSB efter de aktuella transaktionerna, att även vd:n och styrelsen var nya och att styrelsen var tydlig med att HSB och Sundsfastigheter skulle göra allt korrekt i alla hänseenden. Han har förklarat att han inte har något minne av att Sören Brekell framfört som ett riskfritt alternativ att Sundsfastigheter kunde begära att bli upptaxerat och sedan överklaga skattebeslutet och att han tycker att det känns konstigt utifrån den tydliga rekommendationen i skrivelsen. I sin skrivelse till HSB redogjorde Sören Brekell för de skatterättsliga frågeställningarna efter Cypernavgörandet och bedömde att det fanns risk för att Sundsfastigheter skulle komma att påföras skatt med 219 miljoner kronor och skattetillägg med 87 miljoner kronor. Han angav därefter att hans uppdrag var att konstatera vad som kunde

5 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T inträffa om Skatteverket efter prövning fann att upptaxering skulle ske. Han gjorde sedan bedömningar beträffande bl.a. eftertaxering och skattetillägg och uttalade sig om vilka åtgärder som kunde övervägas. I skattetilläggsfrågan angav han att grund för skattetillägg förelåg eftersom oriktig uppgift kunde anses ha lämnats men att han bedömde att Skatteverkets utredningsskyldighet borde ha inträtt och att fastighetsbolagen inte kunde lämna mer uppgifter för att undanröja risken för skattetillägg. Innehållet i skrivelsen talar inte för att den skrevs med förutsättningen att HSB och Sundsfastigheter ville gå under radarn. Det talar i stället för att Sören Brekells uppdrag inte var begränsat i något avseende när det gällde innehållet i frivilliga rättelser som kunde behöva göras för att undvika skattetillägg. Sören Brekells uppdrag hade föregåtts av synpunkter under december 2005 från HSB:s revisorer på redovisningen av de aktuella transaktionerna. Revisorerna påpekade då att ingen öppen redovisning hade gjorts avseende försäljningarna i deklarationen för taxeringsåret 2005 och att en eventuellt avvikande mening från Skatteverket skulle kunna resultera i betydande skattetillägg. Revisorerna konstaterade vidare att den faktiska utdelningen hade erhållits under 2005, och de rekommenderade att affären redovisades öppet i deklarationen för taxeringsåret Enligt revisorernas noteringar den 20 december 2005 efter förberedande granskning hade företagsledningen vid HSB med anledning av revisorernas påpekanden förklarat att möte skulle hållas med Deloitte innevarande vecka för att bl.a. erhålla Deloittes synpunkter på hur transaktionen borde deklareras. HSB kontaktade också Deloitte som bistod HSB och Sundsfastigheter med att upprätta komplettering 1. Av Christian Lindgrens vittnesmål framgår att HSB tog in också en s.k. second opinion från Ernst & Young beträffande Sören Brekells skrivelse eftersom revisorerna begärde det. När Christian Lindgren kontaktade Sören Brekell hade alltså HSB:s revisorer anmärkt på hur fastighetsförsäljningarna hade redovisats och anfört att de borde redovisas öppet i deklarationer, och Skattverket hade genom komplettering 1 fått information om upplägget kring fastighetstransaktionerna. Detta talar mot att HSB och Sundsfastigheter önskade begränsa uppgiftslämnandet för att minska risken för att Skatteverket skulle få upp ögonen för fastighetsförsäljningarna. Även Christian Lindgrens uppgifter att Sören

6 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Brekells uppdrag var att lämna tillräckliga uppgifter för att undvika skattetillägg och att den nya styrelsen var tydlig med att HSB och Sundsfastigheter skulle göra allt korrekt i alla hänseenden talar för att uppdraget var att lämna råd i det uttalade syftet att så långt som möjligt undvika risken för skattetillägg. Mot detta står Sören Brekells uppgifter. Dessa är inte sådana att de förtar värdet av den bevisning som sammantaget talar mycket starkt för att Sören Brekell hade det uppdrag som HSB och Sundsfastigheter har gjort gällande. HSB och Sundsfastigheter har därför visat att Sören Brekells uppdrag var att lämna dem råd i det uttalade syftet att så långt som möjligt undvika risken för skattetillägg. Var Sören Brekell vårdslös? Sören Brekell skulle alltså lämna HSB och Sundsfastigheter råd i syfte att så långt som möjligt undvika skattetillägg. Sundsfastigheter hade lämnat oriktiga uppgifter i de aktuella deklarationerna. Bolagen skulle därför som utgångspunkt betala skattetillägg. Skattetillägg ska dock inte tas ut i vissa situationer. Den situation som är aktuell i målet är fallet att den skattskyldige frivilligt rättat den oriktiga uppgiften. Frågan är därför om Sundsfastigheter genom komplettering 1 och 2 hade gjort frivilliga rättelser. HSB och Sundsfastigheter har gjort gällande att Sören Brekells rådgivning inte har tagit sikte på institutet frivillig rättelse. De har pekat på att Sören Brekell gav komplettering 2 rubriken Komplettering till självdeklaration vid 2005 års inkomsttaxering och att den redogörelse för rättsläget som Sören Brekell gjorde i sin skrivelse enligt deras uppfattning behandlat enbart frågan om Skatteverkets utredningsskyldighet. Sören Brekell har i sin skrivelse angett att frågan är om fastighetsbolagen genom att inge kompletteringar kan anses ha lämnat en frivillig rättelse. Avstampet är alltså korrekt. Därefter förklarar Sören Brekell emellertid att rättstillämpningen kan sammanfattas på så sätt att om uppgifter lämnats i deklarationen och dessa anses tillräckliga har Skatteverket en utredningsskyldighet. Sedan gör Sören Brekell bedömningen att Skat-

7 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T teverkets utredningsskyldighet rimligen borde ha inträtt och att risken för skattetillägg därför var liten. Dessa resonemang talar för att Sören Brekell gjorde en bedömning mot de krav som ställs för att uppgifter som lämnas i det ordinarie beskattningsförfarandet i deklarationen eller genom kompletteringar ska aktualisera Skatteverkets särskilda utredningsskyldighet. Sören Brekell förefaller alltså ha bedömt om kompletteringarna gett upphov till den särskilda utredningsskyldighet som kan finnas i det ordinarie taxeringsförfarandet och inte om de uppfyllde kraven för att anses som frivilliga rättelser sedan Skatteverket beslutat om slutlig skatt. Han har inte i övrigt i skrivelsen angett vilka krav som ställs på en frivillig rättelse eller resonerat kring om dessa krav var uppfyllda. När det gäller frågan om komplettering 1 och 2 uppfyllde kraven på frivilliga rättelser instämmer hovrätten i tingsrättens bedömning att HSB och Sundsfastigheter nådde ganska långt men inte ända fram till vad Skatteverket behövde veta om transaktionerna för att fatta ett korrekt beslut. Av kompletteringarna framgår emellertid inte att de syftar till att rätta oriktiga uppgifter. Handlingarna har rubrikerna Kompletterande upplysningar respektive Komplettering och det finns inget i dem som tyder på att ingivaren menar att det tidigare beskattningsbeslutet skulle kunna vara fel. Komplettering 1 utmynnar i att villkoren i 23 kap. inkomstskattelagen för en underprisöverlåtelse är uppfyllda, och i komplettering 2 anges beträffande redovisningen av den aktuella försäljningen endast att det belopp som deklarerats som vinst vid försäljningen hade redovisats i fel ruta men att den taxerade inkomsten inte ändrades i den delen. Parterna har beträffande kraven på en frivillig rättelse hänvisat till förarbeten, rättspraxis och doktrin. Av dessa framgår inte att kompletteringar med sådana inslag som hovrätten ovan har pekat på uppfyllde kraven för att anses som frivilliga rättelser. De förarbetsuttalanden som tingsrätten har hänvisat till om att bestämmelsen om frivillig rättelse ska tillämpas generöst tar enligt hovrätten, i fallet med frivillig rättelse efter beskattningsbeslut, sikte på främst ofullständigheter i de sakuppgifter som lämnas i en inlaga som kan uppfattas som en frivillig rättelse genom att det framgår att tidigare lämnade uppgifter skulle kunna vara felaktiga. Sören Brekell har alltså inte haft något

8 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T tydligt stöd för att kompletteringarna kunde betraktas som frivilliga rättelser efter Skatteverkets beslut om slutlig skatt. Sören Brekell konstaterade i skrivelsen att det fanns risk för att fastighetsbolagen skulle påföras skatt om kr och att skattetillägg på detta belopp kunde beräknas till kr. Det var alltså ett mycket stort skattetillägg som kunde bli aktuellt. Det måste därför ha stått klart för Sören Brekell att frågan hade stor betydelse för HSB och Sundsfastigheter. Sören Brekell behandlade flera frågor i sin skrivelse till HSB och Sundsfastigheter. Han upprättade den två dagar efter mötet med Christian Lindgren och Paul Johansson, och kostnaden för hans arbete var inte hög. Detta innebar dock inte, i en situation där skattetillägg till mycket höga belopp kunde bli aktuella, att HSB och Sundsfastigheter inte kunde förvänta sig väl underbyggda råd. Om Sören Brekell behövde lägga ner mer arbete för att kunna lämna sådana råd ankom det på honom att förklara detta för HSB och Sundsfastigheter. Den förhållandevis korta tid som han använde för sitt uppdrag talar därför inte mot att Sören Brekell var vårdslös. Sören Brekell förefaller alltså ha bedömt om kompletteringarna kunde anses som frivilliga rättelser mot fel krav. Det har funnits uppenbara möjligheter att förbättra kompletteringarna genom att ange att det var fråga om rättelser och att de i deklarationerna lämnade uppgifterna kunde ifrågasättas. Sören Brekell hade inte stöd i förarbeten, rättspraxis och doktrin för bedömningen att risken för skattetillägg var liten och att Sundsfastigheter genom kompletteringarna hade gjort vad som borde göras. Sundsfastigheter riskerade dessutom ett mycket stort skattetillägg. I denna situation borde Sören Brekell ha informerat HSB och Sundsfastigheter om att det var tveksamt om kompletteringarna var tillräckliga för att kunna betraktas som frivilliga rättelser. Han borde också ha informerat dem om att de borde för Skatteverket klargöra att syftet med de ingivna skrivelserna var att göra en rättelse av oriktiga uppgifter och om att kompletteringarna borde ha sådant innehåll som HSB och Sundsfastigheter har gjort gällande i målet. Genom denna underlåtenhet var Sören Brekell vårdslös på det sätt som krävs för skadeståndsskyldighet.

9 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Vilken kärandepart har åsamkats skada? HSB har gjort gällande att Sören Brekells vårdslöshet har orsakat föreningen en skada motsvarande det skattetillägg som Sundsfastigheter tvingats betala eftersom en icke avdragsgill kostnad i Sundsfastigheter påverkat värdet på HSB:s aktier i Sundsfastigheter i motsvarande mån. En skada för HSB förutsätter emellertid att Sundsfastigheter inte har rätt till ersättning för den skada som Sundsfastigheter drabbats av genom de aktuella skattetilläggen (jfr NJA 2014 s. 272, särskilt punkt 41). Om Sundsfastigheter får framgång med sin talan har alltså HSB inte åsamkats någon skada. I så fall ska HSB:s talan ogillas. Adekvat kausalitet Setterwalls har medgett att Sundsfastigheter drabbats av skada med det yrkade beloppet genom att bolaget fått betala skattetillägg och ränta med sammanlagt detta belopp. Setterwalls har emellertid hävdat att det inte finns kausalitet mellan Sören Brekells vårdslöshet och Sundsfastigheters skada. Setterwalls har till stöd för detta gjort gällande att även om Sören Brekell hade upplyst om möjligheten för Sundsfastigheter att yrka att bli beskattad för hela vinsten eller föreslagit att en godtagbar frivillig rättelse skulle göras så hade Sundsfastigheter inte följt rådet. Setterwalls har vidare anfört att rådgivningen inte var en tillräcklig förutsättning för skada eftersom Sundsfastigheter inte satte tillit till den utan inhämtade ett yttrande även från Ernst & Young. Enligt Setterwalls var rådgivningen inte heller en nödvändig förutsättning för skada eftersom Sundsfastigheter fått råd från två andra håll att göra samma sak. För att Setterwalls ska vara skyldigt att ersätta den skada som Sundsfastigheter har drabbats av krävs att Sundsfastigheter visar att det finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan Sören Brekells vårdslöshet och skadan. För att ett orsakssamband ska föreligga krävs att Sören Brekells vårdslöshet på ett relevant sätt inverkat på beslutssituationen när Sundsfastigheter bestämde sig för att inte vidta några andra åtgärder gentemot Skatteverket än att ge in komplettering 2. Ett grundläggande krav för kausalitet är att det varit motiverat för Sundsfastigheter att allvarligt överväga att göra en korrekt frivil-

10 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T lig rättelse om Sören Brekell hade föreslagit detta. Om detta krav är uppfyllt ska det bedömas vilket fortsatt händelseförlopp som kan antas om Sören Brekell hade lämnat de råd som han borde ha lämnat. Vid den bedömningen ska vikt fästas vid vad som typiskt sett skulle ha varit en närliggande och rimlig händelseutveckling. (Jfr NJA 2014 s. 272, främst punkterna 45 48). Sundsfastigheter hade vänt sig till Sören Brekell i syftet att undvika skattetillägg. Om Sören Brekell hade pekat på de brister som fanns i kompletteringarna och förklarat att det inte av förarbeten, rättspraxis och doktrin framgick att dessa uppfyllde kraven för att anses som frivilliga rättelser, skulle det ha varit motiverat för Sundsfastigheter att allvarligt överväga att göra en korrekt frivillig rättelse. Det grundläggande kausalitetskravet är alltså uppfyllt. I Sören Brekells uppdrag ingick att ge råd för att Sundsfastigheter skulle undvika skattetillägg. Det var inte alltså fråga om allmän rådgivning utan om ett specifikt uppdrag. Detta talar för att Sundsfastigheter hade följt ett råd från Sören Brekell att göra en korrekt frivillig rättelse. I samma riktning talar omständigheten att HSB och Sundsfastigheter vände sig till Sören Brekell sedan revisorerna anmärkt på redovisningen av fastighetsaffärerna i deklarationerna och framfört att vinsten borde föras till beskattning året efter i stället. Enligt vad Christian Lindgren förklarat var anledningen till att han vände sig till just Sören Brekell att han ville ta in den bästa hjälpen och att han hade blivit rekommenderad Sören Brekell. Även detta förhållande talar för att Sundsfastigheter skulle ha följt Sören Brekells råd. HSB hade med anledning av revisorernas anmärkningar tidigare vänt sig till Deloitte för rådgivning. Sundsfastigheter hade som en följd av rådgivningen lämnat in komplettering 1 till Skatteverket. När Sören Brekell därefter lämnat sina råd i sin skrivelse följde Sundsfastigheter också hans råd, efter att ha kontrollerat med Ernst & Young om det bolaget instämde i Sören Brekells bedömningar. Vidare anlitade Sundsfastigheter Sören Brekell i de inledande skatterättsliga processer som därefter följde. Även dessa

11 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T förhållanden gör att det framstår som närliggande och rimligt att Sundsfastigheter skulle ha gett in en korrekt frivillig rättelse om Sören Brekell hade gett det råd som han borde ha gett. Till detta kommer Christian Lindgrens uppgift att styrelsen, vd:n och han själv var nya på sin poster och att HSB avsåg att göra allt rätt i alla avseenden. De ovan redovisade omständigheterna talar sammantaget så starkt för att Sundsfastigheter skulle ha följt ett råd att ge in en korrekt frivillig rättelse att Sundsfastigheter har visat att det finns kausalitet mellan Sören Brekells vårdslöshet och den skada som bolaget drabbats av. Sören Brekells vårdslöshet var alltså en nödvändig förutsättning för Sundsfastigheters skada; om han hade gett Sundsfastigheter ett korrekt råd skulle Sundsfastigheter inte ha drabbats av en skada. Skadan har också varit förutsebar. Reklamation Setterwalls har gjort gällande att Sundsfastigheter inte reklamerade i tid. Sundsfastigheter har anfört att Sören Brekells rådgivning reklamerades i tid genom en skrivelse till Sören Brekell den 18 juni 2010 med rubriken Reklamation av skatterådgivning. Sundsfastigheter har gjort gällande att reklamationen gjordes även på Sundsfastigheters vägnar. Setterwalls har invänt att den åberopade reklamationen inte omfattar Sundfastigheter och att den under alla förhållanden skett för sent eftersom anledning för Sundsfastigheter att reklamera rådgivningen uppkom senast vid Skatteverkets omprövningsbeslut den 19 juli Av allmänna kontraktsrättsliga principer i kommersiella förhållanden följer att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv (se exempelvis NJA 2007 s. 909). Detta gäller även advokaters rådgivning. HSB och Sundsfastigheter vände sig till advokat för råd i den uppkomna situationen, följde hans råd och anlitade honom därefter som ombud under de förfaranden hos Skatteverket och i förvaltningsrätten där frågor som han lämnat råd i prövades. För-

12 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T valtningsrätten meddelade sina avslagsbeslut den 22 april 2010, och Sundsfastigheter överklagade även dessa. Mot denna bakgrund och med hänsyn till de närmare omständigheterna i övrigt hade det inte uppkommit en reklamationsskyldighet för Sundsfastigheter före den 18 juni I reklamationen angavs att HSB Malmö ek för under våren 2006 hade anlitat Setterwalls och Sören Brekell för skatterådgivning hänförlig till en av HSB och vissa bolag inom HSB-koncernen genomförd fastighetstransaktion. Det redogörs vidare för innehållet i Sören Brekells skrivelse och framhålls att HSB påförts skattetillägg med 67 miljoner kr trots att Sören Brekell menat att kompletteringarna varit tillräckliga för att skattetillägg inte skulle påföras. Det förklaras också att HSB anser att Sören Brekell och Setterwalls agerat vårdslöst i samband med skatterådgivningen och är skadeståndsskyldigt för den uppkomna skadan om den slutligt skulle komma att fastställas. Parterna är överens om att Sören Brekell lämnade den aktuella rådgivningen till HSB och Sundsfastigheter och att uppdragsförhållandet omfattade båda dessa parter. HSB och Sundsfastigheter företräddes i kontakterna med Setterwalls av Christian Lindgren, och det var också han som undertecknade reklamationen. I denna reklameras den aktuella rådgivningen, och det hänvisas till de aktuella skattetilläggen, om än med den felaktigheten att HSB skulle ha påförts dem, vilket formellt sett var felaktigt eftersom skattetilläggen påfördes dess dotterbolag Sundsfastigheter. Vid dessa förhållanden omfattade reklamationen även Sundsfastigheter (jfr NJA 1994 s. 532 samt, avseende motsvarande frågeställning vid preskription, NJA 2007 s. 9). Preskription Den 17 april 2015 sände advokat Nils Pedersen och jur.kand. Alexandra Westerlund ett brev till Setterwalls med krav på det belopp som Sundsfastigheter nu har yrkat. Enligt Sundsfastigheter har preskription av dess fordran mot Setterwalls avbrutits genom detta krav. Setterwalls har invänt att Sundsfastigheters fordran är preskriberad eftersom det skriftliga kravet framställdes av HSB och inte utgör ett preskriptionsavbrott avseende

13 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Sundsfastigheters fordran mot Setterwalls och eftersom kravet dessutom avser en annan skada än den som Sundsfastigheter har gjort gällande. I det aktuella brevet förklarade Nils Pedersen och Alexandra Westerlund att de som ombud företrädde HSB Malmö ek för med koncernbolag och att HSB Malmö ek för med koncernbolag meddelade att det krav som tidigare framställts reservationsvis blivit definitivt. Ombuden förklarade att den skada som HSB med koncernbolag drabbats av till följd av Sören Brekells vårdslösa rådgivning motsvarade det slutligt fastställda skattetillägget jämte ränta, sammanlagt kr. Det skriftliga kravet har alltså framställts även av Sundsfastigheter och avser den i målet aktuella fordran. Eftersom rådgivningen skedde i april 2006 har preskription avbrutits genom det skriftliga kravet innan fordringen preskriberats. Sundsfastigheters fordran är alltså inte preskriberad. Medvållande Setterwalls har anfört att Sundsfastigheter varit medvållande eftersom bolaget försatt sig i den uppkomna situationen genom att lämna oriktiga uppgifter i deklarationen och sedan inte gjort klart för Sören Brekell att det var viktigare för Sundsfastigheter att undvika skattetillägg än att slippa bli beskattat för hela vinsten av fastighetsöverlåtelserna. Sundsfastigheter anlitade Sören Brekell för råd med hänsyn till bl.a. de uppgifter som Sundsfastigheter hade lämnat i deklarationen, vilka Sören Brekell bedömde som oriktiga uppgifter. Sundsfastigheter har inte varit medvållande till skadan genom att ha lämnat de uppgifter som Sören Brekell hade till uppgift att bedöma. Sundsfastigheter har inte heller varit medvållande till skadan genom att inte göra klart för Sören Brekell att det var viktigare för Sundsfastigheter att undvika skattetillägg än att slippa bli beskattat för hela vinsten av fastighetsöverlåtelserna. Konkurrerande skadeorsaker Setterwalls har gjort gällande att det finns konkurrerande skadeorsaker och att Deloitte, Setterwalls och Ernst & Young var solidariskt ansvariga för skadan. Bolaget har anfört att Sundsfastigheter har handlat så att Setterwalls möjligheter till regress gått förlorade

14 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T och att två tredjedelar av skadeståndet därför ska falla bort. Det agerande som Setterwalls har hänvisat till är att Sundsfastigheter genom att acceptera en ansvarsbegränsning motsvarande 10 basbelopp avtalat bort det solidariska ansvar för Ernst & Young som Setterwalls kunde ha haft förmån av. Setterwalls har vidare anfört att ett krav mot Ernst & Young omfattas av specialpreskription för revisorer enligt aktiebolagslagen och att preskription har inträtt. Setterwalls har slutligen hävdat att Sundsfastigheter i förhållande till Deloitte inte har reklamerat rådgivningen i skattetilläggsfrågan och att Deloittes skadeståndsansvar dessutom har fallit bort på grund av preskription. I kontraktsförhållanden gäller vid konkurrerande skadeorsaker, precis som vid utomobligatoriskt skadeståndsansvar, att skadevållarna ansvarar solidariskt för hela den uppkomna skadan. Vad först gäller påståendet att Setterwalls skadestånd delvis fallit bort eftersom skadeståndsfordringar som Sundsfastigheter påstås ha haft mot Deloitte och Ernst & Young preskriberats konstaterar hovrätten att det i 9 preskriptionslagen (1981:130) föreskrivs att om flera har åtagit sig eller förpliktats att svara solidariskt för samma skuld och denna preskriberas i förhållande till någon av dem svarar var och en av dem endast för sin andel. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1979/80:119, s. 74) anges att vid solidariskt ansvar för flera gäldenärer bör borgenären vara skyldig att vidta preskriptionsavbrytande åtgärder mot alla gäldenärerna för att behålla rätten att kräva ut hela sin fordran. Om borgenären har underlåtit att avbryta preskription i förhållande till en av gäldenärerna borde enligt förarbetsuttalandena dennes andel inte få krävas ut av de övriga. Vidare uttalades att det dock skulle föra för långt att tillämpa denna princip i alla sammanhang där solidariskt ansvar kan ifrågasättas. Om det inträffade en skada för vilken flera skulle kunna bli ansvariga, skulle den skadelidande behöva vända sig mot var och en av dem före preskriptionstidens utgång för att undgå risken för att en del av skadeståndet faller bort. Därför drogs slutsatsen att, för att undvika sådana konsekvenser, tillämpningen av den angivna principen borde begränsas till fall då flera har åtagit sig eller ålagts solidariskt ansvar.

15 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Omständigheten att Sundsfastigheter inte riktat preskriptionsavbrytande krav eller väckt talan mot Deloitte och Ernst & Young innebär alltså inte att bolagets rätt till ersättning från Setterwalls fallit bort till någon del eftersom Deloitte och Ernst & Young inte åtagit sig eller ålagts ansvar. Med hänsyn till de skäl som motiverade den aktuella bestämmelsen i preskriptionslagen innebär inte heller en underlåtenhet att reklamera eventuella fel i Deloittes rådgivning att Sundsfastigheters rätt till ersättning fallit bort. Vad slutligen gäller omständigheten att Ernst & Youngs ansvar enligt avtalet mellan Sundsfastigheter och Ernst & Young var begränsat till 10 basbelopp, innebär detta inte att Sundsfastigheters krav på Setterwalls fallit bort. Skälet till detta är att Sundsfastigheter vände sig till Ernst & Young efter Sören Brekells rådgivning och att Sören Brekell därför inte kände till Ernst & Youngs rådgivning när han åtog sig och utförde sitt uppdrag. Jämkning Setterwalls har slutligen anfört att skadeståndsskyldigheten bör jämkas med hänsyn särskilt till graden av försummelse och arvodets storlek. Omständigheterna i målet är emellertid inte sådana att det finns skäl för jämkning. Sammanfattning Slutsatserna ovan innebär att Setterwalls är skadeståndsskyldigt mot Sundsfastigheter med det yrkade beloppet. Eftersom Setterwalls är skyldigt att ersätta Sundsfastigheter för den skada som Sundsfastigheter har vållats genom skattetilläggen har HSB inte åsamkats någon skada. HSB:s skadeståndsyrkande ska därför ogillas. Sundsfastigheters talan ska däremot bifallas. Ränta Sundsfastigheter framställde den 17 april 2015 till Setterwalls krav på betalning av det aktuella beloppet. Setterwalls ska därför betala ränta på kapitalbeloppet på det sätt som har yrkats.

16 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T Rättegångskostnader HSB har förlorat målet mot Setterwalls. HSB har vid tingsrätten anfört att föreningen inte ska anses som förlorande part om Sundsfastigheter får bifall till sin talan. Föreningen har som skäl för detta angett att målen hänger samman på så sätt att samtliga sakomständigheter och grunder för talan är gemensamma för de båda målen. Det finns inte lagligt stöd för att anse HSB som annat än förlorande part. Föreningen ska därför ersätta Setterwalls kostnader vid tingsrätten och i hovrätten i målet mellan dem. Setterwalls yrkade vid tingsrätten ersättning för rättegångskostnader med kr i målet mot HSB och med kr i målet mot Sundsfastigheter. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömningar beträffande vilka kostnader som varit skäligen påkallade för tillvaratagande av Setterwalls rätt i de två målen. Den skäliga kostnaden om kr för Setterwalls eget arbete vid tingsrätten bör fördelas proportionellt mot Setterwalls två kostnadsyrkanden vid tingsrätten. HSB ska därför ersätta Setterwalls med kr för rättegångskostnader vid tingsrätten. Setterwalls har i hovrätten yrkat ersättning för rättegångskostnader i målen mot HSB och Sundsfastigheter med kr. Kostnaderna har varit skäligen påkallade för tillvaratagande av Setterwalls rätt. Beloppet bör fördelas med hälften på vardera målet. HSB ska därför ersätta Setterwalls med kr. Med hänsyn till utgången i målet mellan Sundsfastigheter och Setterwalls ska Sundsfastigheter befrias från skyldigheten att ersätta Setterwalls rättegångskostnader vid tingsrätten. Sundsfastigheter har rätt till ersättning för sina rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten. Vid tingsrätten yrkade Sundsfastigheter ersättning för rättegångskostnader med kr. Denna kostnad har varit skäligen påkallad för tillvaratagande av Sundsfastigheters rätt. I hovrätten har HSB och Sundsfastigheter tillsammans yrkat ersättning för rättegångskostnader med kr. Beloppet bör fördelas

17 HOVRÄTTEN ÖVER SKÅNE OCH BLEKINGE Avdelning T med kr på vardera målet. Även denna kostnad har varit skäligen påkallad för tillvaratagande av Sundsfastigheters rätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Domen får överklagas senast den 7 juni I avgörandet har deltagit hovrättsråden Marianne Karlsson, Mats Loberg, Catharina Månsson och Martin Nilsson (referent). Domarna är eniga.

18 Bilaga A 1 MALMÖ TINGSRÄTT Meddelad i Malmö Mål nr KÄRANDE 1. HSB Malmö ek. för., () c/o HSB Turning Torso Malmö 2. HSB Sundsfastigheter AB, () c/o HSB Turning Torso Malmö Ombud för 1 och 2: Advokaterna Nils Petersen och Ann Källsand Fredersen Advokatbyrå AB Turning Torso Malmö SVARANDE Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB, Box Malmö Ställföreträdare: Advokaterna Sören Brekell och Ola Grahn Setterwalls Advokatbyrå AB Box Malmö Ombud: Advokaterna Einar Wanhainen och Linus Jonson Advokatfirma DLA Piper Sweden KB Box Stockholm SLUT 1. Tingsrätten ogillar käromålen. 2. Tingsrätten förpliktar HSB Malmö ek. för. och HSB Sundsfastigheter AB att solidariskt ersätta Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB för rättegångskostnad med kr, varav utgör ombudsarvode, med tillägg av ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 265 Kalendegatan måndag fredag Malmö E-post: malmo.tingsratt@dom.se 09:00-16:00

19 2 MALMÖ TINGSRÄTT BAKGRUND HSB Malmö ek.för. (HSB) sålde år 2004 ett antal hyresfastigheter. Fastigheterna såldes av Fastighets AB Orion i Malmö, Fastighets AB Fredrikshus och Malmö Slussen 7 Holding AB (Fastighetsbolagen), som i september 2006 genom fusion har gått upp i HSB Sundsfastigheter AB (Sundsfastigheter). På försäljningen tillämpades ett transaktionsförfarande som HSB inte tillämpat tidigare. Deloitte & Touche AB (Deloitte) agerade rådgivare. Transaktionsförfarandet innefattade en för HSB ny typ av s.k. paketering av fastigheter. Ett sedan länge tillämpat paketeringsförfarande, som HSB var förtroget med, går till så att den eller de fastigheter som ska säljas förs över till ett, ofta nybildat, aktiebolag i samma koncern (s.k. aktiebolagspaketering). Moderbolaget säljer sedan aktierna i bolaget till den som önskar förvärva fastigheten eller fastigheterna. Denna typ av paketering har en fördelaktig skattemässig effekt, eftersom uttagsbeskattning av de fastigheter som säljs till dotterbolaget inte behöver ske. Fastigheterna överlåts till det skattemässiga värdet och inte till marknadsvärdet (underprisöverlåtelse), vilket innebär att det inte blir någon kapitalvinst. Moderbolaget kan också sälja aktierna i det onoterade dotterbolaget utan kapitalvinstbeskattning. När fastigheterna så småningom säljs ur aktiebolaget används det skattemässiga värdet som anskaffningsvärde, vilket innebär att det finns en latent skatteskuld som köparen ansvarar för om köparen säljer fastigheterna ur bolaget. Denna latenta skatteskuld fördelas mellan parterna genom att försäljningspriset sätts ned. (Se t.ex. SOU 2017:27, Vissa frågor inom fastighets- och stämpelskatteområdet, s ). Den typ av paketering av fastigheter som HSB kom att tillämpa år 2004 gick till på följande sätt. Fastighetsbolagen sålde fastigheterna till underpris till nybildade svenska kommanditbolag som ägdes av ett nederländskt bolag och svenska bolag inom HSBkoncernen. Det nederländska bolaget, Istel Holding BV, som var helägt av ett dotterbolag till HSB, ägde 99,9 av kommanditbolagen, medan i varje kommanditbolag ett av Fastighetsbolagen ägde 0,033 procent, HSB 0,034 procent och Sundsfastigheter 0,033

20 3 MALMÖ TINGSRÄTT procent. Sedan överläts samtliga andelar i kommanditbolagen till den som önskade förvärva fastigheterna. Fördelen med transaktionen var att det inte fanns någon latent skatteskuld som köparen ansvarade för, varför försäljningspriset inte behövde sättas ned. HSB och Fastighetsbolagen lämnade inte några särskilda upplysningar angående dessa transaktioner i deklarationerna för taxeringsåret Intäkterna redovisades i deklarationernas räkenskapsschema under Utdelning på aktier och andelar i koncern- och intresseföretag i stället för i de skattemässiga justeringarna under Andel i handelsbolag inklusive kapitalvinst/-förlust på andel. HSB:s revisorer (Ernst & Young) lämnade synpunkter på att transaktionerna inte redovisats öppet. Sannolikt med hjälp av Deloitte gav HSB den 27 januari 2006 in Kompletterande upplysningar till självdeklaration vid 2005 års taxering till Skatteverket i januari 2006 (se avseende Fastighets AB Orion i Malmö domsbilaga 1, i relevanta delar likalydande för Fastighets AB Fredrikshus och Malmö Slussen 7 Holding AB). Den 31 mars 2006 meddelade Skatterättsnämnden ett negativt förhandsbesked i det s.k. Cypernmålet. Cypernmålet rörde en transaktion som liknade den typ av paketering som HSB tillämpat vid försäljningen av hyresfastigheterna år Ägare till fastigheten i det målet skulle vara ett svenskt handelsbolag, som i sin tur ägdes till 99,9 procent av ett cypriotiskt bolag och till 0,1 procent av ett svenskt aktiebolag. Bl.a. uttalade Skatterättsnämnden att en fördelning av ersättningen vid avyttringen av handelsbolaget efter andelarnas uppgivna storlek inte kunde godtas. I stället skulle utgångspunkten för ersättningens fördelning vara vardera delägares insats i handelsbolaget. Skatterättsnämnden ansåg sig vid den bedömningen inte ha anledning att pröva om lagen mot skatteflykt kunde vara tillämplig på förfarandet. Förhandsbeskedet i Cypernmålet föranledde HSB att under april månad 2006 undersöka vad detta kunde innebära för HSB:s transaktioner. HSB anlitade, genom den dåvarande administrativa chefen Christian Lindgren, advokaten Sören Brekell hos Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB (Setterwalls). Sören Brekell färdigställde den 12

21 4 MALMÖ TINGSRÄTT april och skickade med e-post den 13 april 2006 en skrivelse till HSB, av HSB i målet benämnd utlåtande och av Setterwalls benämnd brev (se domsbilaga 2), där han uttalade sig om bl.a. rättsläget avseende risken för skattetillägg (s. 3). Sören Brekell hjälpte också HSB att upprätta Komplettering till självdeklaration vid 2005 års inkomsttaxering, som undertecknades den 12 april 2006 och som inkom till Skatteverket den 18 april 2006 (se avseende Fastighets AB Orion i Malmö domsbilaga 3, i relevanta delar likalydande för Fastighets AB Fredrikshus och Malmö Slussen 7 Holding AB). Den 21 april 2006 utfärdade HSB oåterkalleliga kapitaltäckningsgarantier för Fastighetsbolagen. Den 25 april 2006 inhämtade HSB ett utlåtande från Ernst & Young, som delade Sören Brekells uppfattning om risken för påförande av skattetillägg. Den 4 april 2007 skickade Skatteverket ut övervägande om eftertaxering och skattetilllägg, och den 19 juni 2007 underkände Skatteverket transaktionerna med stöd av ett genomsynsresonemang. Fastighetsbolagen påfördes skattetillägg om ca 66 miljoner kr men beviljades anstånd med inbetalning. Den 22 april 2010 avslog förvaltningsrätten HSB:s överklaganden. Den 18 juni 2010 reklamerade HSB Setterwalls rådgivning relaterad till frågan om skattetillägg. Den 30 september 2013 meddelade Kammarrätten i Stockholm dom och grundade beslutet om eftertaxering och skattetillägg på skatteflyktslagen. Fastighetsbolagen/Sundsfastigheter påfördes skatt med kr och skattetillägg med kr. Den 21 april 2014 beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att inte meddela prövningstillstånd. När det gäller Cypernmålet hade Regeringsrätten senare under år 2006 återförvisat frågan om skatteflyktslagens tillämplighet till Skatterättsnämnden. Regeringsrätten ansåg inte att Skatterättsnämnden hade utformat förhandsbeskedet med tillräcklig tydlighet i fråga om att utgångspunkten för ersättningens fördelning skulle vara vardera delägares insats i handelsbolaget. Dessa insatser var okända i målet och parterna tolkade förhandsbeskedet olika. (Se RÅ 2009 not 87.) År 2012 fann Högsta förvaltningsdomstolen att skatteflyktslagen var tillämplig och uttalade bl.a. att reglerna inte varit

22 5 MALMÖ TINGSRÄTT avsedda att kunna utnyttjas för konstlade förfaranden som uppenbart saknade samband med organisationen av en näringsverksamhet och endast kom till stånd för att undvika den beskattning som annars skulle ske vid avyttring av en tillgång i näringsverksamheten. Det förfarande som var aktuellt i målet var av denna karaktär, och en taxering på grund av förfarandet fick anses strida mot syftet med bestämmelserna om underprisöverlåtelser. (Se HFD 2012 not 30.) YRKANDEN OCH INSTÄLLNING HSB har yrkat att tingsrätten ska förplikta Setterwalls att till HSB utge kr med tillägg av ränta enligt 4 och 6 räntelagen från den 17 maj 2015 till dess betalning sker. Sundsfastigheter har yrkat att tingsrätten ska förplikta Setterwalls att till Sundsfastigheter utge kr med tillägg av ränta enligt 4 och 6 räntelagen från den 17 maj 2015 till dess betalning sker. HSB och Sundsfastigheter har anfört att båda parter är berättigade men inte samtidigt; i första hand har HSB en fordran på Setterwalls och i andra hand Sundsfastigheter. Setterwalls har motsatt sig käromålen. Parterna har av varandra yrkat ersättning för rättegångskostnad. GRUNDER FÖR TALAN HSB och Sundsfastigheter Setterwalls och Sören Brekell har haft i uppdrag att lämna HSB råd i det uttalade syftet att så långt möjligt undvika risken för skattetillägg. Rådgivningen och övriga vidtagna åtgärder från Sören Brekells sida har skett inom ramen för hans tjänst hos Setterwalls. Setterwalls har således ett principalansvar för den rådgivning som Sören Brekell har lämnat och för de åtgärder som han har vidtagit.

23 6 MALMÖ TINGSRÄTT Setterwalls och Sören Brekell har därvid bedömt att de skrivelser som HSB ingett till Skatteverket har utlöst verkets utredningsskyldighet och att det därför inte funnits anledning för HSB att agera eller att inge ytterligare skrivelser till Skatteverket då detta, enligt Setterwalls och Sören Brekells bedömning, inte skulle kunna bidra till att minska risken för skattetillägg. Eventuellt har Sören Brekell i utlåtandet också behandlat frågan om frivillig rättelse och då kommit fram till att ingivna skrivelser uppfyller de krav som ställs på en sådan rättelse. Setterwalls och Sören Brekells bedömningar i ovan redovisade avseende har emellertid varit felaktiga, och de har också saknat stöd i lag, praxis eller doktrin. Setterwalls och Sören Brekell har således inte haft fog för de redovisade slutsatserna. Setterwalls och Sören Brekell har därmed dels avvikit från vad som följer av god advokatsed, dels agerat vårdslöst vid utförandet av sitt uppdrag. Setterwalls och Sören Brekell har lämnat felaktig information i följande avseenden, nämligen - att de skrivelser som HSB ingett till Skatteverket utlöst verkets utredningsskyldighet, - att Fastighetsbolagen vid tidpunkten inte genom att lämna ytterligare uppgifter till Skatteverket kunnat minska risken för skattetillägg, och - att de av Fastighetsbolagen ingivna skrivelserna varit tillräckliga för att Fastighetsbolagen ska anses ha lämnat en frivillig rättelse alternativt lämnat ett öppet yrkande som kan jämställas med en frivillig rättelse. Setterwalls och Sören Brekells råd i ovan angivna hänseenden har inte varit grundade på erforderliga undersökningar av gällande rätt. De angivna frågorna är sådana som är klargjorda genom rättspraxis, allmänt kända bland domare och advokater eller välutredda i doktrinen. Ett aktsamt beteende i den aktuella situationen hade varit - att upplysa HSB om att det i den aktuella situationen inte förelåg förutsättningar för att utlösa Skatteverkets utredningsskyldighet,

24 7 MALMÖ TINGSRÄTT - att informera HSB om att det var tveksamt om redan ingivna skrivelser var tillräckliga för att kunna betraktas som frivilliga rättelser, och - att informera HSB om att man för att så långt möjligt undvika att påföras skattetillägg till Skatteverket borde lämna den information som normalt krävs för att frivilliga rättelser ska vara gjorda, nämligen - ett klargörande av att syftet med ingivna skrivelser var just att göra en rättelse av en oriktig uppgift, - en pedagogisk redogörelse för relevanta rättsfakta, en precisering av i vilka avseenden HSB avsåg att göra en rättelse, samt precisa och fullständiga uppgifter om vad HSB avsåg att rätta, och - en uppskattning av de belopp som möjligen skulle kunna anses ha undanhållits från beskattning, dvs. de belopp som avsågs med rättelserna, samt ett angivande av att för det fall Skatteverket, t.ex. mot bakgrund av det meddelade förhandsavgörandet i Cypernmålet, skulle ha en annan uppfattning än HSB, omprövning borde ske enligt vad som sålunda redovisats. Sören Brekell har inte föreslagit HSB att yrka att bli beskattat för hela vinsten och inte sagt att det efter ett sådant yrkande var möjligt överklaga och då yrka att förfarandet skulle bedömas på det för HSB mer förmånliga sättet. Om Sören Brekell hade gett ett sådant råd, hade HSB:s ekonomi vid tidpunkten inte förhindrat en inbetalning av skatten. HSB och Sundsfastigheter, som rättat sig efter rådet och följaktligen inte vidtagit några ytterligare åtgärder i förhållande till Skatteverket, har sedermera påförts skattetillägg uppgående till yrkat belopp. Hade Setterwalls och Sören Brekell lämnat korrekt rådgivning, hade HSB i stället agerat i den utsträckning som krävts för att undvika skattetillägg. Sören Brekells agerande har ensamt varit tillräckligt för att skadan skulle uppkomma. Setterwalls och Sören Brekells vårdslöshet har orsakat HSB skada motsvarande det skattetillägg som Sundsfastigheter tvingats betala, eftersom en icke avdrags-

25 8 MALMÖ TINGSRÄTT gill kostnad i Sundsfastigheter påverkat värdet på HSB:s aktier i Sundsfastigheter i motsvarande mån. HSB har reklamerat i rätt tid. HSB reklamerade den 18 juni 2010 och framställde ett specificerat krav den 17 april Setterwalls förbehöll sig den 4 juni 2015 rätten att anföra att reklamation inte hade skett i rätt tid. Den 19 juni 2015 invände Setterwalls att HSB inte hade reklamerat i rätt tid. Setterwalls har först efter mer än fem år invänt att reklamation inte skulle ha skett i rätt tid och har således gett HSB befogad anledning att anta att Setterwalls har avstått från att göra för sen reklamation gällande. Rätten till ränta följer av räntelagen. Krav har framställts genom brev daterat den 17 april Om HSB hade motsvarande skadeståndsfordringar mot Deloitte och Ernst & Young och dessa fordringar preskriberats, saknar det betydelse för HSB:s skadeståndsfordran mot Setterwalls. Sådana fordringar har emellertid inte preskriberats, eftersom krav har framställts mot Deloitte vid tre tillfällen, tidigast den 5 maj 2006, och mot Ernst & Young den 29 juni Ernst & Young har inte gett råd genom HSB:s och Fastighetsbolagens revisorer utan genom Ernst & Youngs skatteavdelning. Ernst & Youngs ansvar är begränsat till 10 basbelopp. Sundsfastigheter har anslutit sig till de grunder HSB gjort gällande och dessutom anfört att den rådgivning HSB har anlitat Setterwalls för även har omfattat Fastighetsbolagen. Skadan har bestått i det skattetillägg som Sundsfastigheter tvingats betala. HSB:s reklamation mot Setterwalls har gjorts även på Sundsfastigheters vägnar. Setterwalls Det vitsordas att Setterwalls har principalansvar för Sören Brekell. Setterwalls och Sören Brekell har lämnat rådgivning till HSB och Sundsfastigheter. Uppdragsförhållandet omfattar båda kärandena, men bara en av kärandena är saklegitimerad. Om Sö-

26 9 MALMÖ TINGSRÄTT ren Brekell har varit vårdslös och det finns grund för skadeståndsskyldighet i och för sig är det Sundsfastigheter men inte HSB som har saklegitimation. Setterwalls och Sören Brekell har inte lämnat felaktig rådgivning och har inte handlat vårdslöst. Sören Brekell har utifrån den magra rättspraxis och de magra övriga rättskällor som fanns vid tidpunkten för rådgivningen gjort en rimlig tolkning av rättsläget och inte gett ett felaktigt råd. Han hade fog för sin bedömning att frivillig rättelse gjorts genom de två kompletteringarna och att informationen till Skatteverket var tillräckligt utförlig, i vart fall för att utlösa en utredningsskyldighet hos Skatteverket. Även efter det att ett taxeringsbeslut har fattats har Skatteverket en utredningsskyldighet när det kommer in nya uppgifter, även om den då inte är lika omfattande som före taxeringsbeslutet. I uppdraget ingick att bedöma HSB:s rättsliga situation utifrån förhandsbeskedet i Cypern-målet men inte utifrån skatteflyktslagen. Ingen annan rådgivare hade vid tidpunkten tillgång till rättskällor som visade att Sören Brekells råd var felaktigt. Ett så högt aktsamhetskrav att Sören Brekell bättre än övriga rådgivare skulle kunna förutse bedömningen i fallet kan inte ställas. HSB inhämtade ett yttrande även från Ernst & Young, som bekräftade Sören Brekells bedömning. Sören Brekells skrivelse av den 12 april 2006 bör inte kallas skriftligt utlåtande, eftersom det indikerar en djupare rättsutredning än vad som gjorts. Sören Brekell har gjort reservationer för att rådgivningen var ett uttryck för egen uppfattning och klargjort att det fanns en risk för att HSB:s komplettering likväl inte skulle komma att betraktas som en frivillig rättelse, även om risken var liten. Ett riskfritt alternativ för HSB hade varit att yrka att bli beskattat för hela vinsten. Sören Brekell lade fram detta alternativ för HSB, men HSB ville inte göra på det sättet. HSB ville lämna öppet för att Skatteverket skulle godkänna den paketering HSB genomfört. Ett annat riskfritt alternativ för HSB var att yrka att bli beskattat för hela vinsten och sedan ändå överklaga och då yrka att förfarandet skulle bedömas på det för HSB mer förmånliga sättet. Sören Brekell lade fram även detta alternativ för HSB, men HSB ville och kunde inte betala in skatten, vilket då hade varit nödvändigt. Det