Assisterad befruktning utanför kroppen - Kan ett samtycke villkoras?

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Ida Herrloff Assisterad befruktning utanför kroppen - Kan ett samtycke villkoras? LAGM01 Examensarbete Uppsats på juristprogrammet 30 högskolepoäng Handledare: Eva Ryrstedt Termin för examen: HT2015

2 Innehåll SUMMARY 1 SAMMANFATTNING 3 FÖRORD 4 FÖRKORTNINGAR 5 1 INLEDNING Bakgrund Syfte och frågeställningar Metod och material Avgränsningar och disposition Forskningsläge 10 2 ASSISTERAD BEFRUKTNING Inledning Befruktning genom insemination Historia Dagens reglering Befruktning utanför kroppen Historia Dagens reglering Framtiden 19 3 FADERSKAPSFRÅGOR VID ASSISTERAD BEFRUKTNING Inledning Fastställande av faderskap Allmänt Fastställande av faderskap vid assisterad befruktning utanför kroppen Hävande av faderskap Allmänt Hävande av faderskap vid assisterad befruktning utanför kroppen Allmänna avtalsrättsliga principer Samtycke vid assisterad befruktning utanför kroppen Villkorande av samtycke vid assisterad befruktning utanför kroppen 30

3 4 BARNETS BÄSTA VID ASSISTERAD BEFRUKTNING Inledning Barnkonventionen Assisterad befruktning utanför kroppen och barnets bästa 33 5 INTERVJUER Inledning Faderskapsfrågan vid assisterad befruktning utanför kroppen Praxis vid assisterad befruktning utanför kroppen Lagen 40 6 ANALYS Inledning Faderskapsfrågor och 1 kap. 8 FB Återkallelse av ett samtycke som lämnats enligt 1 kap. 8 FB Villkorande av ett samtycke lämnat enligt 1 kap. 8 FB Barnets bästa och normativa grundmönster Slutsats 50 BILAGA A INTERVJUFRÅGOR 51 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 52 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 55

4 Summary Assisted reproductive technology for treatment of infertility, is a treatment that society can provide for couples, who suffer from involuntary childlessness. The treatment is performed either by in virto fertilization (IVF) or by sperm injection (ICSI). The Children and Parents Code regulates the establishment and annulation of paternity due to assisted reproductive treatment. According to the main rule in chapter 1 paragraph 8 of the Children and Parents Code, the husband or partner of a woman who has approved the procedure, shall be established as the father of the child. It has to be likely that the child has been conceived through the treatment, though. If the couple is married, the husband will also be bound by the paternity presumption in chapter 1 paragraph 1 of the Children and Parents Code, and will be the presumed father to all the children born within the marriage. The paternity can be annulled if an approval is missing or if it is unlikely that the child has been conceived through the treatment. During the autumn of 2015 the Supreme Court ruled, whether or not it is possible to set up provisions for the approval of an assisted reproductive treatment, and to which parties a revocation has to be called upon. In the case, a married man had provisioned his approval, in relation to his wife, to treatments consisting of only one embryo. Upon which the woman underwent two treatments with the insertion of two embryos. After the second treatment, the woman got pregnant with twins. The man was of the opinion that he could not be established as the father to either of the children, due to the fact that he had only approved treatments with the insertion of one embryo. The Supreme Court found the man to be the father of both the children. In this thesis I aim to describe how the law regulates assisted reproductive technology for treatment of infertility, the possibilities to provision an approval of the fertilization and to which parties a revocation of the approval has to be called upon. The goal is further to discuss what can be seen as the best interests of the child when it comes to assisted reproductive technology for treatment of infertility. The method used consists of a traditional legal method, but also a study of basic normative patterns. The material used is mainly legislation and legislative history, but the doctrine of family law has also been used to some extent. Through interviews I have examined the attitudes amongst working lawyers towards the possibility to provision an approval of the fertilization, to which parties a revocation has to be called upon and how they interpret the verdict of the Supreme Court in the case of the twin father. 1 The majority of the lawyers noticed that a clear established practice is missing when it comes to the possibility to provision an approval regarding the number of embryos. 1 The Supreme Court in case T

5 According to that, it would have been most welcome if the Supreme Court had spoken upon the matter in the case of the twin father. 2

6 Sammanfattning Assisterad befruktning utanför kroppen är en behandlingsmetod som samhället kan erbjuda ofrivilligt barnlösa par. Behandlingen sker antingen genom provrörsbefruktning (IVF) eller genom spermieinjektion (ICSI). Frågor kring fastställande och hävande av faderskap vid assisterad befruktning regleras av föräldrabalken. Enligt huvudregeln i 1 kap. 8 FB ska en kvinnas make eller sambo som har samtyckt till befruktningen och om det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom densamma, fastställas som barnets far. Är paret gifta kommer även mannen att omfattas av faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 FB och förutsättas vara far till alla barn som föds inom äktenskapet. Ett faderskap kan hävas om samtycke till befruktningen inte förelegat eller om det inte är sannolikt att barnet avlats genom befruktningen. Under hösten 2015 prövade Högsta domstolen frågan kring huruvida man kan villkora ett samtycke till en assisterad befruktning utanför kroppen och till vilka parter en återkallelse av ett samtycke bör riktas mot. I målet hade en gift man i förhållande till sin fru villkorat sitt samtycke till att endast omfatta behandlingar avseende ett embryo, varpå kvinnan genomgick två behandlingar med insättande av två embryon. Kvinnan nedkom med tvillingar efter den sista behandlingen. Mannen var av uppfattningen att han inte kunde fastställas som rättslig fader till något av de båda barnen, eftersom han endast samtyckt till behandlingar med insättande av ett embryo. Högsta domstolen fann honom dock vara fader till båda barnen. Målet med uppsatsen är att beskriva gällande rätt kring assisterad befruktning utanför kroppen, möjligheterna att villkora ett samtycke till en assisterad befruktning utanför kroppen och till vilka parter en återkallelse med villkor måste riktas. Målet är vidare att diskutera vad som kan anses vara barnets bästa vid assisterad befruktning utanför kroppen. Den metod som har använts utgörs främst av en traditionell rättsdogmatisk metod, men även en studie av normativa grundmönster har gjorts. Materialet utgörs till största del av lagstiftning och dess förarbeten, men även familjerättslig doktrin. Genom intervjuer har jag undersökt hur verksamma jurister ställer sig till möjligheten att villkora ett samtycke vid assisterad befruktning utanför kroppen, till vilka parter en återkallelse av samtycket måste riktas mot och hur dessa tolkar Högsta domstolens dom i tvillingpappa-målet. 2 Majoriteten av juristerna anser att det fortfarande saknas en tydlig praxis huruvida man kan villkora ett samtycke avseende antalet embryon. Det hade därför varit önskvärt om Högsta domstolen hade uttalat sig i frågan i tvillingpappa-målet. 2 Högsta domstolens dom i mål T

7 Förord Så har även min juristutbildning kommit till ända. En utbildning som bjudit på såväl motgångar som framgångar, men i slutändan utvecklat mig som person. Jag vill börja med att tacka min familj för ert stöd och er uppmuntran genom hela utbildningens gång. Utan er hade det aldrig gått. Jag vill även tacka mina kursare för fyra och ett halvt fantastiska år. Vänner för livet som jag alltid kan vända mig till. Jag tackar även alla mina andra vänner som stått ut med mina utläggningar om det svenska rättssystemet under denna tidsperiod. Jag tackar även personer som direkt eller indirekt har möjliggjort min juristexamen. Till sist vill jag tacka min handledare Eva Ryrstedt för hennes kunskaper och insikter i den svenska familjerätten, samt en värdefull handledning. Lund 15 januari

8 Förkortningar AvtL bet. Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Betänkande FB Föräldrabalk (1949:381) Givarinsemination ICSI IVF IVO LGI Makeinsemination Insemination med sperma från en utomstående man 3 Intra cyto plasmatisk-spermieinjektion. Injektion av spermie direkt i ägget In virto fertilisering: artificiell befruktning, där befruktning sker utanför moderns kropp (provrörsbefruktning) Inspektionen för vård och omsorg Lagen (2006:351) om genetisk integritet Insemination med sperma från kvinnas make eller samboende man 4 OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) Prop. rskr. Smer SOSFS SOU SvJT TfR Proposition Riksdagsskrivelse Statens medicinsk-etiska råd Socialstyrelsens författningssamling Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning Tidsskrift for Rettsvitenskap 3 SOU 1985:5, s SOU 1985:5, s

9 1 Inledning 1.1 Bakgrund Enligt 1 kap. 1 föräldrabalken, den så kallade faderskapspresumtionen, ska den man som är gift med ett barns mor anses som barnets far. Denna presumtion kan brytas genom 1 kap. 2 2 p. FB om det på grund av barnets arvsanlag eller annan särskild omständighet kan hållas för visst att mannen inte är barnets far. För att en kvinnas make eller sambo ska anses far till ett barn som har avlats genom en assisterad befruktning utanför kroppen krävs det att denne har lämnat ett samtycke till befruktningen enligt 1 kap. 8 FB. Faderskapspresumtionen vid assisterad befruktning utanför kroppen 5 kan brytas om den gifta mannen, tillika den rättsliga fadern, väcker talan om hävande av faderskap. År 2014 väckte en man talan om hävande av faderskap vid Malmö tingsrätt i tvillingpappa-målet. 6 Mannen hade tillsammans med sin fru genomgått tre IVF-behandlingar utomlands. Den första behandlingen resulterade inte i någon graviditet och kvinnan återvände därför för ytterligare två behandlingar, där den sista behandlingen resulterade i en tvillinggraviditet. Mannens uppfattning var att denne lämnat ett samtycke till hustrun och fertilitetskliniken att genomgå den första behandlingen, men att mannen senare i förhållande till sin hustru villkorat samtycket till att endast omfatta behandlingar där ett embryo skulle användas. Vid de två senare behandlingarna satte kvinnan in två embryon. Mannens uppfattning var att eftersom mannen inte samtyckt till de två senare behandlingarna, varav en resulterade i en tvillinggraviditet, skulle denne inte omfattas av föräldrabalkens faderskapspresumtion. Målet prövades av Högsta domstolen under hösten Domstolen menade att ett samtycke till assisterad befruktning utanför kroppen inte kan villkoras avseende befruktningens konsekvenser. Fråga uppstår dock om villkorande av att använda ett visst antal embryon vid befruktningen, är hänförligt till konsekvenserna av densamma. Högsta domstolen menar även att faderskapet inte ska kunna hävas om det visar sig att befruktningsbehandlingen inte skett på ett sätt parterna har haft anledning att förutsätta. Exempel på sådana förutsättningar utgörs av kriterier för ägg och sperma. Men utgör verkligen antalet embryon, kriterier för ägg och sperma? Högsta domstolen menar vidare att mannen i detta fall skulle ha återkallat sitt samtycke även i förhållande till den behandlande läkaren. Domstolen redogör inte för vad som skulle ha varit utgången i de fall mannen återkallat sitt samtycke till både kvinnan och läkaren, men att 5 Befruktningsprocessen sker utanför kvinnas kropp. 6 Malmö tingsrätts dom i mål T Högsta domstolens dom i mål T

10 behandlingen med två embryon ändå genomförts. Högsta domstolen har således lämnat en rad rättsfrågor obesvarade. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att utreda hur gällande svensk rätt ser på möjligheten att villkora ett samtycke till en assisterad befruktning utanför kroppen. Samt att utreda till vilka parter en återkallelse med villkor måste riktas. Syftet är vidare att diskutera vad som kan anses vara ett barns bästa, när barnet tillkommit genom assisterad befruktning utanför kroppen. För att uppnå syftet beskrivs gällande rätt avseende assisterad befruktning. Jag kommer även att intervjua tre jurister inom den offentliga och den privata sektorn om deras syn på den gällande rätten. Syftet är att undersöka om det råder delade meningar kring huruvida ett samtycke kan villkoras vid en assisterad befruktning utanför kroppen och till vilka parter ett samtycke bör återkallas. Följande frågeställningar har utformats för att besvara uppsatsens syfte: Kan ett samtycke villkoras vid en assisterad befruktning utanför kroppen? Vilka konsekvenser får en negativ, respektive en positiv syn, på möjligheten att villkora samtycke vid en assisterad befruktning utanför kroppen? Till vilka parter måste ett återkallande av ett samtycke, vid assisterad befruktning utanför kroppen, riktas mot? Vad utgör barnets bästa vid assisterad befruktning utanför kroppen? 1.3 Metod och material Uppsatsen är främst uppbyggd på en traditionell rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden innebär att man utgår från rättskällorna i nedstigande led: lag, domstolspraxis, lagmotiv och doktrin. Metoden har applicerats på uppsatsämnet för att belysa gällande svensk rätt. 8 Det material som använts har främst utgjorts av domstolsmaterial, den lagstiftning som legat till grund för domarna och förarbeten. Som ett komplement till det huvudsakliga materialet har jag även använt mig av doktrin som behandlat frågan om assisterad befruktning. Exempel på sådan 8 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21, 26. 7

11 litteratur utgörs av Åke Saldeens Barn- och föräldrarätt, Anna Singers Barnets bästa- om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, Erik Mägis och Lina-lea Zimmermans Stjärnfamiljejuridik och även Axel Adlercreutzs Avtalsrätt. Inom ramen för uppsatsen används även teorin om normativa grundmönster för att förstå och förklara vad som anses utgöra barnets bästa vid assisterad befruktning utanför kroppen. Teorin om normativa grundmönster har utarbetats av Anna Christensen 9. Eva Ryrstedt 10 har senare applicerat dessa teorier på den svenska familjerätten. Normativa grundmönster utgörs av: djupt förankrade normativa föreställningar, som bestämmer tänkandet och handlandet både i vardagslivet och på det rättsliga planet, föreställningar om vad man kan göra och vad som inte går för sig, vad man rimligen kan kräva, vad man måste tåla och vad ingen ska behöva finna sig i. 11 Enligt Anna Christensen består vårt rättssamhälle av olika rättsområden. Assisterad befruktning utgör ett exempel på ett sådant rättsområde. Varje rättsområde präglas av olika normativa grundmönster. 12 De olika mönstren har uppstått under olika tidsperioder och samhällsförhållanden. Dessa normativa grundmönster hamnar ofta i konflikt med varandra och den norm som går segrande ur denna konflikt leder ofta till lag. 13 Christensen menar att det i detta sammanhang inte är intressant att studera rättsreglernas moralbildande effekt, utan moralens rättsbildande effekt. Anna Christensen menar att det är den normativa praktiken som följs av lagstiftaren och inte tvärtom. 14 Juridiken kan ses som ett resultat av moraliska sedvänjor och samhällets grundhållning. Teorin kring normativa grundmönster bygger på att man ur den moraliska sedvänjan och samhällets grundhållning kan identifiera olika återkommande mönster som uppstår i vissa sammanhang. Normativa grundmönster brukar i juridiska sammanhang benämnas som rättsliga principer. 15 En studie av normativa grundmönster innebär därför en studie av vilka rättsliga principer som finns och hur dessa principer påverkar varandra. Dessa normativa grundmönster, har ett givet ursprungsområde, men kan appliceras på nya situationer. 16 De normativa grundmönstren är inte konstanta, utan präglas av en stark föränderlighet och politiska laddningar. Christensen liknar de normativa grundmönstren vid politiska 9 Anna Christensen- Var verksam som professor i juridik vid Lunds universitet. 10 Eva Ryrstedt- Professor vid juridiska fakulteten, Lunds universitet. 11 Christensen, Anna, Hemrätt i hyreshuset: en rättsvetenskaplig studie av bostadshyresgästens besittningsskydd, Juristförl., Stockholm, 1994, s Christensen, 1994, s Christensen, Anna, Skydd för etablerad position- ett normativt grundmönster, TfR 4/96, 1996, s Christensen, 1994, s. 3f.. 15 Christensen, 1996, s Christensen, 1996, s

12 motpoler som försöker dra till sig den rättsliga regleringen, där polen med starkast dragningskraft avgör vart regleringen hamnar. 17 Juridikens sociala dimension har inte lämnats opåverkad av normativa grundmönster. Alla lagregler kan anses som sociala i den bemärkelsen att de bygger på sociala konventioner, men Christensen menar att reglerna som faller inom den sociala dimensionen är sociala för att de reglerar förhållanden som berör människors vardagliga liv. Den sociala dimensionen har även vuxit fram under stark påverkan av det sociala samspelet mellan människor. Familjerätten är ett område inom den sociala dimensionen, som Christensen identifierar med en stark förankring i samhällets normkultur. 18 Eva Ryrstedt identifierat främst två normativa grundmönster inom den svenska familjerätten; gemenskap/ekonomisk självständighet och individuell äganderätt/nyttjanderätt. 19 Två normativa grundmönster som kan identifieras avseende assisterad befruktning utanför kroppen är barnperspektivet kontra föräldraperspektivet. Föräldraperspektivet har vunnit den normativa kampen vid ensamstående kvinnors rätt till assisterad befruktning. Barnperspektivet har dock ansetts väga tyngst vid ett förbud mot surrogatmödraskap. Genom att intervjua tre jurister inom det svenska rättsväsendet, har även en kvalitativ metod applicerats på uppsatsen. Den kvalitativa metoden är en samhällsvetenskaplig metod som använts för att exemplifiera tre juristers åsikter. Detta utgör således inte någon rättskälla. Underlaget till intervjuerna har utformats med hjälp av Johannessens och Tuftes Introduktion till samhällsvetenskaplig metod. Informanterna till intervjuerna har valts ut genom ett strategiskt val. Det strategiska valet består i att jag har valt att intervjua två jurister i den offentliga sektorn och en jurist i den privata sektorn. Anledningen till att två jurister från offentlig sektor och en jurist från den privata sektorn har intervjuats föll sig naturligt, eftersom det var dessa tre som först lämnade svar på mina intervjufrågor. Eftersom syftet med uppsatsen är att utreda hur gällande svensk rätt ser på möjligheten att villkora en assisterad befruktning utanför kroppen och till vilka parter en återkallelse med villkor måste riktas, är mina förhoppningar att intervjuerna kan visa om det finns olika uppfattningar kring hur de olika rättsfrågorna bör besvaras. Jag har använt mig av ett urval med liten variation i fråga om centrala kännetecken. Genom att begränsa urvalet till att bestå av ett fåtal jurister blir likheter och skillnader inom denna relativt homogena grupp mer påtagliga Christensen, 1996, s Christensen, 1996, s Ryrstedt, Eva, Bodelning och bostad: ekonomisk självständighet eller gemenskap, Juristförl., Diss. Lund : Univ., 1999, Lund, 1998, s Johannessen, Asbjørn & Tufte, Per Arne, Introduktion till samhällsvetenskaplig metod, 1. uppl., Liber, Malmö, 2003, s. 84f.. 9

13 Intervjuerna utgörs av strukturerade djupintervjuer. Intervjuerna har varit strukturerade på sådant vis att informanterna har fått besvara samma frågor som fastställts före intervjuernas genomförande. 21 Jag har valt att genomföra intervjuerna på detta sätt är för att kunna jämföra svaren och identifiera likheter och skillnader. 1.4 Avgränsningar och disposition Eftersom jag har valt att begränsa mitt arbete till att endast omfatta assisterad befruktning som sker utanför kroppen, har inte assisterad befruktning genom insemination behandlats mer ingående. Assisterad befruktning genom insemination används för att förklara den historiska utvecklingen mot assisterad befruktning utanför kroppen, då den senare regleringen bygger på liknande ställningstaganden som i den första. Detta innebär att kapitlen avseende faderskapsfrågor och barnets bästa tar sin utgångspunkt enbart i assisterad befruktning utanför kroppen. Surrogatmödraskap och assisterad befruktning för samkönade par faller också utanför ramen för uppsatsens syfte. Uppsatsen är uppbyggd på ett sådant sätt att frågeställningarna ska kunna besvaras. Uppsatsens struktur har även valts med hänvisning till det rättsfall som utgör avgörande del i att besvara uppsatsens syfte. Uppsatsen börjar med kapitel 2 som fokuserar på den gällande rätten avseende assisterad befruktning, för att sedan följas av kapitel 3 som utreder faderskapsfrågor vid assisterad befruktning och även rättsfallet. Kapitel 4 behandlar barnets bästa. Resultatet av de intervjuer som genomförts kommer främst att behandlas i kapitel 5. Uppsatsen avslutas med kapitel 6 och en analys av uppsatsens resultat och hur frågeställningarna bör besvaras. Jag har valt att kalla det studerade rättsfallet tvillingpappa-målet. Jag som författare vill även uppmärksamma läsaren på att jag i görligaste mån anonymiserat de individer som är föremål för det studerade rättsfallet. Detta med respekt för dessa individers personliga integritet. Samtidigt måste framhållas att alla handlingar jag tagit del av utgör allmänna handlingar och att dessa finns tillgängliga för var och en. Även de jurister som varit föremål för mina intervjuer har anonymiserats efter önskemål. 1.5 Forskningsläge Forskningen och samhällsdebatten har sedan de första regleringarna berört i vilken omfattning assisterad befruktning ska ske, huruvida en reglering överensstämmer med traditionella familjerättsliga principer och om en assisterad befruktning avviker från den naturliga mänskliga livsprocessen Johannessen & Tufte, a.a., s Se bl.a. prop. 1987/88:160 s

14 I svensk rätt har man valt att begränsa möjligheten till assisterad befruktning utanför kroppen, till de fall där minst en av föräldrarnas egen könscell används. Detta har inneburit att vissa par väljer att genomgå behandlingar i länder, där inte samma krav ställs på genetiskt släktskap mellan barn och föräldrar som i Sverige. De svenska par som genomfört sådana behandlingar utomlands omfattas dock av den svenska lagstiftningen, vad gäller fastställande och hävande av ett faderskap. Assisterad befruktning utanför kroppen utgör ett rättsområde som tidigare inte behandlats närmare i praxis. Högsta domstolen har genom sin dom i tvillingpappa-målet försökt komma till rätta med detta. Under senare år har den samhälleliga debatten fått en stor påverkan på hur rättsområdet bör regleras. Det blir troligen inom snar framtid möjligt för ensamstående kvinnor att genomgå en assisterad befruktning. 23 En sådan behandling har möjliggjorts främst genom påtryckningar från samhällets sida. 23 Prop. 2014/15:

15 2 Assisterad befruktning 2.1 Inledning Ofrivillig barnlöshet är idag ett känt problem i Sverige. De par som av biologiska eller psykologiska orsaker inte kan skaffa barn på naturlig väg kan vända sig till sjukvården för assisterad befruktning. Under samlingsbegreppet assisterad befruktning faller de metoder som innebär att ett ägg befruktas med spermier i eller utanför en kvinnas kropp på medicinsk väg Befruktning genom insemination Historia Befruktning genom insemination tros ha funnits i Sverige sedan 1920-talet. Frågan kring lagreglering av befruktning genom insemination uppstod redan vid förslaget till en ny föräldrabalk år Utredningen valde dock inte att lämna något lagändringsförslag i frågan, då man ansåg att befruktning genom insemination var en så pass ovanlig metod för att avhjälpa ofrivillig barnlöshet att domstolarna själva genom praxis kunde reglera frågan. 25 År 1953 lämnade den så kallade Inseminationskommittén förslag till en lagreglering av konstgjord befruktning genom insemination, men förslaget ledde inte till någon lagstiftning. Rättsområdet lämnades oreglerat fram till 1980-talet. 26 Under denna tidsperiod hade inseminationsverksamheterna ökat i landet och vållade rättsliga problem. Barn som avlats genom givarinsemination kunde bli berövade en rättslig far, då fadern hade en oinskränkt talerätt. 27 Den oinskränkta talerätten för fadern innebar att mannen kunde väcka talan om hävande av det rättsliga faderskapet, även om han lämnat sitt samtycke till behandlingen. Inseminationsutredningen lämnade lagförslag både till makeinsemination och givarinsemination. Utgångspunkten för att tillåta givarinsemination utgjorde barnets bästa. Med detta i åtanke menade utredarna att givarinsemination endast skulle få utföras på gifta kvinnor och ogifta kvinnor som levde under äktenskapsliknande förhållanden med en man. 28 Utredningen lämnade även ett förslag på att den man som hade samtyckt till en insemination av sin partner också skulle betraktas som far i alla avseenden till det barn som tillkom genom inseminationen. Mannen skulle dock kunna väcka talan om hävande av faderskap om kvinnan haft samlag med en annan man under 24 SOSFS 2009:32, s SOU 1946:49, s SOU 1953:9. 27 Saldeen, Åke, Barn- och föräldrarätt, 7. [rev.] uppl., Iustus, Uppsala, 2013, s Se NJA 1983 s SOU 1983:42, s. 58,

16 pågående inseminationsbehandling. 29 Angående samtyckesfrågan uttalade utredarna att mannen vid makeinsemination får stå för faderskapet, även om insemination med dennes sperma utförts utan samtycke. Dock menade utredarna att detta sannolikt inte skulle vålla några problem i en kontrollerad och ansvarsfull verksamhet. 30 För de fall mannen lämnat ett samtycke och givarinsemination därefter utförts, skulle grundprincipen vara att mannen inte skulle kunna återkalla sitt samtycke. En återkallelse av ett samtycke skulle enligt utredarna vara den behandlande läkaren tillhanda och i skriftlig form. 31 Den statliga utredningen resulterade därefter i ett lagförslag från regeringen. Enligt förslaget skulle föräldrabalken utökas med en bestämmelse om barn som tillkommer genom insemination och en ny lag med regleringar av själva inseminationsverksamheten. Enligt lag (1984:1140) om insemination 32 fick insemination bara utföras på gifta kvinnor eller kvinnor som levde tillsammans med en man under äktenskapsliknande förhållanden. Förslaget motiverades med ståndpunkten att: / /barn i princip behöver förebilder från både en faders- och en modersgestalt för att ha de bästa förutsättningarna att utvecklas gynnsamt. 33 Regeringen valde även att följa utredningens förslag gällande samtyckesfrågan. Lagen föreskrev vidare att insemination fick bedrivas endast vid allmänna sjukhus, att barnet vid en givarinsemination skulle ha rätten att veta donatorns identitet och att den behandlade läkaren skulle utföra en lämplighetsbedömning av föräldrarna. 34 Lagförslagen trädde i kraft 1 mars år Dagens reglering Inseminationsförfarande regleras i dag av lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.. Lagen omfattar idag inte bara heterosexuella par, utan även kvinna som är gift med en annan kvinna och kvinna som är registrerad partner eller homosexuell sambo. 35 Enligt 6 kap. 1 LGI ska en kvinna ingå i ett parförhållande och maken, den registrerade partnern eller sambon ska skriftligen ha samtyckt för att inseminationen ska betraktas som laglig. För att använda sig av givarinsemination måste tillstånd av IVO utfärdas, behandlingen ska genomföras på ett offentligt finansierat sjukhus och behandlingen ska övervakas av läkare med specialkompetens inom både gynekologi och obstetrik enligt 6 kap. 2 LGI. Även om förutsättningarna för givarinsemination enligt 2 är uppfyllda, ska även den behandlande läkaren med hänsyn till parets medicinska, psykologiska och sociala förhållande pröva om det är lämpligt att genomföra inseminationen enligt 6 kap. 3 LGI. Inseminationen får även enligt föregående paragraf 29 SOU 1983:42, s.72f. 30 SOU 1983:42, s SOU 1983:42, s. 105ff.. 32 Upphävd genom lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.. 33 Prop. 1984/85:2, s Prop. 1984/85:2, s. 1f.. 35 Saldeen, a.a., s

17 genomföras endast om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden. Vägras paret insemination kan de begära att Socialstyrelsen prövar frågan, 6 kap. 3 2 st. LGI. Det är den behandlande läkaren som väljer ut en lämplig spermadonator vid givarinsemination, 6 kap. 4 LGI. De blivande föräldrarna får lämna önskemål om att läkaren ska tillmötesgå krav om att vissa fysiska attribut ska överensstämma med barnets rättsliga fars attribut, men övriga krav på givarens personlighet eller intelligens får inte beaktas. 36 Spermier från av avliden donator får inte användas vid insemination enligt 6 kap. 4 2 men. LGI, detta med hänsyn till de negativa psykologiska konsekvenserna för det blivande barnet. 37 Uppgifterna om givaren antecknas i en särskild journal som bevaras i minst 70 år, 6 kap men. LGI. Anledningen till bevarandet av givarens identitet sammanhänger med barnets rätt att vid tillräcklig mognad, ta del av dessa uppgifter enligt 6 kap. 5 LGI. Inom hälso- och sjukvården gäller sekretess för uppgifter kring enskildas hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan men för den enskilde eller att någon närstående till denne lider men enligt 25 kap. 1 OSL. Sekretessen kan dock brytas genom 25 kap p. OSL och barnets rätt att få reda på sitt genetiska ursprung. 2.3 Befruktning utanför kroppen Historia Lagstiftaren hade alltså under 1980-talets början uppmärksammat att det behövdes en reglering avseende insemination, då denna verksamhet hade ökat bland ofrivilligt barnlösa par. Insemination identifierades som en metod för de fall där mannen i parförhållandet var ofruktsam, men snart identifierades även metoder för att hjälpa par där kvinnan var ofruktsam. För de fall kvinna var ofruktsam hade forskningen utvecklat metoder för assisterad befruktning där kvinnans ägg tas ur kroppen, befruktas och återinförs i kroppen. I Sverige föddes det första barnet som tillkommit genom assisterad befruktning utanför kroppen år Assisterad befruktning genom insemination var reglerat, men reglering för assisterad befruktning utanför kroppen saknades. Inseminationsutredningen fick därför återigen uppdraget att fastställa etiska, rättsliga, medicinska och psykosociala normer för sådan verksamhet. 39 Utredarna identifierade fem olika metoder för assisterad befruktning utanför kroppen: Prop. 2001/02:89, s. 42, Saldeen, a.a., s Prop. 2001/02:89, s Socialstyrelsen, Hälso- och sjukvård. Graviditeter, förlossningar och nyfödda barn. Medicinska födelseregistret Assisterad befruktning , 2014, s SOU 1985:5, s. 13f.. 40 SOU 1985:5, s

18 1. En kvinnas ägg tas ut ur hennes kropp och befruktas med hennes makes eller sambos sperma, för att sedan återinföras in i kvinnans kropp. 2. En utomstående kvinnas ägg befruktas med den ofruktsamma kvinnans makes eller sambos sperma, för att sedan återinföras in i den ofruktsamma kvinnans kropp, äggdonation. 3. En utomstående mans sperma används för att befrukta ägg tillhörande en kvinna som lever i parförhållande med en annan man, spermadonation. 4. En kvinnas ägg befruktas utanför kroppen med makes eller sambos sperma och sätts sedan in i en annan kvinna som föder barnet och överlämnar detta till paret, surrogatmoderskap. 5. Utomstående kvinnas ägg befruktas med utomstående mans sperma och sätts sedan i den kvinna som önskar barnet, embryodonation. Utredarna ansåg att endast befruktning utanför kroppen inom ett parförhållande borde tillåtas, då förfarandet var jämförbart med en makeinsemination. Angående äggdonation och spermadonation menade utredarna att möjligheten att skaffa barn inte utgör någon mänsklig rättighet och att naturens ofullkomlighet ibland måste godtas. Man uttalade även att man borde dra en gräns för hur långt man ska gå för att avhjälpa barnlöshet. Befruktning med både donerade ägg och donerade spermier innebar en så pass stor manipulation av den med mänskliga livsprocessen att den var ägnad att skada människosynen. Att köpslå med barn var inte etiskt försvarbart och ansågs i en högre grad skada människosynen. Donation av könsceller, liksom, surrogatmödraskap skulle därför fortsatt vara förbjudet. 41 Utredarna hade tydlig inspiration från hur samtyckesfrågan reglerats vid befruktning genom insemination. För att kunna återkalla samtycket skulle mannen inte bara underrätta kvinnan som skulle genomgå behandlingen, utan också den behandlande läkaren. Hade en befruktning utanför kroppen skett och ägget återplacerats i kvinnan, kunde mannen inte återkalla sitt samtycke. Dock framhöll utredarna vikten av att mannen innan behandlingen informerats om samtyckets innebörd och vad denne bör göra för att återkalla detta. För de fall att befruktning utanför kroppen skett utan makens samtycke, hänvisade utredningen till de ställningstaganden man fört i fråga om makeinsemination. Maken borde därför enligt utredarna vara att betrakta som barnets rättsliga far, trots att samtycke saknats. 42 Regeringen lämnade ett lagförslag till en ändring av föräldrabalken så att barn som tillkommit genom assisterad befruktning utanför kroppen med 41 SOU 1985:5, s. 10, SOU 1985:5, s. 42, SOU 1983:42 s,

19 samtycke av kvinnans make eller sambo, skulle få samma rättsliga ställning som om barnet hade avlats på naturlig väg. Även regeringen ansåg att denne man skulle anses som barnets rättsliga far. 43 Man lämnade även förslag till en ny lag som skulle reglera själva verksamheten med assisterad befruktning utanför kroppen. 44 Regeringen uttalade även att för fastställande av faderskap enligt den nya paragrafen behövde befruktningen inte ha skett i enlighet med den nya lagen. Det skulle enligt regeringen vara tillräckligt att förutsättningarna enligt paragrafen uppfyllts för att även befruktningar som skett utomlands skulle omfattas. 45 Lagförslagen trädde i kraft 1 januari år Under utredningsarbetet hade flera av remissinstanserna ställt sig positiva till äggdonation och till befruktning utanför kroppen med spermadonation. 46 Smer fick därför i uppdrag av regeringen att göra en översyn av förfarandet med befruktning utanför kroppen. Smer överlämnade år 1995 en rapport med förslaget att assisterad befruktning med äggdonation med makes eller sambos sperma skulle tillåtas. Detta främst för att rådet inte ansåg att det borde göras en åtskillnad mellan de fall där den ofrivilliga barnlösheten beror på mannen eller kvinnan. 47 Regeringen valde att följa Smers rapport och Socialdepartementets efterföljande departementspromemoria. 48 Lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen ändrades så att äggdonation med makes eller sambos sperma legaliserades Dagens reglering Assisterad befruktning utanför kroppen sker idag främst genom två sätt: IVF eller ICSI. Vid en IVF-behandling hormonstimuleras först kvinnans äggstockar, varpå ett eller flera ägg tas ut och befruktas med en mans sperma i ett provrör. Efter befruktningen sätts ett eller flera befruktade ägg in i kvinnans livmoder för vidare fosterutveckling. ICSI är en vidareutveckling av IVF och innebär att spermien injicerats direkt i ägget. 50 Som huvudregel återinförs idag endast ett ägg tillbaka i kvinnan på grund av riskerna som är förenade med en flerbördsgraviditet. Tidigare återinfördes två ägg som huvudregel, men efterföljande studier visade på förhöjda risker av förtidiga födslar, spädbarnsdöd och cerebral pares hos de barn som tillkommit genom IVF kombinerad med en flerbördsgraviditet Prop. 1987/88:160, s Lag (1988:711) om befruktning utanför kroppen- upphävd och ersatt genom lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.. 45 Prop. 1987/88:160, s Prop. 1987/88:160, s. 10ff , kl Ds 2000: Prop. 2001/02: Socialstyrelsen, a.a., 2014, s Smer, Assisterad befruktning- etiska aspekter, rapport 2013:1, s

20 Idag regleras assisterad befruktning utanför kroppen av LGI. Enligt 7 kap. 1 2 st. LGI omfattas inte enbart heterosexuella par av lagregleringen, utan även registrerade partner, sambor av samma kön och kvinna som är gift med en annan. 52 För en lagligt genomförd befruktning utanför kroppen genom donation, ska ägg- eller spermadonatorn vara myndig och ha lämnat ett skriftligt samtycke till att könscellen får användas till befruktning enligt 7 kap. 2 LGI. Samtycket kan återkallas fram tills dess att befruktning skett. 7 kap. 3 LGI föreskriver att återinförandet av ett befruktat ägg får ske endast om kvinnan är gift eller sambo och om maken eller sambon skriftligen har samtyckt till behandlingen. För de fall ägget som ska återinföras inte är kvinnans eget, ska detta vara befruktat med makens eller sambons spermier. Det är därför inte tillåtet att utföra befruktning utanför kroppen med både donerade ägg och spermier. 53 Regeringen uttalade i förarbetena att även om man ansåg att sociala föräldraskapet som viktigare än det genetiska så skulle: / /ett accepterande av en metod där inget genetiskt samband mellan föräldrar och barn finns kan ses som en alltför långtgående strävan att med tekniska insatser kompensera livets ofullkomlighet. När det handlar om att åstadkomma en graviditet där varken ägget eller spermien kommer från de blivande föräldrarna kan det finnas en risk för att ägg och spermier ses som ett objekt som är fritt tillgängliga för att skapa en människa. Ett sådant förfarande skulle bidra till att förstärka en teknifierad människosyn. 54 Dock har Smer i en rapport från år 2013 intagit en annan inställning avseende donation av befruktade ägg: / /det genetiska sambandet har mindre betydelse för barnets välmående i jämförelse med andra faktorer. / / den allmänna människosynen eller synen på könsceller och reproduktion kan inte påverkas av att denna metod tillåts. 55 Trots den positiva inställningen till donation av befruktade ägg påtalade Smer även vikten av att bedriva studier av barnens psykiska hälsa och välbefinnande. 56 Befruktning eller införande av ägg i en kvinnas kropp, med spermier från kvinnas make eller sambo får inte utföras på annan plats än vid offentlig finansierade sjukhus, om inte tillstånd utfärdats av IVO enligt 7 kap. 4 1 st. LGI. Den behandlande läkaren ska undersöka makarnas eller sambornas 52 SFS 2005: 443, SFS 2009: 262, Saldeen, a.a., s Walin, Gösta & Vängby, Staffan, Föräldrabalken: en kommentar, del 1, Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 1: Prop. 2001/02:89, s Smer, rapport 2013:1, s. 136f.. 56 Smer, rapport 2013:1, s

21 möjligheter att få barn på naturlig väg och om det finns risk för att vissa smittämnen sprids till barnet. 57 Ska befruktningen genomföras med donerade ägg eller donerade spermier får själva befruktningen och införandet av ägget endast ske vid de sjukhus som upplåtit enhet för utbildning av läkare enligt avtal mellan de universitet som bedriver läkarutbildning och berörda landsting enligt 7 kap. 4 2 st. LGI. Den senare bestämmelsen innebär behandling endast får ske vid universitetssjukhus där behandlingen kan lämnas under tillförlitlig kontroll, uppföljning och utvärdering. 58 Om befruktningen utanför kroppen ska genomföras med donerade ägg eller donerad sperma ska även den behandlande läkaren göra en så kallad särskild prövning enligt 7 kap. 5 1 st. 1 men. LGI. Läkaren ska utifrån makarnas eller sambornas medicinska, psykologiska och sociala förhållanden pröva om det är lämpligt att genomföra behandlingen. Befruktning utanför kroppen får endast genomföras om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden enligt 7 kap. 5 1 st. 2 men. LGI. Läkaren ska enligt Socialstyrelsens råd pröva parets möjlighet och förmåga att fungera som föräldrar under barnets hela uppväxt. Bedömningen ska ta hänsyn till bland annat parets: ålder, hälsotillstånd, funktionsnedsättningar, inbördes relation, levnadsförhållanden och i vilken mån paret tänker avslöja det biologiska ursprunget för barnet. 59 Vid ägg- eller spermiedonation ska även den behandlande läkaren välja en lämplig donator, 7 kap. 6 1 st. LGI. Enligt förarbetena ska läkaren inom lämplighetsbedömningen främst se till att de medicinska kraven på donatorn uppfylls. Den behandlande läkaren bör vidare eftersträva att donatorn liknar den blivande föräldern med hänsyn till fysiska attribut som ögon- och hårfärg. Läkaren är dock inte hindrad att välja en donator som paret föreslagit, om denne samtycker till donationen. 60 Vidare får inte ägg eller spermier från en avliden donator användas och uppgifterna kring donatorn antecknas i en särskilt journal som sparas i 70 år, enligt 7 kap st. LGI. Att uppgifterna sparas i en särskild journal kan härledas ur barnets rätt att vid tillräcklig mognad ta del av uppgifterna kring donatorn, enligt 7 kap. 7 LGI. Rätten att ta del av dessa uppgifter hindras inte av, liksom vid insemination, den sekretess som råder inom hälso- och sjukvården enligt 25 kap p. OSL. Vägras makarna eller samborna befruktning utanför kroppen kan dessa begära att Socialstyrelsen ska pröva deras ärende enligt 7 kap. 5 2 st. LGI. 57 SOSFS 2009:32, Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om användning av vävnader och celler i hälso- och sjukvården och vid klinisk forskning, s Prop. 2001/02:89, s SOSFS 2009:32, s Prop. 2001/02:89, s

22 2.4 Framtiden Under våren 2012 debatterades det i riksdagen huruvida ensamstående kvinnor i Sverige ska ges samma möjlighet som makar och sambor att genomgå assisterad befruktning. Regeringen valde som svar på riksdagsdebatten att tillsätta en särskild utredning med uppdraget att se över möjligheter att utöka lagregleringarna kring assisterad befruktning att även omfatta ensamstående kvinnor. 61 Utredningen identifierade i tidigare förarbeten att den huvudsakliga anledningen till att assisterad befruktning endast omfattat par och sambor sammanhänger med synen på den traditionella kärnfamiljen och barnets rätt till två föräldrar. 62 Man konstaterade vidare att barn som huvudregel ska ha rätt till två rättsliga föräldrar och att assisterad befruktning för ensamstående kvinnor måste utgöra ett undantag från detta. 63 Utredningen fann inte att några större ändringar behövde göras av den gällande lagstiftningen, men att lämplighetsbedömningen vid donerade könsceller måste innebära en närmare prövning av kvinnas förmåga att ensam sörja för barnets behov. 64 Dock ska det enligt förslaget, vid befruktning utanför kroppen endast vara tillåtet för kvinnan att använda sina egna ägg. 65 Regeringen uttalade att även om rätten att skaffa barn inte kan ses som en absolut rättighet, så är det angeläget att det finns möjligheter för att hjälpa par som lider av ofrivillig barnlöshet. Förarbetena pekar även på att synen på assisterad befruktning har ändrats och att många barn idag växer upp i familjekonstellationer som avviker från den traditionella kärnfamiljen, inte minst i de fall där ensamstående kvinnor väljer att låta sig insemineras utomlands. Även om regeringen erinrade om att forskningen på området är begränsad, finns det inget som tyder på att barn som växer upp med en ensamstående kvinna inte skulle ha lika goda uppväxtmöjligheter som ett barn som växer upp med två föräldrar. 66 Regeringens lagförslag innebär inga större förändringar av lagreglerna eller förfarandet kring assisterad befruktning. Nyheten är att faderskap eller annat föräldraskap inte ska behöva fastställas, men att inget förbud införs mot möjligheten att genom faderskapsbekräftelse fastställa en spermadonator som barnets far. Lagändringarna föreslås träda i kraft 1 april Bet. 2011/12:SoU26, rskr. 2011/12: Se bl.a. prop.2004/05:137, s SOU 2014:29, s SOU 2014:29, s SOU 2014:29, s. 113f. 66 Prop. 2014/15:127 s. 11ff.. 67 Prop. 2014/15:127 s. 1, 14,

23 3 Faderskapsfrågor vid assisterad befruktning 3.1 Inledning När man talar om föräldraskap i vardaglig mening görs ofta ingen åtskillnad mellan på vilket sätt en individ utgör en förälder. I juridisk mening gör man dock åtskillnad på personer som utgör; biologisk, genetisk, social eller rättslig förälder. 68 De olika föräldraskapen kan sammanfalla, men även separeras. 69 En kvinna som varit gravid och som har fött barnet är barnets biologiska moder. Genetisk moder är en kvinna vars ägg gett upphov till ett barn. Vid äggdonation föds barnet av den biologiska modern, men får den genetiska moderns arvsanlag. Samma uppdelning mellan biologiskt och genetiskt föräldraskap görs inte på fadersidan. En fader vars spermier ger upphov till ett barn blir barnets genetiska förälder då närmare biologisk koppling saknas. En förälder kan även utgöra en social förälder som saknar biologiska eller genetiska band till barnet, men som på något sätt sörjer för barnets omvårdnad. Den rättsliga föräldern är den som enligt lagen är att betrakta som barnets moder eller fader. Det rättsliga föräldraskapet åtföljs av vissa rättsverkningar som vårdnad, umgänge och underhåll och det är därför av stor betydelse vem som bestäms som rättslig förälder Fastställande av faderskap Allmänt När ett barn föds i Sverige är utgångspunkten att en rättslig moder och en rättslig fader ska fastställas. Vid fastställande av faderskap görs det en åtskillnad för de fall där modern är gift eller ogift. För de fall modern är gift presumeras den äkta mannen att vara far till alla barn som föds inom äktenskapet enligt 1 kap. 1 1 men. FB. Det föreligger därmed en faderskapspresumtion. 71 Genom giftermål anses mannen ha uttryckt en avsikt att vara far till de barn som föds inom äktenskapet. 72 Presumtionen gäller även i de fall modern är änka och barnet föds inom en tidsperiod som innebär att barnet har avlats innan mannens död, 1 kap. 1 2 men. FB. Är 68 Ryrstedt, Eva, Den genetiska utvecklingens familjerättsliga implikationer, SvJT 2003, s Mägi, Erik & Zimmerman, Lina-lea, Stjärnfamiljejuridik: Svensk familjelagstiftning ur ett normkritiskt perspektiv, Gleerups Utbildning AB, 2015, s Mägi & Zimmerman, a.a., s. 147ff.. 71 Pater est quem nuptiae demonstrant- fadern är den som äktenskapet utpekar. 72 Mägi & Zimmerman, a.a., s

24 modern ogift vid ett barns födelse måste faderskapet fastställas genom en faderskapsbekräftelse eller genom dom enligt 1 kap. 3 FB. 73 Fastställande av faderskap genom faderskapsbekräftelse regleras i 1 kap. 4 FB och 2 kap. FB. Enligt 2 kap. FB har socialnämnden en skyldighet att utreda och försöka fastställa faderskapet när barnets moder är ogift. Vanligast är att mannen själv bekräftar sitt faderskap. Faderskapsbekräftelsen ska enligt 1 kap. 4 FB vara skriftlig och bevittnas av två personer. Fadern kan även innan barnets födelse bekräfta sitt faderskap, men socialnämnden kan endast godkänna detta efter barnets födelse. Godkännande ska även utfärdas av barnets moder eller en för barnet särskilt förordnad vårdnadshavare. För de fall barnet är myndigt kan detta själv godkänna faderskapsbekräftelsen. Socialnämnden får endast godkänna faderskapet om det kan antas att mannen är fader till barnet. Rätten ska förklara bekräftelsen utan verkan om det senare visar sig att den man som lämnat bekräftelsen inte är barnets far. Någon faderskapspresumtion gäller inte när föräldrarna befinner sig i ett samboförhållande. Detta främst för att det saknas kriterier för hur ett sådant förhållande ska definieras. 74 För de fall att faderskapet inte kan fastställas genom presumtion eller bekräftelse, kan detta fastställas genom dom. Utgångspunkten enligt 1 kap. 5 1 st. FB är att det ska göras en genetisk undersökning. Kan en genetisk undersökning inte genomföras, kan rätten även förklara man som far till barnet det har utretts att han har haft samlag med barnets mor och att det är sannolikt att barnet avlats av honom. Faderskapet kan även fastställas om det är sannolikt att modern har blivit gravid med mannens spermier genom assisterad befruktning. Dock kan en utomstående spermadonator inte fastställas som fader enligt 1 kap. 5 2 st. FB. Enligt 3 kap. 5 FB tillkommer talerätten vid fastställande av faderskap barnet, modern eller god man beroende på om barnet är myndigt. Är modern ogift kan även socialnämnden föra barnets talan. Detta innebär att en man inte själv kan väcka talan om fastställande av faderskap, utan denne får vända sig till någon av de ovan nämnda parterna Fastställande av faderskap vid assisterad befruktning utanför kroppen Vid fastställande av faderskap vid assisterad befruktning utanför kroppen tillämpas 1 kap. 8 FB. För att faderskapet ska kunna fastställas enligt lagregleringen måste kvinnans make eller sambo ha samtyckt till befruktningen. Det ska även med hänsyn till samtliga omständigheter vara sannolikt att barnet har avlats genom befruktningen. Föreligger ovannämnda 73 Saldeen, a.a., s Singer, Anna, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 50f.. 75 Se NJA 1970 s. 347, Walin & Vängby, a.a., s. 3:14. 21

25 förutsättningar, ska mannen som lämnat samtycket anses som barnets far. Använder makarna eller samborna sina egna könsceller blir kvinnan rättslig moder genom det biologiska moderskapet och mannen fastställs som rättslig far genom att han har samtyckt till behandlingen. Mannen ska dock fastställas som rättslig fader även om samtycke saknas enligt 1 kap. 5 FB, om det är sannolikt att barnet har avlats av honom. Är modern ogift eller sambo måste faderskapet fastställas genom bekräftelse eller genom dom. Om sambon inte bekräftar faderskapet kan rätten fastställa det rättsliga faderskapet om det med hänsyn till omständigheterna är sannolikt att barnet avlats vid den aktuella befruktningen. Saknas förutsättningarna för att fastställa faderskapet enligt 1 kap. 8 FB, kan faderskapet fastställas enligt 1 kap. 4-5 FB kap. 8 FB är även tillämplig i de fall där äggdonation och har genomförts. Eftersom det i Sverige inte är tillåtet med både ägg- och spermiedonation, blir maken eller sambon alltid genetisk fader eller moder eftersom antingen parets egna spermier eller ägg måste användas. Maken eller sambon blir därmed också rättslig fader eller moder. Samma regler gäller vid spermadonation, men mannens rättsliga faderskap bygger på ett socialt faderskap, dvs. att denne är gift eller sambo med kvinnan och att denne har samtyckt till behandlingen. Är mannen gift med barnets moder gäller faderskapspresumtionen. 77 Spermadonatorn kan inte genom dom fastställas som barnets rättsliga fader enligt 1 kap. 5 2 st. FB. Barnet har dock fortfarande rätt till information kring donatorn. Detta utgör således rättsföljderna av en behandling som utförs i linje med den svenska lagregleringen. Det krävs inte att befruktningen skett enligt 7 kap. LGI för att föräldrabalken ska tillämpas. Detta innebär att faderskapet kan fastställas även om ett muntligt samtycke av maken eller sambon har lämnats och om befruktningen har skett utomlands. Lagrådet uttalande även i förarbetena att regeln om fastställande av faderskap är tillämplig i de fall där assisterad befruktning utanför kroppen sker genom både äggdonation och spermiedonation. 78 Vid en kombination av ägg- och spermadonation gäller samma regler som om endast spermadonation utförts. Följden av detta är att den kvinna som föder barn i Sverige kommer att anses som barnets mor oavsett om hon lever i en parrelation eller är ensamstående och oavsett vilket land befruktningen har skett i. Kvinnans rättsliga moderskap bygger således på hennes biologiska moderskap. Mannen kommer att betraktas som rättslig fader om paret är gifta eller sambor och om mannen har samtyckt till befruktningen. Barnet har rätt till information kring donatorn i den omfattning som följer det andra landets lag. Faderskapet kan hävas genom att mannen inte samtyckt till befruktningen eller om det visar sig att barnet inte har avlats genom denna Walin & Vängby, a.a., s. 1: Mägi & Zimmerman, a.a., s. 182f.. 78 Prop. 2001/02:89, s Mägi & Zimmerman, a.a., s. 185f.. 22