Domstolsprövning av förvarsbeslut

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2013 Examensarbete i offentlig rätt, särskilt migrationsrätt 30 högskolepoäng Domstolsprövning av förvarsbeslut En analys av förvarsbestämmelserna enligt utlänningslagen och en jämförelse med de övriga nordiska ländernas förvarsbestämmelser Författare: Benny Sandberg Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius

2 2

3 Innehållsförteckning Förord... 5 Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte Avgränsningar Metod och material Uppsatsens disposition Introduktion till domstolsprövning av förvarsärenden Bakgrund Förvarsutredningen Rättssäkerhetsaspekter Allmänt om begreppet rättssäkerhet Rättssäkerhet inom ramen för förvar Iakttagelser av rättssäkerhetsaspekter inom ramen för förvar Gällande rätt om förvar Inledning Internationella bestämmelser Bestämmelser från Europarådet Bestämmelser från EU Grundlagsbestämmelser Vad ett förvarstagande innebär Utlänningars utsatthet och situation i ljuset av förvarsbestämmelsernas ändamål Grunderna för att ta en utlänning i förvar enligt gällande rätt Identitetsförvar Utredningsförvar Verkställighetsförvar Förvarstider

4 4.7 Vad händer efter ett beslut om förvar Förfarandeprocessen i förvarsärenden Iakttagelser av de svenska förvarsbestämmelserna Annan svensk lagstiftning som tillåter att personer frihetsberövas Inledning Lagstadgad domstolsprövning enligt LPT, LVM och LVU Lagstadgad domstolsprövning enligt RB Iakttagelser av den svenska lagstiftningen som tillåter att personer frihetsberövas Nordisk rätt Förvarsbestämmelserna i ett nordisk komparativt perspektiv Norge Danmark Finland Iakttagelser av de nordiska förvarsbestämmelserna Avslutande kommentar Sammanfattning Källförteckning

5 Förord Inom ramen för mitt examensarbete genomförde jag tio veckors praktik på Rikspolisstyrelsens rättsavdelning i Stockholm. Jag vill rikta ett stort tack till samtliga berörda på Rikspolisstyrelsen för den möjligheten. Ett särskilt tack till min handledare Thomas Eriksson, enhetschefen för polisrätt Lars Tonneman och chefjuristen Eva-Lotta Hedin. Att genomföra uppsatspraktik är inte alltid förenat med enbart positiva fördelar. Tiden till examensarbetet minskar och stressen bara ökar. Trots detta, kan jag nu när examensuppsatsen snart är klar, se tillbaka hur priviligierat och värdefullt det är att ha med sig praktiska juridiska erfarenheter när arbetsmarknaden nu stundar! 5

6 6

7 Förkortningar Art. Artikel EKMR Europeiska konventionen d. 4 nov om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EU Europeiska unionen FL Förvaltningslagen (1986:223) FPL Förvaltningsprocesslagen (1971:291) JO Justitieombudsmannen Kap. Kapitel LPT Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård LVM Lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Prop. Proposition RB Rättegångsbalken (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152) SOU Statens offentliga utredningar UtlL Utlänningslagen (2005:716) 1954 års UtlL Utlänningslagen (1954:193) 1989 års UtlL Utlänningslagen (1989:529) 7

8 8

9 1 Inledning 1.1 Bakgrund Det finns många anledningar till att personer förflyttar sig över landsgränser. En anledning till att personer flyr sitt hemland är humanitära skäl. Krig, tortyr och förföljelse kan ligga till grund för att personer söker sig till länder där de inte riskerar att utsättas för det. Vissa personer söker visum eller uppehållstillstånd i ett land innan de lämnar sitt hemland, medan andra kanske inte ens har möjlighet till det eller av olika skäl inte hinner ansöka om det. Om en utlänning inte ansökt om uppehållstillstånd innan inresa till Sverige, får uppehållstillstånd inte utfärdas om inte utlänningen exempelvis är att anse som asylsökande, 5 kap. 18 utlänningslagen (UtlL). För att beviljas uppehållstillstånd som asylsökande krävs det att utlänningen uppfyller någon av förutsättningarna för att vara flykting eller skyddsbehövande enligt 4 kap. 1-4 UtlL. I 8 kap. UtlL anges skäl när en utlänning kan avvisas eller utvisas. Som exempel kan ges att utlänningen saknar pass eller andra tillstånd som krävs för att uppehålla sig i Sverige, saknar uppehållstillstånd eller på någon annan grund inte har rätt att uppehålla sig i Sverige. Vid bedömningen av utlänningens rätt att stanna i Sverige kan utlänningen under vissa omständigheter tas i förvar. Förutsättningarna för att ta en utlänning som har fyllt 18 år i förvar anges i 10 kap. 1 UtlL. Under hur lång tid en utlänning kan vara förvarstagen är beroende på vilken grund utlänningen tas i förvar på. Förvarstiden får dock inte överstiga tolv månader. Har en domstol utvisat utlänningen på grund av brott, får dock förvarstiden vara längre. Ett beslut om förvar innebär att utlänningen frihetsberövas och placeras i en förvarslokal som Migrationsverket enligt 11 kap. 2 UtlL har ansvaret för. I den svenska utlänningslagstiftningen är det inte lagstadgat att en förvaltningsmyndighets frihetsberövande förvarsbeslut ska underkastas en laglighetsprövning i domstol. 1 Det är den förvarstagna själv som måste överklaga förvarsbeslutet till domstol. Om den förvarstagna inte överklagar förvaltningsmyndighetens förvarsbeslut kan det innebära att vederbörande kan vara frihetsberövad upp till tolv månader utan att domstolen laglighetsprövat förvarsbeslutet. 1 Med laglighetsprövning i domstol avses att domstolen säkerställer att myndigheten har fattat beslutet med stöd i lag. Domstolen prövar endast beslutets förenlighet med lag. Det finns således ingen skyldighet att myndighetens frihetsberövande beslut ska laglighetsprövas i domstol. 9

10 1.2 Syfte Uppsatsens övergripande syfte är att undersöka om det är motiverat att införa en bestämmelse om direkt domstolsprövning vid beslut om förvar enligt UtlL. Det är intressant att utreda det med anledning av att det enligt gällande rätt saknas en bestämmelse i UtlL om att myndighetens förvarsbeslut ska underkastas domstolens prövning. För att domstolen ska pröva förvarsbeslutets laglighet krävs det som nämnts att den förvarstagna själv agerar genom att överklaga myndighetens förvarsbeslut till en migrationsdomstol. Ur rättssäkerhetssynpunkt är detta betänkligt och det blir därför intressant att undersöka om det vore mer rättssäkert att ett beslut om frihetsberövade prövas i domstol. Lagstadgad skyldighet att laglighetspröva ett frihetsberövande beslut finns i annan svensk lagstiftning som tillåter att en person frihetsberövas och även i de övriga nordiska ländernas förvarsbestämmelser. Eftersom det saknas en sådan skyldighet enligt förvarsbestämmelserna i UtlL är det därför intressant att göra en jämförelse mellan dessa. Att låta den förvarstagna själv tillvarata sin rätt att få sin sak prövad i domstol med beaktande på den utsatta situationen en förvarstagen utlänning befinner sig i, kan det ifrågasättas om det är den mest lämpliga ordningen. 1.3 Avgränsningar Det huvudsakliga innehållet i uppsatsen är förvarsbestämmelserna enligt UtlL. Uppsatsens övergripande syfte är att undersöka om det är motiverat att införa en bestämmelse om direkt domstolsprövning i förvarsärenden enligt UtlL. Det är av stor vikt att tydliga avgränsningar markeras eftersom det finns många infallsvinklar och aspekter som kan framhävas vid en domstolsprövning av förvarsärenden. Exempelvis omfattas både barn och vuxna av bestämmelserna. Vidare finns det olika myndigheter som kan besluta om förvar och även vilken betydelse och roll det offentliga biträdet har för den förvarstagna utlänningen. Syftet har angripits med följande avgränsningar. Förvarsbestämmelserna enligt lag (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU) behandlas inte. Förutsättningarna för förvarstagande enligt LSU och UtlL skiljer sig visserligen åt, men syftet med uppsatsen är inte att problematisera på vilka olika grunder en utlänning kan tas i förvar. Säkerhetspolisen kan vara handläggande myndighet i förvarsärenden enligt LSU och enligt UtlL. En utlänning kan då tas i förvar av säkerhetspolisen om det klassificeras som ett säkerhetsärende enligt 1 kap. 7 UtlL eller 1 10

11 LSU. 2 Förvarstagande med anledning av att det är ett säkerhetsärende har således inte avhandlats i uppsatsen. Förutom Säkerhetspolisen kan en polismyndighet, Migrationsverket, regeringen, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen vara handläggande myndighet i förvarsärenden. Bestämmelserna finns i 10 kap UtlL. Av samma orsak som ovan angavs har även diskussionen om vilken myndighet som ska eller bör handlägga förvarsärenden uteslutits. Utgångspunkten i uppsatsen är att det är Migrationsverket som har ansvaret för förvarslokaler och ansvaret för behandlingen och tillsynen för en utlänning som är förvarstagen (11 kap. 2 st. 1 och 2 UtlL). Utöver förvar kan en utlänning ställas under uppsikt i enlighet med bestämmelserna i 10 kap. 6-8 UtlL. Ett uppsiktsbeslut innebär en skyldighet för utlänningen att på vissa tider inställa sig hos polismyndigheten eller hos Migrationsverket. Utlänningen kan även åläggas att till myndigheten lämna sitt pass eller annan identitetshandling. Uppsikt innebär en inskränkning i utlänningens rörelsefrihet. 3 Eftersom ett beslut om uppsikt är att anse som en mindre ingripande åtgärd än att en utlänning placeras i förvar och därmed berövas friheten, 4 har inte uppsiktsbestämmelserna behandlats i uppsatsen. 5 Huvudregeln är att en förvarstagen utlänning ska placeras i Migrationsverkets förvarslokaler (11 kap. 2 st. 1 UtlL). Under vissa omständigheter som anges i 10 kap. 20 UtlL får Migrationsverket besluta att en utlänning som hålls i förvar ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. Åtgärden får vidtas om allmän domstol har utvisat utlänningen på grund av brott eller om utlänningen hålls avskild i förvaret och av säkerhetsskäl inte längre kan vara placerad i förvarets lokaler eller om det annars finns synnerliga skäl för en sådan placering. Även om en placering inom kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest är den mest ingripande åtgärden inom ramen för ett förvarsbeslut, 6 har vidare resonemang om detta inte tagits med i uppsatsen. 7 Anledningen till detta är att utlänningens vistelseplacering inte har någon betydelse för om det är motive- 2 Se prop. 2009/10:31 s. 238 ff. och SOU 2011:17 s. 248 ff. för vidare läsning om säkerhetsärenden enligt UtlL och LSU. 3 SOU 2011:17 s A.bet. s För vidare läsning om gränsen mellan ett frihetsberövande och begränsning av rörelsefriheten hänvisas till NJA 1989 s. 131 (s. 135) och NJA 1990 s. 636 (s. 647). Målen rörde ett förbud för utlänning att lämna kommunen samt att de förpliktigades att anmäla sig kontinuerligt under en viss tid till polisen i den kommunen de inte fick avvika ifrån. I avgörandena konstaterade HD att ett mera tillfälligt förbud att lämna en kommun inte utgör ett frihetsberövande i den meningen som avses med det grundläggande fri- och rättighetsskyddet i 2 kap. 8 första meningen RF (var och en är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövande). Att en begränsning i rörelsefriheten till att inte få lämna viss kommun är således inte att betrakta som ett frihetsberövande, utan istället ska det bedömas som en inskränkning i rörelsefriheten. 6 JO 2011/12 s Se vidare diskussioner i SOU 2011:17 s. 279 ff. om var en förvarstagen utlänning ska vistas. 11

12 rat att införa en lagstadgad skyldighet att förvarsbeslut ska laglighetsprövas i domstol. En förvarsplacerad utlänning, som av allmän domstol utvisats på grund av brott, kan således överföras till kriminalvårdens försorg eller kvarbli i förvaret. Om utlänningen har utvisats av allmän domstol på grund av brott och placerats i förvar eller överförts till kriminalvård gäller inte tidsgränserna för hur länge en utlänning får hållas i förvar (10 kap. 4 st. 2 UtlL). Att utreda tidsgränserna för hur länge en utlänning kan eller bör hållas kvar i förvar faller utanför syftet med uppsatsen och behandlas således inte vidare. Bestämmelser om när ett barn får tas i förvar finns i 10 kap. 2 UtlL. Förvarsplacering av barn får endast tillgripas i undantagsfall och det måste vara nödvändigt att intresset av en skyndsam verkställighet överstiger intrånget i barnets frihet. 8 Enligt 10 kap. 5 UtlL får ett barn inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar. Finns det synnerliga skäl medger bestämmelsen ytterligare 72 timmar. Med anledning av den begränsade möjligheten att förvarsplacera ett barn och den korta tid ett barn får hållas kvar i förvar, har inte vidare diskussion förts om detta i uppsatsen. Enligt 18 kap. 1 st. 1 p. 1 och 4 UtlL ska ett offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser i förvarsärenden, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Vidare diskussion om rätten till offentligt biträde har heller inte förts i uppsatsen. Att utreda hela rättssäkerhetsbegreppet och vad som innefattas av rättssäkerhet är inte uppsatsens huvudsakliga syfte. Inom ramen för rättssäkerhet har vikt lagts vid krav på förutsägbarhet. Det ska vara förutsägbart att alla förvarsärenden kommer under domstolens prövning, oavhängigt om den förvarstagna överklagar förvarsbeslutet eller inte. Utöver förutsägbarheten har rättssäkerhetsaspekten avgränsats till att utreda vikten av att frihetsberövande förvarsbeslut laglighetsprövas i domstol, och inte enbart av myndigheten. I den nordiska rättens komparativa del har vidare avgränsning gjorts till att studera förvarsbestämmelserna i Norge, Danmark och Finland. Anledningen till den avgränsningen är för att de nordiska ländernas förvarsbestämmelser är till stor del uppbyggda på samma sätt och därav är det intressant att studera dessa länder närmare. Vidare har annan svensk lagstiftning som tillåter att personer frihetsberövas undersökts för att skapa en bild över hur dessa lagstiftningar är uppbyggda angående domstolsprövningsförfarandet. Det faller inte inom syftet för uppsatsen att ge en uttömmande bild på all lagstiftning i svensk rätt som tillåter att personer frihetsberövas. De 8 Prop. 1991/92:138 s. 10 f. 12

13 lagstiftningar som behandlas i uppsatsen ska endast användas som exempel på hur ett domstolsförfarande går till när en person är frihetsberövad. 1.4 Metod och material I uppsatsen används huvudsakligen den traditionella rättsdogmatiska metoden. Det metodologiska angreppssättet för att erhålla systematisk kunskap om gällande rätt har utgjorts av att de sedvanliga rättskällorna har använts på det sätt som får anses vara brukligt för det rättsdogmatiska synsättet. De rättskällor som används för att uppfylla syftet med uppsatsen är för svensk rätt gällande lag, förarbetsuttalanden, prejudikat och doktrin som finns att tillgå på området. Tolkning och tillämpning av gällande rätt har först och främst grundats på de auktoritativa rättskällorna, vilka är lagstiftning, förarbeten och prejudikat. 9 Den sistnämnda rättskällan har till viss del beaktats då det varit relevant att tolka gällande rätt utifrån de prejudikat som finns på området. Andra rättskällor har beaktats först efter att de tre ovan nämnda auktoritativa rättskällorna tömts ut. 10 Utöver den rättsdogmatiska metoden har även till viss del en komparativ metod använts i uppsatsen. Metoden, som innebär jämförande rätt, har använts för att erhålla kunskap om rätten i andra länder och jämföra med svensk rätt. De länders gällande rätt som har studerats inom ramen för den komparativa metoden är Norge, Danmark och Finland. Den rättskällan som där har studerats är enbart landets lagstiftning. Anledningen till att även en komparativ metod tillämpades i uppsatsen är för att den tillför ytterligare kunskap till att förstå vad som kan tänkas saknas i den svenska gällande rätten. 11 När den nationella gällande rätten kan ifrågasättas, och kunskap om hur gällande rätt bör konstrueras inte i tillräcklig utsträckning kan återfinnas inom den nationella rätten, kan den komparativa rätten hjälpa till för att öka förståelsen och kunskapen hur gällande rätt bör vara konstruerad. 12 Primärt utgör uppsatsens framställning ett återskapande av den gällande rätt som finns på området. 13 Då syftet med uppsatsen även är att undersöka hur gällande rätt bör vara utformad, har det på sedvanligt sätt krävts att framställningen till viss del gått utö- 9 Gräns, s A.a. s Gunnerstad och Ingvarsson, SvJT 1997 s A.a. s Jareborg, SvJT 2004 s

14 ver gällande rätt. 14 Resonemang och analyser om gällande rätt och hur den bör vara utformad görs löpande under behandlingen av innehållet under rubriken iakttagelser, som finns i slutet av respektive kapitel i uppsatsen. I uppsatsens sista kapitel, avslutande kommentar, görs en sammanfattande analys av distinktionen mellan gällande rätt och hur gällande rätt bör vara utformad. Till grund för att tolka och tillämpa gällande rätt om förvar har stor vikt lagts vid förarbetsuttalanden till bestämmelserna om förvar och Förvarsutredningen av förvarsbestämmelserna från De svenska bestämmelserna om förvar är till viss del anpassade efter internationella tvingande rättsakter. Eftersom internationell rätt har stor betydelse för utformningen av de svenska förvarsbestämmelserna har tvingande internationella rättsakter genomgåtts. Annan svensk lagstiftning och tillhörande förarbetsuttalanden om frihetsberövanden, har även beaktats till stöd för att analysera hur gällande rätt för domstolsprövning av förvarstagning bör se ut. Det finns inte mycket doktrin om förvarsbestämmelserna eller domstolsprövning i förvarsärenden. Därav har stor vikt lagts vid de auktoritativa rättskällorna, lagstiftning och förarbeten. Rättsfall har beaktats i den mån det varit relevant för framställningen. För den komparativa metodens vidkommande har de nordiska ländernas förvarsbestämmelser studerats utifrån gällande lagstiftning med beaktande på den lagstadgade domstolsprövningen av förvarsärenden. Den finländska lagstiftningen har studerats i översatt svensk version, medan den norska och danska lagstiftningen har studerats på respektive språk. Eventuella kvarstående fel i översättningen ansvarar författaren till uppsatsen för. 1.5 Uppsatsens disposition Uppsatsens första kapitel består inledningsvis av en kortare bakgrundsbeskrivning till i vilken situation förvarsbestämmelserna aktualiseras. Därefter följer uppsatsen syfte och vilka avgränsningar som gjorts inom ramen för uppsatsen. Kapitlet avslutas med en genomgång av vilken metod och material som används i uppsatsen. Det andra kapitlet i uppsatsen består av en introduktion till domstolsprövning av förvarsärenden. Avsnittet ger en översikt vad som gäller i förvarsärenden och hur det 14 Jareborg, SvJT 2004 s SOU 2011:17. 14

15 förhåller sig till annan svensk lagstiftning som tillåter att personer frihetsberövas samt till domstolsprövning av förvarsärenden i de övriga nordiska länderna. Kapitlet behandlar även Förvarsutredningen. Uppsatsens tredje kapitel består av en genomgång av rättssäkerhetsbegreppet och vilken betydelse rättssäkerheten har inom ramen för förvar. I kapitlet behandlas relevanta principer och att upprätthållandet av en hög förutsägbarhet kan skapas genom en lagstadgad skyldighet att förvarsbeslut ska laglighetsprövas i domstol. Kapitlet avslutas med iakttagelser som gjorts av begreppet rättssäkerhet inom ramen för förvar. Det fjärde kapitlet i uppsatsen behandlar inledningsvis tvingande internationella bestämmelser som rör förvar samt vilka grundlagsbestämmelser det finns som aktualiseras inom ramen för förvarsbestämmelserna. Därefter behandlas mer ingående vad ett förvarstagande innebär samt vilka olika grunder det finns för att ta en utlänning i förvar enligt gällande rätt. Vidare följer en genomgång av vilka förvarstider det finns beroende på vilken grund utlänningen är förvarstagen på samt vad som händer efter ett beslut om förvar. Kapitlet avslutas med iakttagelser som gjorts av de svenska förvarsbestämmelserna. Uppsatsens femte kapitel består av en genomgång av annan svensk lagstiftning som tillåter att personer frihetsberövas. Framställningen tar sikte på hur lagstiftningen är uppbyggd till hur domstolsprövningen ser ut och när en sådan ansökan måste framställas till domstolen efter ett frihetsberövande. Kapitlet avslutas med iakttagelser som gjorts av den svenska lagstiftningen som tillåter att personer frihetsberövas. Det sjätte kapitlet i uppsatsen behandlar nordisk rätt. Kapitlet tar upp förvarsbestämmelserna i ett nordisk komparativt perspektiv och behandlar bestämmelserna i Norge, Danmark och Finland. Kapitlet avslutas med iakttagelser som gjorts av de nordiska förvarsbestämmelserna. I det sjunde kapitlet ges en avslutande kommentar med en sammanfattande analys över domstolsprövningen i förvarsärenden. Kapitlet belyser om det är motiverat utifrån vad som i framställningen har framkommit om det bör införas en direkt domstolsprövning i förvarsärenden enligt UtlL. I uppsatsens åttonde och sista kapitel finns en kort sammanfattning av uppsatsens innehåll. 15

16 2 Introduktion till domstolsprövning av förvarsärenden 2.1 Bakgrund I en av Europarådets utgivna resolutioner anges att förvarstagandet av utlänningar har ökat under de senaste åren i de europeiska länderna. 16 I resolutionen framhäver Europarådet oro över att det finns en brist på klarhet i de europeiska ländernas lagstiftning när förvar får tillgripas och att förvarsbeslutet ska underkastas en rättslig prövning på ett rättssäkert sätt. På Europeiska unionens (EU) rättsliga område regleras det i återvändandedirektivet 17 hur den rättsliga prövningen av förvarsärenden ska genomföras i EU:s medlemsstater. Direktivet stadgar att om ett förvarsbeslut fattas av en förvaltningsmyndighet kan medlemsstaterna själva välja om beslutets laglighet ska rättsligt prövas av en rättslig myndighet på begäran av förvaltningsmyndigheten eller att den förvarstagna medges rätt att inleda ett överklagandeförfarande för att pröva lagligheten av förvarsbeslutet. 18 I det fall medlemsstaten väljer den sistnämnda ordningen ska den förvarstagna omedelbart informeras om möjligheten att inleda ett förfarande där lagligheten av förvaltningsmyndighetens förvarsbeslut prövas. Om förvarsbeslutet inte underkastas en rättslig prövning av en rättslig myndighet ska förvaltningsmyndigheten enligt återvändandedirektivet, på eget initiativ eller på begäran av den förvarstagna, med jämna mellanrum ompröva beslutet om förvar. 19 Sverige har valt den ordningen att den förvarstagna själv får inleda ett överklagandeförfarande för att pröva lagligheten av förvarsbeslutet i domstol. 20 Den svenska rättsordningen i förvarsärenden innehåller således ingen lagstadgad skyldighet för myndigheten att underställa förvarsbeslutet till domstol för laglighetsprövning. Den förvarstagna utlänningen måste på eget initiativ begära att domstolen laglighetsprövar myndighetens förvarsbeslut. Om det inte sker någon domstolsprövning av förvarsärendet ska den myndighet som handlägger förvarsärendet ompröva sitt eget beslut om förvar fortlöpande tills dess att förvaret upphör eller att verkställighet sker av 16 Resolution 1707 (2010), Council of Europe, Detention of asylum seekers and irregular migrants in Europe. 17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet). 18 Se art p. a och b återvändandedirektivet. 19 Se art återvändandedirektivet. 20 Detta behandlas vidare i uppsatsens kapitel 4. 16

17 ett avvisnings- eller utvisningsbeslut. Vid omhändertaganden eller frihetsberövanden enligt LPT, LVM och LVU är ordningen för domstolsförfarandet annorlunda. 21 I dessa fall av omhändertaganden eller frihetsberövanden är det lagstadgat att beslutet ska underkastas domstolens prövning. 22 Reglerna i rättegångsbalken (RB) tillåter inte heller att en person frihetsberövas utan att domstolen prövar om åklagarens beslut att frihetsberöva personen var lagligt grundat. 23 I våra nordiska grannländers förvarsbestämmelser är det lagstadgat att ett frihetsberövande förvarsbeslut ska laglighetsprövas i domstol. 24 Det är således stora skillnader i hur domstolsförfarandet är ordnat i de svenska förvarsbestämmelserna. Det kan ifrågasättas om den svenska ordningen i förvarsärenden är den mest lämpliga utifrån hur domstolsförfarandet är ordnat i annan svensk lagstiftning som tillåter att personer frihetsberövas samt hur ordningen ser ut i de övriga nordiska ländernas förvarsbestämmelser. 2.2 Förvarsutredningen Den 5 februari 2009 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att dels göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt UtlL samt dels ta ställning till hur återvändandedirektivet ska genomföras i svensk rätt. Utredningen antog namnet Förvarsutredningen. Förvarsutredningens delbetänkande Återvändandedirektivet och svensk rätt, 25 som rörde hur återvändandedirektivet ska genomföras i svensk rätt, överlämnades till regeringen 2009, som sedermera utmynnade i regeringens proposition Genomförande av återvändandedirektivet. 26 Förvarsutredningens slutbetänkande 21 Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) och lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). 22 Se 7 LPT där ansökan om förlängd tvångsvård ska lämnas in till förvaltningsrätten innan utgången av den fjärde veckan, 15 LVM anger att beslutet om omedelbart omhändertagande ska utan dröjsmål och senast dagen efter beslutet underställas förvaltningsrätten och 7 LVU där ett beslut om omedelbart omhändertagande ska underställas förvaltningsrätten inom en vecka från den dag då beslutet fattades. 23 Se 24 kap. 5 RB där det anges att ett beslut att häkta en person ska meddelas av rätten. Åklagaren ska göra sin häktningsframställan utan dröjsmål och senast klockan tolv tredje dagen efter anhållningsbeslutet (24 kap. 12 RB). 24 Se 12 kap. 106 i den norska utlänningslagen (utlendingsloven). Där framgår det att en begäran om häktning (förvar) av utlänning ska framställas skyndsamt till tingsrätten, om möjligt dagen efter beslutet. Se även 6 kap. 37 i den danska utlänningslagen (udlændingeloven) där det anges att om en förvarstagen utlänning inte friges inom tre dygn ska förvarsbeslutet prövas av domstolen och enligt 7 kap. 124 i den finska utlänningslagen ( /301) stadgas det att ett förvarsbeslut ska anmälas till tingsrätten senast dagen efter beslutet och tingsrätten ska pröva förvarsbeslutet inom fyra dygn. 25 SOU 2009:60 Återvändandedirektivet och svensk rätt. 26 Prop. 2011/12:60 Genomförande av återvändandedirektivet. 17

18 Förvar, 27 överlämnades till regeringen 2011 och har i skrivande stund ännu inte behandlats av regeringen. Det konstaterades i utredningen att förvarsbeslut skiljer sig från övriga frihetsberövande beslut som fattas i svensk lagstiftning. Förvarsbestämmelserna i UtlL är enligt utredningen de enda reglerna som tillåter att personer frihetsberövas utan att beslutet har fattats av domstol eller att det är ett krav att domstolen skyndsamt prövar lagligheten av myndighetens frihetsberövande beslut. 28 Utredningen lämnade bland annat förslag att det bör införas ett krav på att myndighetens förvarsbeslut ska underställas domstolens prövning och att ett beslut om förvar omprövas löpande av en migrationsdomstol i de fall en utlänning hålls i förvar under en längre tid. 29 I utredningen behandlades översiktligt hur förvarsärenden behandlas processuellt i övriga nordiska länder. 30 Utredningen behandlade vidare översiktligt hur domstolsprocessen ser ut i bland annat LPT-, LVMoch LVU-ärenden samt hur häktningsbeslut behandlas processuellt enligt RB. 31 I min uppsats har avstamp tagits i Förvarsutredningens slutbetänkande om obligatorisk domstolsprövning i förvarsärenden. Det som skiljer min uppsats från utredningen är att domstolsförfarandet i LPT-, LVM- och LVU-ärenden har mer ingående behandlats. Vidare har den processuella domstolsprövningen enligt RB på ett mer detaljerat vis vidareutvecklats än vad Förvarsutredningen gjorde i sin utredning. De övriga nordiska ländernas domstolsförfaranden i förvarsärenden har också mer ingående behandlats och jämförts med hur ordningen ser ut enligt de svenska förvarsbestämmelserna. Eftersom utredningen inte behandlade detta mer ingående är det motiverat att mer omfattande utreda de stora skillnaderna som finns i domstolsförfarandet enligt de svenska förvarsbestämmelserna i förhållande till annan svensk lagstiftning samt hur ordningen ser ut i de övriga nordiska ländernas förvarsbestämmelser. 27 SOU 2011:17 Förvar. 28 A.bet. s A.bet. s. 163 f. 30 A.bet. s. 73 ff. 31 A.bet. s. 153 ff. 18

19 3 Rättssäkerhetsaspekter 3.1 Allmänt om begreppet rättssäkerhet Begreppet rättssäkerhet är inte ett begrepp som enkelt går att förklara eller hur det ska förstås på ett enhetligt sätt. 32 För att kunna förklara begreppet rättssäkerhet måste begreppet ses i ljuset av vilken kontext och i vilket sammanhang det ska förklaras i för att förstå innebörden av begreppet och vad som ryms inom rättssäkerheten. 33 För att bringa klarhet i vad som ska förstås med begreppet rättssäkerhet måste det beaktas att vad som är rättssäkerhet för en person kan i samma situation vara en inskränkning av en rättssäkerhetsaspekt för en annan person. 34 Det som generellt kan sägas om begreppet rättssäkerhet är att begreppet kan återfinnas i rättsregler och i rättsprinciper, och dessa ska genomsyra och komma till uttryck i de beslut som fattas i rättstillämpningen. Kapitlets behandling av rättssäkerhetsbegreppet är inte avsett att beskriva en uttömmande bild av vad begreppet rättssäkerhet innebär. Därav har vikt lagts vid att belysa förutsägbarhetens betydelse för att upprätthålla rättssäkerheten att förvarsärenden kommer under domstolens prövning, oavhängigt om den förvarstagna överklagar förvarsbeslutet eller inte. Vidare behandlas rättssäkerhetsaspekten att frihetsberövande förvarsbeslut laglighetsprövas i domstol, och inte endast ensidigt av myndigheten. 3.2 Rättssäkerhet inom ramen för förvar En central del i rättssäkerheten är att all offentlig maktutövning ska utövas med stöd i lag. Det är ett uttryck för legalitetsprincipen som återfinns i 1 kap. 1 3 st. RF. Legalitetsprincipen innebär således att det offentligas tvångsmedelsanvändning förutsätter att det finns en lagbestämmelse som medger ett intrång i den enskildes rättssfär. 35 Inom rättssäkerhetsbegreppet är det även betydelsefullt att objektivitetsprincipen och likhetsprincipen beaktas när det offentliga utövar makt i sin verksamhet. Principerna återfinns i 1 kap. 9 RF där det stadgas att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet in- 32 Ehrencrona, SvJT 2007 s A.a. s A.a. s Lindberg s

20 för lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. En annan viktig rättssäkerhetsaspekt är proportionalitetsprincipen. Det är en princip som ska finnas med i alla beslut som fattas i rättstillämpningen där åtgärden har en ingripande påverkan på den enskilde individen. Principen innebär att det men och den grad av ingripande rättighetsintrång som det offentligas beslut har på den enskilda individen, måste stå i rimlig proportion till det syfte som det offentliga vill uppnå med rättighetsintrånget. 36 Att vidmakthålla nyss nämnda principer medför att det kan skapas en balans mellan förutsägbarhet och kravet på rättvisa inom rättssäkerheten. 37 För att kunna upprätthålla en hög grad av förutsägbarhet i rättstillämpningen och i de rättsliga beslut som det offentliga fattar krävs det att rättsreglerna uppvisar ett visst mått av precision. 38 Det innebär att rättsreglerna inte får vara allt för vaga och mångtydiga, för generella, vara autonoma och inte öppna upp för en fri åsiktsbildning i det rättsliga beslutsfattandet. 39 Att eftersträva hög förutsägbarhet i den offentliga verksamheten medför också att möjligheten till godtycklig maktutövning minskar samtidigt som det ökar den enskildes möjlighet att kontrollera det rättsliga beslutets överensstämmelse med den rättsliga regeln. 40 Om rättssäkerhetsbegreppet återfinns i en rättsprincip kan det således behöva viktas utifrån premisserna i den givna situationen, eftersom rättssäkerhetsbegreppet i sig inte innehåller några särskilda kriterier för hur rättssäkerheten ska tillämpas på personer i den kontext de befinner sig i. 41 Rättssäkerhetsbegreppet är vidare angivet i grundlagen. I 2 kap. 9 1 st. RF stadgas det att om en annan myndighet än en domstol har berövat någon friheten med anledning av brott eller misstanke om brott, ska den frihetsberövade kunna få det prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår det att även den som av någon annan anledning har blivit omhändertagen tvångsvis, ska kunna få omhändertagandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. 42 Anmärkas ska i detta sammanhang att bestämmelsen inte stadgar att det ska genomföras en domstolsprövning vid varje frihetsberövande ska [ ] kunna få frihetsberövandet prövat av domstol. Bestämmelsen medger således endast en rätt att det ska finnas en möjlighet för den som 36 Ehrencrona, SvJT 2007 s Westerhäll s. 15 f. 38 A.a. s A.a. s A.a. s Dworkin s. 26 f. och 40 f. 42 I NJA 1989 s. 131 konstaterade HD (s. 134 f.) att bestämmelsen även kan tillämpas när det inte föreligger någon konkret misstanke om brott mot den enskilde. 20

21 är frihetsberövad att kunna få beslutet om frihetsberövade prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. 43 I äldre förarbeten till UtlL har rättssäkerheten vid förvarstagande av utlänning vagt diskuterats. I motiven angavs att kravet på rättssäkerhet och respekt för den personliga integriteten är tillräcklig och tillgodosedd i och med att ett förvarstagande alltid kan underställas en domstols prövning om utlänningen överklagar myndighetens beslut och att förvarsbeslutet ska också fortlöpande ses över av den handläggande myndigheten. 44 I förarbetet till nuvarande UtlL diskuterades att rättssäkerheten ökade i och med införandet av den nya instans- och processordningen, inga direkta rättssäkerhetsaspekter i anknytning till förvar diskuterades. 45 Vid införandet av EU:s återvändandedirektiv i nuvarande UtlL angavs inga rättssäkerhetsaspekter i motiven till att bibehålla den ordningen i förvarsärenden, att utlänningen själv får överklaga myndighetens förvarsbeslut istället för att myndighetens förvarsbeslut direkt ska rättsligt prövas av domstol. 46 Hur rättssäkerheten än definieras kommer i vart fall rättssäkerhetsbegreppet i förevarande sammanhang att ta avstamp i att det måste ställas höga krav på rättssäkerhet när det gäller ett beslut om ett frihetsberövande inom området för förvar av utlänningar. 47 Ur rättssäkerhetssynpunkt är det betydelsefullt att belysa vikten av att frihetsberövande förvarsbeslut laglighetsprövas i domstol, och inte endast ensidigt av myndigheten. Inom ramen för rättssäkerhet i förvarsärenden är också förutsägbarheten viktig att belysa. Det ska vara förutsägbart att alla förvarsärenden kommer under domstolens prövning, oavhängigt om den förvarstagna överklagar förvarsbeslutet eller inte. Det som kan ifrågasättas är om rättssäkerheten verkligen är tillgodosedd i nuvarande förvarsordning eftersom lagligheten av myndighetens förvarsbeslut endast kontrolleras av domstol om utlänningen överklagar förvarsbeslutet Att en utlänning ska kunna få sitt frihetsberövande förvarsbeslut prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål innebär att det ska finnas en överklagandemöjlighet för utlänningen att domstolen laglighetsprövar myndighetens frihetsberövande beslut. Detta innebär således inte en absolut rätt att alla förvarsbeslut automatiskt ska prövas av domstolen. 44 Prop. 1988/89:86 s. 97 f. 45 Se bland annat prop. 2004/05:170 s. 107 ff. 46 Prop. 2011/12:60 s. 22 f. och 69 ff. och SOU 2009:60 s. 161 f. 47 SOU 2011:17 s A.bet. s

22 3.3 Iakttagelser av rättssäkerhetsaspekter inom ramen för förvar Det enda egentliga uttalandet om rättssäkerheten i förvarsärenden med viss tyngd är från äldre förarbete till UtlL. 49 I förarbetet angavs att kravet på rättssäkerhet och respekten för den personliga integriteten är tillgodosett genom att utlänningen alltid kan överklaga förvarsbeslutet till domstol samt att den handläggande myndigheten fortlöpande ser över förvarsbeslutet. Att detta på senare tid inte har ifrågasatts eller vidare genomarbetats är anmärkningsvärt eftersom det är ett kort och relativt intetsägande konstaterande att endast en överklagandemöjlighet och att myndigheten ska på nytt fortlöpande pröva sitt eget förvarsbeslut gör att rättssäkerheten är tillgodosedd. Visserligen har det beslutats på EU-nivå genom art. 15 i återvändandedirektivet att medlemsstaterna ges en möjlighet att antingen låta den förvarstagna själv överklaga beslutet eller att beslutets laglighet ska rättsligt prövas direkt i domstol. Även om direktivet ger medlemsstaterna en valmöjlighet bör det ur rättssäkerhetssynpunkt vara mer rättssäkert att låta domstolen direkt laglighetspröva förvarsbeslutet. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det beaktansvärt att det inte angavs mer övertygande skäl till att inte ändra ordningen i förvarsärenden när en sådan möjlighet uppmärksammats på EU-nivå. 50 I förarbetena till UtlL har det lagts vikt vid att framhäva att det alltid finns en möjlighet att överklaga en myndighets beslut till domstol för laglighetsprövning. Det ska i sammanhanget belysas att det inte är fråga om vilket myndighetsbeslut som helst som har en ingripande påverkan på den enskilde individen, utan det handlar om ett frihetsberövande beslut, vilket är en av de mest ingripande åtgärder det offentliga kan utsätta en enskild individ för. När ett sådant ingripande beslut riktas mot en enskild individ är det av stor vikt att beslutet är lagligt grundat och att rättssäkerheten upprätthålls. Ett sådant ingripande beslut bör inte endast prövas fortlöpande av samma myndighet som har fattat beslutet utan det bör vara en oberoende domstol som säkerställer lagligheten av det fattade förvarsbeslutet. 49 Prop. 1988/89:86 s. 97 f. 50 Se prop. 2011/12:60 s. 22 f. och 69 ff. och SOU 2009:60 s. 161 f. 22

23 4 Gällande rätt om förvar 4.1 Inledning Innan bestämmelserna om förvar behandlas kommer inledningsvis tvingande internationella bestämmelser att behandlas från Europarådet och EU. Det är av stor vikt att behandla dessa bestämmelser eftersom de är av tvingande natur och i många avseenden bestämmer utformningen av de nationella förvarsbestämmelserna. Det är även viktigt att framhäva vilka grundlagsbestämmelser som aktualiseras inom ramen för förvar. Därav behandlas relevanta grundlagsbestämmelser efter de tvingande internationella bestämmelserna. Därefter följer en genomgång av förvarsbestämmelserna som är relevanta för domstolsprövning av förvarsärenden. 4.2 Internationella bestämmelser Förvarsbestämmelserna är starkt knutna till internationella bestämmelser och området är under ständig förändring där anpassning sker till hur den internationella rätten förändras på området. Inom den internationella rätten finns det såväl tvingande som icke tvingande rättsakter som utfärdas och påverkar ländernas förvarsbestämmelser. De tvingande rättsakterna måste implementeras i nationell lagstiftning eller att den nationella lagstiftningen anpassas efter de tvingande rättsakterna. 51 Nedan följer en genomgång av bestämmelser utfärdade av Europarådet och från EU. Dessa bestämmelser är tvingande för de svenska förvarsbestämmelserna. De tvingande bestämmelserna som utarbetats av Europarådet och EU behandlas för att utreda om de svenska förvarsbestämmelserna är anpassade och följer de tvingande rättsakterna som finns på förvarsområdet Bestämmelser från Europarådet Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) är utarbetad av Europarådet och trädde i kraft den 3 september EKMR har inkorporerats i svensk rätt genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- 51 Wikrén och Sandesjö s. 32 f. och Danelius s. 37 ff. 23

24 läggande friheterna. Genom lagen föreskrivs att EKMR och tilläggsprotokollen gäller som lag här i landet. Relevanta artiklar vad gäller förvarsbestämmelserna för svenskt vidkommande behandlas nedan. I art. 2.1 i tilläggsprotokoll nr 4 till EKMR stadgas det att var och en som lagligen befinner sig inom en stats territorium har rätt att fritt röra sig där och att fritt välja sin bosättningsort. Enligt art. 2.3 i samma protokoll kan denna rättighet inskränkas. I bestämmelsen anges att inskränkningen i rättigheten får göras under förutsättning att den har stöd i lag och att det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt att göra en sådan inskränkning med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, för att upprätthålla den allmänna ordningen eller förhindra brott eller för att skydda hälsa eller moral eller annans fri- och rättigheter. Enligt art. 6 i ovan nämnda protokoll ska bestämmelserna i detta protokoll anses som ett tillägg till EKMR och även tillämpas i enlighet därmed. Enligt art. 3 i EKMR får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Bestämmelsen är generell och undantagslös vilket innebär att en stat under inga omständigheter kan göra avsteg från bestämmelsen. 52 Det innebär att förbudet mot tortyr gäller alltid under alla förhållanden när en utlänning är förvarstagen. Omänsklig eller förnedrande behandling av en frihetsberövad person kan bland annat vara oacceptabla sanitära förhållanden, överbeläggning, avsaknad av ljus eller utesluten möjlighet till motion. 53 I art. 5.1 EKMR stadgas det att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Vidare framgår att ingen får berövas friheten utom i de fall och i den ordning som framgår av bestämmelsen. Inom ramen för ett förvarstagande aktualiseras art. 5.1 f EKMR. I bestämmelsen anges att en person kan frihetsberövas med stöd av lag och i den ordningen som lagen föreskriver för att förhindra att personen obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör personens utvisning eller utlämning. I avsaknad av tidsangivelse i bestämmelsen för hur länge en person får vara frihetsberövad ska principen om proportionalitet tillämpas och myndigheternas och domstolarnas förfarande ska bedrivas med rimlig skyndsamhet. 54 Det innebär således att en person som är förvarstagen och ska utvisas eller utlämnas inte får vara förvarstagen under obegränsad 52 Danelius s A.a. s A.a. s

25 tid. 55 Vidare framgår det av art. 5.4 EKMR att var och en som har frihetsberövats ska ha rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige personen, om frihetsberövandet inte är lagligt. Det finns således ingen generell rätt att ett frihetsberövande måste beslutas av domstol. 56 Av bestämmelsen framgår det att administrativa frihetsberövanden inte är förbjudna, dock ska lagligheten av beslutet, på begäran av den frihetsberövade, kunna överklagas och omprövas av domstol. 57 I bestämmelsen fastslås det vidare att överprövningen av domstolen måste vara effektivt och att den rättigheten kan utnyttjas i praktiken. 58 I effektivitetsbegreppet inbegrips även att det hålls en muntlig förhandling inför domstolen om det är nödvändigt och att den frihetsberövade ges möjlighet att personligen uppträda inför domstolen. 59 Det har inte framkommit annat än att Sverige uppfyller ovan nämnda bestämmelser som EKMR har som krav inom ramen för de anslutande medlemsstaternas förvarsbestämmelser. Rätten till domstolsprövning av förvarsärenden och skyndsam handläggning av densamma kommer att vidare behandlas nedan i detta kapitel Bestämmelser från EU Återvändandedirektivet är den centrala rättsakten från EU på området för förvar. Direktivet har behandlats tidigare i uppsatsen och här följer en översiktlig genomgång av direktivet. Direktivet utfärdades den 16 december 2008 och inkorporerades och trädde i kraft den 1 maj 2012 i svensk rätt. I direktivets ingresspunkt 20 anges det att målet med direktivet är bland annat att införa gemensamma regler om återvändande, avlägsnande och användningen av förvar. För att säkerställa ett effektivt skydd bör det enligt ingresspunkt 11 i direktivet införas gemensamma miniminormer för att rättssäkerhetsgarantierna ska upprätthållas vid beslut om återvändande. Detta innebär att medlemsstaterna inte är förhindrade att i den nationella lagstiftningen vid implementeringen av direktivet lagstifta om högre ställda garantier för att upprätthålla en hög rättssäkerhet. Syftet med direktivet är enligt art. 1 att skapa gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse i medlemsstaten är olaglig. I art anges det hur förfarandet av ett förvarsta- 55 Danelius s A.a. s A.a. s A.a. s A.a. s

26 gande av en tredjelandsmedborgare ska vara utformat i medlemsstaternas nationella lagstiftningar. Beslut om förvar ska enligt art fattas av en förvaltningsmyndighet eller av en rättslig myndighet. Hur begreppet rättslig myndighet ska tolkas får anses vara oklart. Vid implementeringen av direktivet i svensk rätt diskuterades inte begreppen och definitionen av rättslig myndighet och förvaltningsmyndighet såsom det anges i art i direktivet. Däremot förs det en diskussion om hur rättslig myndighet ska definieras och förstås i art i direktivet. I sista mening i nämnda bestämmelse i direktivet anges att för längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet. I Förvarsutredningens delbetänkande anges att den sista meningen i art i direktivet får anses innebära att ett förvarsbeslut ska omprövas i domstol. 60 Detta tyder således på att utredningen tolkar direktivets begrepp rättslig myndighet som en domstol i svenskt hänseende. I förarbetet till implementeringen av återvändandedirektivet anges att den sista meningen i art i direktivet inte ska tolkas på det viset som utredningen kom fram till. 61 Regeringen kom således fram till att direktivets krav på att prövningen av förvarsbeslutet ska övervakas av en rättslig myndighet är redan uppfyllt i förvarsbestämmelserna i och med att myndigheten som har beslutat om förvar prövar fortlöpande förvarsbeslutet på nytt om utlänningen hålls kvar i förvar. Därmed ansåg regeringen att kravet att prövningen ska övervakas av en rättslig myndighet redan är uppfyllt i gällande rätt. Det fördes ingen djupare diskussion i förarbetet om hur direktivets begrepp rättslig myndighet och förvaltningsmyndighet ska definieras och förstås. Däremot konstaterades att den förvarstagna kan, utöver att myndigheten som har beslutat om förvar fortlöpande prövar beslutet om förvar på nytt om utlänningen hålls kvar i förvar, överklaga varje nytt förvarsbeslut till domstol. 62 Därmed får det anses att regeringen inte gör någon åtskillnad på direktivets benämning av begreppen rättslig myndighet och förvaltningsmyndighet. Detta med hänvisning till att direktivet anger i art att det ska vara en rättslig myndighet som övervakar förvarsbeslutet om utlänningen hålls kvar i förvar en längre tid. Regeringen ansåg det dock redan vara uppfyllt med beaktande av att myndigheten som beslutar om förvar fortlöpande prövar beslutet om förvar på nytt om utlänningen hålls kvar i förvar en längre tid. Utifrån en tolkning av ordalydelsen i direktivet är en rättslig myndighet i vart fall inte en förvaltningsmyndighet, eller bör i vart fall inte tolkas som samma förvaltnings- 60 SOU 2009:60 s. 165 f. 61 Prop. 2011/12:60 s A.prop. s

27 myndighet som anges i bestämmelsen. Direktivet gör således en åtskillnad mellan en förvaltningsmyndighet och en rättslig myndighet. Utifrån resonemanget ovan och direktivets åtskillnad av förvaltningsmyndighet och rättslig myndighet kommer fortsättningsvis begreppet rättslig myndighet att tolkas som en domstol i svenskt hänseende. 63 Det anges vidare i art i direktivet att om det är en förvaltningsmyndighet som beslutar om förvar kan medlemsstaten välja att förvarsbeslutet antingen rättsligt laglighetsprövas i domstol så snart som möjligt (punkt a), eller att den förvarstagna själv ges möjlighet att inleda ett överklagandeförfarande för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat i domstol (punkt b). Medlemsstaterna ges således en möjlighet att välja om det ska vara en obligatorisk lagstadgad domstolsprövning av förvarsärenden eller om den förvarstagna själv får överklaga förvarsbeslutet till domstol för laglighetsprövning. Detta stärker det ovan nämnda om att begreppet rättslig myndighet i direktivet ska tolkas som en domstol i svenskt hänseende. Eftersom det endast anges förvaltningsmyndighet i art i direktivet ska den förvarstagna ges möjlighet att inleda ett överklagandeförfarande för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat. Denna formulering i direktivet visar således på att det behöver anges en överklagandemöjlighet om det endast är en förvaltningsmyndighet som beslutar om förvar. Vid en motsatsvis tolkning av ordalydelsen är den rättsliga prövningen av lagligheten redan uppfylld om det är en rättslig myndighet som beslutar om förvar. Om det endast hade angetts i direktivet att ett beslut om förvar endast kan beslutas av en rättslig myndighet så hade det inte funnits behov av att ange valmöjligheten i art a och b eftersom då hade den rättsliga prövningen av förvarsbeslutets laglighet redan prövats. Den rättsliga prövningen av förvarsbeslutet blir således uppfyllt om det är en rättslig myndighet som prövar lagligheten av förvarsbeslutet. Utöver den sista meningen i art i direktivet, som har behandlats ovan, anger den bestämmelsen att ett beslut om förvar ska omprövas med lämpliga mellanrum, på begäran av tredjelandsmedborgaren eller på initiativ av myndigheten. Enligt art i direktivet ska medlemsstaten fastställa en begränsad tid som förvaret får pågå. Tiden får inte överskrida sex månader. Denna tid får enligt art i direktivet förlängas maximalt upp till ytterligare tolv månader i fall där avlägsnandet av tredjelandsmedborgaren, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid. 63 Detta kommer att diskuteras vidare under avsnitt 4.8 iakttagelser av de svenska förvarsbestämmelserna. 27