LIU-IEI-FIL-G--15/ SE. Ansvarsgenombrott. Lagstadgandets effekt på näringslivet. Lifting of the corporate veil

Transkript

1 LIU-IEI-FIL-G--15/ SE Ansvarsgenombrott Lagstadgandets effekt på näringslivet Lifting of the corporate veil Legislative effect on the trade and industry Jonathan Andersson Madeleine Olsson Vårterminen 2015 Anders Heiborn Kandidatuppsats i affärsrätt Affärsjuridiska programmet Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling

2 Innehållsförteckning Sammanfattning... 4 Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte Problemformulering Metod Avgränsningar Ansvarsgenombrott Rättsprincip utan stöd i lag Vikten av ansvarsfrihet för näringslivet Ansvarsgenombrott i rättspraxis NJA 1947 s Kommentarer till NJA 1947 s NJA 1975 s Kommentarer till NJA 1975 s NJA 1982 s Kommentarer till NJA 1982 s NJA 1992 s Kommentarer till NJA 1992 s NJA 1993 s Kommentarer till NJA 1993 s NJA 2006 s Kommentarer till NJA 2006 s RH 2011: Kommentarer till RH 2011: T Kommentarer till T Ansvarsgenombrott i lagstiftningsarbete Inledning

3 4.2 SOU 1987: Betalningsansvarskommitténs betänkande Lagrådets bedömning SOU 2001: Aktiebolagskommitténs betänkande Regeringens ställningstagande Ansvarsgenombrott i doktrin Rekvisit Otillbörligt beteende Underkapitalisering Osjälvständighet Godtroende borgenärer Dominerande ställning Analys Inledning Förutsättningar för ansvarsgenombrott Otillbörligt beteende Underkapitalisering Osjälvständighet Inom- och utomobligatoriska förhållanden Kriterier för ansvarsgenombrott Ska ansvarsgenombrott lagstadgas? Etiska aspekter Rättssäkerhet Domstolen versus lagstiftaren Påverkan på näringslivet Käll- och litteraturförteckning

4 Sammanfattning Ett aktiebolags främsta kännetecken är aktieägarens frihet från personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Av den anledningen har aktiebolagsformen blivit en attraktiv och dominerande bolagsform i det svenska näringslivet. Dock förekommer det lagstadgade undantag från huvudregeln, vilka utgör borgenär- och kapitalskyddsregler. Förutom de lagstadgade undantagen, utdömer domstolen personligt betalningsansvar utifrån principen om ansvarsgenombrott. För att ansvarsgenombrott ska aktualiseras krävs det att bolaget varit underkapitaliserat, att aktieägaren haft ett otillbörligt beteende gentemot borgenären och att bolaget är att betrakta som osjälvständigt. Vidare behandlar rättspraxis förhållanden som är inom- och utomobligatoriska, varför det uppstått en diskussion bland författarna om ansvarsgenombrott kan statueras även i ett inomobligatoriskt förhållande när det förelegat en undersökningsplikt av motpartens ekonomiska ställning. Frågan att lagstadga ansvarsgenombrott har behandlats tidigare, men ännu inte fått något gehör. Första gången utarbetade Betalningsansvarskommittén ett lagförslag, som avvisades av Lagrådet med motiveringen att det inte förelåg något behov av en lagstiftning, och att en lagstiftning kan medföra ytterligare ett osäkerhetsmoment, eftersom lagen blir för generellt utformad. Andra gången behandlade Aktiebolagskommittén, i samband med utarbetandet av den nuvarande aktiebolagslagen (2005:551), frågan om ansvarsgenombrott, vilka beslutade att en generell lagregel inte borde föreslås, på grund av att det inte förelåg något behov från näringslivet. Regeringen gjorde vidare samma bedömning som Lagrådet och menade att det inte var nödvändigt med en lagstiftning. De senaste rättsfallen, T och RH 2011:24, som behandlats av domstolen tyder på att det krävs en förändring angående principen om ansvarsgenombrott, eftersom fler väljer att utnyttja aktiebolagsformen som ett medel för egen ekonomisk vinning. Beteendet har skapat ett osäkerhetsmoment i näringslivet och i rättsväsendet, och följaktligen föreligger det ett behov av att utreda de effekter ett eventuellt lagstadgande kommer få på näringslivet. Vi är av uppfattningen att ett lagstadgande behövs och kommer gynna näringslivet, eftersom de oseriösa aktörernas framfart på marknaden kommer minska. Av den anledningen kommer företagsklimatet stärkas, vilket gynnar samhällsutvecklingen i den bästa av världar. 4

5 Förkortningar ABL - Aktiebolagslagen AvtL - Avtalslagen HD - Högsta domstolen NJA - Nytt juridiskt arkiv Prop. - Proposition RH - Rättsfall från hovrätterna SOU - Statens offentliga utredningar 5

6 1. Inledning 1.1 Bakgrund Aktiebolag är en associationsform som fler individer väljer att bedriva företagande i, eftersom bolagsformen skiljer sig från övriga associationsformer. Ett aktiebolags främsta kännetecken är att aktieägaren inte är personligt betalningsansvarig för bolagets förpliktelser enligt 1:3 aktiebolagslagen (2005:551). Huvudregeln är dock inte undantagslös. I svensk rättspraxis och doktrin förekommer en omdiskuterad princip att aktieägaren åläggs personligt betalningsansvar, trots ansvarsbegränsningen i 1:3 ABL. Principen har fått namnet ansvarsgenombrott. Ansvarsgenombrott har en otydlig innebörd och saknar en definition, varför dess tillämplighet inom associationsrätten är begränsad. Förslag att lagstadga ansvarsgenombrott har presenterats vid flertalet tillfällen, men ännu inte fått något gehör. Anledningen till att ett lagstadgande inte skett är att det förväntas få en hämmad effekt på näringslivet. Dock skulle det kunna leda till en ökad förutsebarhet i samhället, vilket svensk rätt eftersträvar. Den 11 december 2014 fastställde HD ett domslut i rättsfallet T , utifrån principen om ansvarsgenombrott. I rättsfallet hade ett processorbolag enbart förvärvats för att bedriva ett tvistemål mot ett revisionsbolag. Processorbolaget förlorade tvisten och blev skyldiga att ersätta sin motparts rättegångskostnader. Processorbolaget var inte likvid nog att betala rättegångskostnaderna, och av den anledningen försattes de i konkurs. HD dömde att processorbolagets ägare skulle överta bolagets förpliktelser. Domslutet har dock inte bidragit till något klargörande och därför är rättsläget fortfarande oklart. Gränsdragningen för när principen blir tillämplig är fortfarande vag och ett förtydligande behövs. 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att utreda vad som krävs för att döma utifrån principen om ansvarsgenombrott. Vi kommer fastställa gällande rätt genom att prejudikat, doktrin samt förarbeten beaktas, en utredning av de lege lata. Vidare är syftet att undersöka hur den legala förutsebarheten påverkas av ett lagstadgande och vilken inverkan ett eventuellt lagstadgande kommer få på näringslivet, en utredning av de lege ferenda. 6

7 Vi ska även diskutera de bakomliggande argumenten som utgör grunden till att det inte förekommer en lagregel om ansvarsgenombrott, eftersom domstolen i högre utsträckning dömer utifrån principen. En lagregel kan innebära en ökad förutsebarhet för allmänheten. Uppsatsen vänder sig till personer med grundläggande juridiska kunskaper och som har ett intresse för de effekter ett eventuellt lagstadgande medför på det svenska näringslivet. 1.3 Problemformulering På vilka grunder har domstolen dömt utifrån principen om ansvarsgenombrott och vad skulle ett lagstadgande få för effekt på näringslivet? 1.4 Metod Uppsatsen kommer att genomföras med utgångspunkt från den rättsdogmatiska metoden, i vilken rättskälleläran är central. Rättskälleläran innebär att det finns material som ska, bör respektive får beaktas. Vad som ska beaktas är svensk lag, vad som bör beaktas är prejudikat, förarbeten och sedvanerättsliga regler, och vad som får beaktas är doktrin, lagförslag och utländsk rätt. 1 I och med att principen om ansvarsgenombrott inte är lagstadgad kommer vi i första hand beakta prejudikat och i andra hand beakta förarbeten och doktrin. Prejudikat utgörs av de avgöranden, vilka främst har avgjorts av HD. 2 Dock bör det poängteras att hovrättsfallet, RH 2011:24, saknar prejudikatvärde enligt Bernitz med flera. 3 Vi anser däremot att hovrättsfallet inte är betydelselöst, eftersom det kan belysa rättsliga problem samt hur domstolen dömer i frågan. I uppsatsen har vi valt att lägga vikt vid prejudikat, eftersom det bidrar till rättvisa och rättssäkerhet i samhället samt genom att prejudikat beaktas, undviker domstolen att på nytt bedöma skälen för och emot en viss lagtolkning. 4 Vidare kommer vi beakta förarbeten för att förstå ändamålet med principen om ansvarsgenombrott samt varför den inte lagstadgats. Genom förarbeten kommer vi att 1 Aleksander Peczenik. Juridikens metodproblem. 2 uppl. Stockholm: Almqvist & Wiksell Förlag AB, 1980, Ibid, Ulf Bernitz, Lars Heuman, Madeleine Leijonhufvud, Peter Seipel, Wiweka Warnling-Nerep och Hans-Heinrich Vogel. Finna rätt Juristens källmaterial och arbetsmetoder. 12 uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB, 2012, Peczenik. Juridikens metodproblem,

8 analysera principen utifrån en teleologisk lagtolkning. Det innebär att lagstiftarens ändamål med lagen utgör utgångspunkten för tolkningen Avgränsningar Vi kommer endast beakta svensk rätt på grund av utrymmesskäl, samt att utländska rättskällor inte är relevanta med avseende på hur det svenska näringslivet påverkas. Rättsfallen som i doktrin och förarbeten anses ge uttryck för principen kommer utgöra utgångspunkten för genomgången av prejudikat. I och med att domslut från hovrätten inte har lika hög status som avgöranden från HD, kommer endast RH 2011:24 att beaktas. I ABL förekommer det flertalet borgenärs- och kapitalskyddsregler, vilka innebär att en aktieägare kan bli personligt betalningsansvarig för bolagets förpliktelser. I 17:7 ABL behandlas bristtäckningsansvar och i 25:19 ABL ansvar i samband med skyldighet att gå i likvidation. Syftet med uppsatsen är dock inte att redogöra de lagstadgade undantagen när personligt betalningsansvar blir aktuellt för en aktieägare. Istället har vi valt att avgränsa frågan till när personligt betalningsansvar blir aktuellt utifrån ansvarsgenombrott. När termen ansvarsgenombrott används i uppsatsen syftar det enbart på de situationer när en aktieägare, utan stöd i lag, blir personligt betalningsansvarig för bolagets förpliktelser. Vidare kommer inte det personliga betalningsansvaret i ekonomiska föreningar och bostadsrättsföreningar att beaktas. Av den anledningen kommer rättsfallen NJA 1935 s 81 och NJA 1942 s 473 inte tas med i uppsatsen. 5 Peczenik. Juridikens metodproblem,

9 2. Ansvarsgenombrott 2.1 Rättsprincip utan stöd i lag I 1:3 ABL stadgas vad som är ett aktiebolags främsta kännetecken, ansvarsfrihet för aktieägaren gentemot aktiebolagets förpliktelser. Huvudregeln är dock inte fri från undantag. I ABL förekommer lagstadgade undantag från huvudregeln. Undantag har även vuxit fram i rättspraxis, eftersom HD i flertalet rättsfall utdömt personligt betalningsansvar för aktieägare. Därmed får associationsrätten stå tillbaka för civilrättsliga principer. Innebörden av ansvarsgenombrott är dock oklar, eftersom principen endast beskriver att den aktiebolagsrättsliga huvudregeln åsidosätts, men inte på vilka grunder det sker. 67 Det råder även oenigheter om ansvarsgenombrott enbart innefattar när domstol, utan stöd i lag, dömer om ansvarsfrihet eller om principen även ska innefatta de lagstadgade undantagen Vikten av ansvarsfrihet för näringslivet Aktiebolagsformen blev populär på 1800-talet och utgjorde en del av att finansiera den industriella utvecklingen. 9 Jämfört med de andra associationsformerna innebär aktiebolagsformen fördelar, som är att den inte medför personligt betalningsansvar för aktieägaren för bolagets förpliktelser. Av den anledningen tilltalar aktiebolagsformen bolag som är i behov av att få in ytterligare kapital. 10 Aktieägarens frihet från personligt betalningsansvar utgör en av aktiebolagsrättens grundpelare, och följaktligen bör försiktighet iakttas gällande inskränkningar av huvudregeln. Aspekten ansvarsfrihet torde vara det som medför att aktiebolagsformen idag är den populäraste associationsformen i Sverige, och av den anledningen anser lagstiftaren att huvudregeln endast bör frångås om det föreligger goda skäl. 11 Lagstiftaren anser att ett lagstadgande kan äventyra aktiebolagsformens användbarhet och attraktivitet i näringslivet Stefan Brocker och Jan Grapatin. Ansvarsgenombrott. Stockholm: Juristförlaget, 1996, Clas Bergström och Per Samuelsson. Aktiebolagets grundproblem. 4 uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2012, Knut Rodhe. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Jan Hellner. Stockholm: P A Norstedt & Söners Förlag, 1984, Jan Hellner. Kommersiell avtalsrätt: kompendium. 4 uppl. Stockholm: Juristförlaget, 1993, Krister Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder. Stockholm: Nerenius & Santérus Förlag AB, 1998, Prop. 1990/91:198, Prop. 2004/05:85,

10 3. Ansvarsgenombrott i rättspraxis 3.1 NJA 1947 s 647 Nyköpings stad och fyra intressenter bildade intressebolaget Nyköpingsåns kraftintressenter aktiebolag, som nedan kommer att kallas för Dammbolaget. Marken nedströms från dammen blev, i samband med översvämningen, skadad och därför tillerkändes markägaren H.E. skadestånd från Dammbolaget. Dammbolaget saknade tillgångar för att utge ersättning till H.E. och påbörjade av den anledningen ett likvidationsförfarande, varför H.E. väckte talan gentemot aktieägarna för att erhålla ersättning. HD konstaterade att Dammbolaget bildats i syfte att gynna aktieägarnas egna kraftverk. Vidare ansåg HD att Dammbolagets aktiekapital var för litet i förhållande till verksamhetens art samt att övriga kostnader som Dammbolaget haft betalades av aktieägarna. Dammbolaget har genom underkapitaliseringen inte ansetts bedriva en självständig verksamhet, och på grund av omständigheterna biföll HD H.E:s talan Kommentarer till NJA 1947 s 647 Stjernqvist anser att HD undviker ett ställningstagande gällande principen om ansvarsgenombrott. Vidare anser Stjernqvist att den väsentliga omständigheten är att Dammbolaget inte bedrivit en självständig verksamhet, eftersom bolaget erhållit finansiellt stöd ifrån aktieägarna. 13 Moberg och Andersson är dock oeniga och menar att bolagets osjälvständiga verksamhet inte endast ska bedömas utifrån ett finansiellt perspektiv, utan även bolagets karaktär som ett verkställighetsorgan ska tas i beaktande vid bedömningen. 14 Stjernqvist och Andersson anser även att Dammbolaget är underkapitaliserat i förhållande till verksamhetens omfattning, eftersom Dammbolaget erhåller kapital från ägarna för bolagets löpande kostnader Rodhe anser att NJA 1947 s 647 är det enda rättsfallet som HD utdömer personligt betalningsansvar för aktieägarna utifrån principen. Rodhe har uppställt tre rekvisit, vilka är att bolaget saknar självständigt syfte, saknar självständig förvaltning och är underkapitaliserat. 17 Även om ett självständigt syfte har angivits i bolagsordningen är det utan betydelse, eftersom 13 Per Nilsson-Stjernqvist. Föreningsfirmans funktion. Lund: Gleerup, 1950, 99f. 14 Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Stjernqvist. Föreningsfirmans funktion, 99f. 16 Jan Andersson. Kapitalskyddet i aktiebolag. 6 uppl. Stockholm: LitteraturCompagniet AB, 2010, Rodhe. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Jan Hellner, 486f. 10

11 det väsentliga är hur bolaget har bedrivits. 18 Trots att rekvisiten återfinns i domskälen knyter Rodhe an till Stjernqvists uppfattning gällande att HD undviker att ta ett ställningstagande. 19 Även Bergström och Samuelsson baserar principen på tre rekvisit, vilka bygger på domskälen i NJA 1947 s 647. Rekvisiten författarna uppställer är att bolaget ägs av få aktieägare, att bolagets verksamhet är osjälvständig i förhållande till aktieägaren samt att bolaget är underkapitaliserat. Rekvisiten som nämns påminner om de som Rodhe uppställer. 20 Brocker och Grapatin anser att Dammbolaget, som endast bildats för ändamålet att utgöra en riskbegränsning för aktieägarna och således saknar ett eget affärsmässigt syfte, inte får utgöra ett eget rättssubjekt. För att döma utifrån principen krävs det även att det föreligger ett otillbörligt beteende hos aktieägaren. Enligt Brocker och Grapatin är inte den underkapitalisering som föreligger i bolaget av avgörande betydelse, vilket Stjernqvist, Andersson och Rodhe dock anför. Istället ska underkapitaliseringen endast anses som en indikation på att det bedrivs en osjälvständig verksamhet NJA 1975 s 45 Målsägande har i sin talan anfört att AB Sollefteå Bilbolag, nedan kallat Bilbolaget, som ansetts vara huvudbolag i ett kommissionärsförhållande mellan två bolag, ska ersätta Holmens Motor AB:s, nedan kallat Holmenbolaget, konkursbo samt fordringsägare för skulder som uppstått i Holmenbolagets verksamhet. Bolagen, företrädda av firmatecknaren K, upprättade ett avtal att Holmenbolaget till Bilbolaget överlåtit tillgångar och att Bilbolaget övertog betalningsansvaret för skulder. Holmenbolaget försattes efter egen ansökan i konkurs, varför Holmenbolagets fordringsägare och konkursbo väckte talan mot Bilbolaget för att till målsägande utge ersättning för Holmenbolagets skulder. HD ansåg att den personella gemenskapen som uppstått på grund av K:s intressen i bolagen, inte utgjorde ett tillräckligt starkt skäl för att Bilbolaget ska bli ersättningsskyldig för Holmenbolagets verksamhet. Av den anledningen lämnades konkursboets talan utan bifall. 18 Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, Rodhe. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Jan Hellner, 486f. 20 Bergström och Samuelsson. Aktiebolagets grundproblem, Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott,

12 Dock hade HD en annan uppfattning om fordringsägarnas talan. I och med att Holmenbolaget inte disponerade över några rörelsetillgångar ansåg HD att Holmenbolaget inte var att betrakta som en självständig verksamhet. HD kom till slutsatsen att Bilbolagets ställning, med avseende på Holmenbolagets rörelse, ska anses vara sådan att Bilbolaget ska betraktas som den egentliga rörelseidkaren eller i så pass hög grad medverkande i verksamheten att bolaget inte kan undgå betalningsansvar. Följaktligen biföll HD fordringsägarnas talan Kommentarer till NJA 1975 s 45 Moberg menar att den personella gemenskapen och den osjälvständiga verksamheten inte utgör tillräckliga skäl för att döma utifrån principen. Det krävs även att kommissionärsbolaget är underkapitaliserat för att Bilbolaget ska anses vara den riktiga näringsidkaren. I och med att HD endast utdömer ersättning till fordringsägarna påvisas att konkursboet inte är taleberättigat utifrån det förekommande rättsförhållandet. 22 Andersson delar Mobergs uppfattning och menar att det inte förekommer en princip om att ett bolag ska ansvara för ett annat bolags skulder, trots att bolagen har samma ägare. Vidare anser Andersson att rekvisitet osjälvständigt inte utgör ett tillräckligt starkt skäl för att statuera ansvarsgenombrott, utan det krävs, likt det Moberg anför, även underkapitalisering NJA 1982 s 244 Frågan i rättsfallet var huruvida moderbolaget Byggma Syd AB, nedan kallat Byggma Syd, genom det sätt de förhållit sig på ådragit sig betalningsskyldighet för leveranser till dotterbolagen. Dotterbolagen betalade ersättning till moderbolaget vars anställda utförde tjänster för dotterbolagens räkning. Leveranserna ombesörjdes av dotterbolagen separat medan fakturorna sändes till moderbolaget Byggma Syd, med förklaringen att koncernens ekonomirutiner skulle förenklas. Koncernen ådrog sig ett underskott, och av den anledningen försattes Byggma Syd i konkurs. Leverantörerna Rockwool AB och Gullfiber AB bevakade fordringar i Byggma Syd:s konkurs. Konkursförvaltaren bestred bevakandet och menade att Rockwool AB:s och Gullfiber AB:s bevakningar avsåg Byggma Syd:s dotterbolag. Dock yrkade leverantörerna att Byggma Syd genom uttryckligt åtagande, konkludent handlande samt passivitet ska åläggas betalningsansvar för dotterbolagets skulder. 22 Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Andersson. Kapitalskyddet i aktiebolag, 282f. 12

13 HD ansåg att Rockwool AB och Gullfiber AB har, med anledning av hur Byggma Syd förhållit sig till dotterbolagen, rätt att uppfatta Byggma Syd som den primärt ansvariga för betalningen av leveranserna, och därmed bifölls deras talan på avtalsmässiga grunder Kommentarer till NJA 1982 s 244 Moberg menar att illojaliteten grundas på en helhetssyn, i vilken samtliga objektiva faktorer ska beaktas. Därför uppställs det inget krav på att moderbolag ska ha till avsikt att skapa en illojal intressegemenskap för att ansvarsgenombrott ska träda ikraft. 24 Arrangemanget att dotterbolagen bedrivits uteslutande för moderbolagets räkning är att anse som ett otillbörligt beteende gentemot fordringsägarna, vilket hovrätten, likt Moberg, diskuterar. 25 Göran Ramberg förknippar dock ansvarsgenombrott med en ny term, bolagsmässig striptease. Termen innebär att Byggma Syd självmant lägger dotterbolagens aktiebolagsrättsliga rättigheter åt sidan, som möjliggör att moderbolaget ska bära ansvaret för dotterbolagens förpliktelser. 26 Det förekommer affärsmässiga behov av att bedriva osjälvständiga bolag, men att moderbolaget har ett ansvar för de förpliktelser som uppstår i de osjälvständiga bolagen. Däremot anser Ramberg att HD inte är beredda att ta ställning till de situationer ett moderbolag är betalningsansvarig för ett dotterbolags skulder. 27 Rodhe uppfattar rättsfallet som att moderbolaget agerat nonchalant inför de juridiska aspekterna på koncernens organisatoriska problem. Med påståendet menar Rodhe att moderbolaget enkelt kunde förse leverantörerna med klara besked om vad som gäller beträffande ansvaret för dotterbolagets skulder, och därmed skulle en dyr och utdragen rättsprocess undvikas NJA 1992 s 375 Leklandsprojektet, vilket etablerades i Varbergs kommun, var ett projekt som ett antal privatintressenter startade. Varberg kommun utarbetade stadgar för den kommunägda stiftelsen Sol och Bad, nedan kallad Stiftelsen, som tillsammans med privatintressenterna tecknade aktier i det nystartade bolaget Leklandet i Varberg AB, nedan kallat Leklandsbolaget. Ytterligare ett bolag med anknytning till leklandsprojektet bildades under 24 Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, NJA 1982 s 244, Göran Ramberg. Bolagsmässig striptease. Om gäldsansvaret i kommissionärsbolag och liknande bolagskonstruktioner, Festskrift till Gotthard Calissendorf. Stockholm: Nordstedts Förlag AB, 1990, Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, 50f. 28 Rodhe. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Festskrift till Jan Hellner,

14 namnet Himle Turist AB, nedan kallat Himlebolaget, i vilken Stiftelsen förvärvade aktier. I samband med att det genomfördes vissa ändringar i projektet blev Stiftelsen majoritetsägare i Himlebolaget, som i sin tur blev moderbolag till Leklandsbolaget. Svenska Handelsbanken, nedan kallat Banken, beviljade krediter till Himlebolaget och Leklandsbolaget. Kommunen upprättade till Banken ett letter of intent, varvid de angav att Himlebolaget skulle bedrivas på sådant sätt att det kan fullfölja sina förpliktelser gentemot Banken. Avsiktsförklaringen utgjorde för Banken en förutsättning för att bevilja ytterligare krediter till Himlebolaget. Leklandsbolaget och Himlebolaget försattes i konkurs, och av den anledningen väckte Banken talan mot kommunen och yrkade ersättning. Banken åberopade ett undertecknat sakkunnigutlåtande, vilket var kopplat till rättsfallet NJA 1947 s 647. I utlåtandet anfördes att det gemensamma för rättsfallen var att bolaget hade ett begränsat antal delägare, ansågs vara osjälvständigt, bolagets syfte var att tillgodose aktieägarnas direkta intressen och att bolaget är underkapitaliserat i förhållande till fordringsanspråk som kan uppstå. 29 Utlåtandet antydde på principen om ansvarsgenombrott, men trots det anförde HD att det som legat till grund för Bankens yrkande var sådana förhållanden som de haft kännedom om vid beviljandet av krediterna, och således blir inte kommunen betalningsansvariga. Banken hade självmant tagit initiativ till bolagets konstruktion och finansiering samt haft insyn i de ekonomiska angelägenheterna, och således inte saknat anledning att undersöka bolagets möjligheter att svara för sina förpliktelser Kommentarer till NJA 1992 s 375 Moberg menar att Bankens insikter i bolagens ekonomiska förhållanden är avgörande för att HD inte dömer utifrån principen, vilket överensstämmer med Betalningsansvarskommitténs lagförslag 30. Om en aktieägare gör vad som skäligen åligger denne, att upplysa borgenären om bolagets ekonomiska förhållanden, kan personligt betalningsansvar inte inträda. 31 Omständigheten utgör grunden för att erhålla immunitet beträffande sitt betalningsansvar gentemot ett dotterbolags förpliktelser. 32 Även Brocker och Grapatin anför att Banken med 29 NJA 1992 s 375, Se avsnitt Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, 72f. 32 Ibid,

15 anledning av sin ställning och insikt i bolaget har all den vetskap som gäldenären bör ha upplyst om. Tingsrätten uttrycker i domskälen den som saknat anledning att undersöka bolagets möjligheter att stå för sina förpliktelser enligt ingångna avtal 33, vilket enligt författarna syftar till att leverantörer och mindre kreditgivare inte har samma krav som Banken när det kommer till undersökningsplikt. I praktiken innebär det att Banken har ännu svårare att yrka om ansvarsgenombrott Vidare anser tingsrätten, enligt Brocker och Grapatin, att underkapitalisering är en nödvändig förutsättning, som dessutom överensstämmer med Betalningsansvarskommitténs lagförslag 36. Tingsrättens domsskäl skiljer sig därmed, enligt Brocker och Grapatins mening, från ett tidigare hovrättsavgörande 37, i vilket underkapitalisering endast ansetts utgöra ett indicium för ansvarsgenombrott. 38 Nial menar att underkapitalisering är en förutsättning för ansvarsgenombrott, eftersom det är på grund av dotterbolagets bristfälliga finanser som principen kan aktualiseras. Vidare utreder Nial att underkapitalisering kan ske på två sätt. Det första sättet är när moderbolaget bildar dotterbolaget och inte överlåter de tillgångar som dotterbolaget behöver för den aktuella verksamheten och det andra sättet är när moderbolaget tömmer dotterbolaget på dess tillgångar utan en motprestation. Nial poängterar dock vikten av ansvarsfrihet för aktiebolag, men vid de omständigheter där otillbörligt beteende föreligger gentemot dotterbolagets borgenärer är det inte rimligt att regeln om ansvarsfrihet upprätthålls NJA 1993 s 188 Gillette Sverige Aktiebolag, nedan kallat Gillette, ingick ett avtal med Praktisk Marknadsföring PM Säljaraktiebolag, nedan kallat PM, som var systerbolag med GM Manico Aktiebolag, nedan kallat Manico. PM och Manico ingick i en koncern där Mani-M Aktiebolag var moderbolag, vilket nedan kommer att kallas för Mani. Det upprättade avtalet innebar att PM utförde säljfrämjande aktiviteter för Gillette. Dessutom innehöll avtalet en konkurrensbegränsningsklausul, vilken innebar att PM inte fick bedriva 33 NJA 1992 s 375, Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, SOU 1987:59 s 93f. 36 Se avsnitt Mål nr T Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, Ibid, 55f. 15

16 konkurrerande verksamhet sex månader efter avtalets upphörande. Efter avtalets upphörande påbörjade PM säljfrämjande aktiviteter för ett annat bolag. Av den anledningen lämnade Gillette en stämningsansökan gentemot PM, och yrkade att PM:s verksamhet skulle upphöra i den mån som konkurrensbegränsningsgsklausulen överträddes, vilket bifölls av tingsrätten. För att kringgå tingsrättens beslut valde PM att flytta verksamheten till Manico för att återuppta säljaktiviteterna. Följaktligen valde Gillette att väcka talan gentemot Manico på samma grunder, och anförde att Manico övertagit PM:s verksamhet för att kringgå domslutet. HD ansåg att konkurrensbegränsningsklausulen mellan PM och Gillette inte kunde omfatta Manico, men omständigheterna i rättsfallet visade att bolagen hade samverkat för att kringgå konkurrensbegränsningsklausulen. Domslutet medförde att Gillette kunde ställa samma krav på Manico, och att konkurrensbegränsningsklausulen således även omfattade Manico Kommentarer till NJA 1993 s 188 I rättsfallet har HD, enligt Brocker och Grapatin, fått en mer öppen inställning till att bryta igenom associationsformer. De omständigheter som bör beaktas är att det föreligger likheter mellan bolagen PM och Manico, eftersom bolagen ägs av samma moderbolag. En annan omständighet som beaktats är verksamhetsövergången, vilken tyder på att aktieägaren agerar otillbörligt. 40 Andersson delar Brocker och Grapatins uppfattning gällande att HD har en mer öppen inställning till associationsformen och dess bundenhet. I rättsfallet väljer HD att beakta koncernen och bolagens förhållanden gentemot varandra och därefter fatta beslut för samhällets bästa NJA 2006 s 420 Advokaten A.S. utsågs till konkursförvaltare i fyra bolagskonkurser och väckte talan gentemot kärandena O.H., J.S. och N.V. gällande bristtäckningsansvar. Konkursbonas talan ogillades i hovrätten och de ålades att utge ersättning för kärandens rättegångskostnader, vilket kärandena inte erhöll och därmed väckte de talan gentemot A.S. En konkursförvaltare blir skyldig att ersätta motparten för dennes rättegångskostnader, om konkursförvaltaren inlett en rättsprocess utan att vara berättigad till det, enligt huvudregeln i 40 Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, Andersson. Kapitalskyddet i aktiebolag, Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott,

17 17:1 konkurslagen (1987:672). Dock har HD tidigare 43 fastslagit att det primära om en konkursförvaltare bör inleda en talan om återvinning ska vara om anspråket utgör en reell tillgång i konkursen. Vid en sådan bedömning bör de rättsliga möjligheterna att vinna framgång med återvinningstalan samt utsikterna att erhålla ersättning från svaranden vid bifall beaktas. Övervägande skäl talade för att en konkursförvaltare, med avvikelse från huvudregeln, inte blev skyldig att betala motpartens rättegångskostnader fastän konkursboet saknade förmåga att fullgöra förpliktelsen. Av den anledningen ansåg HD att det inte förelåg en generell skyldighet för en konkursförvaltare att säkerställa att svaranden, vid ogillande av tvistemålet, får ersättning för sina rättegångskostnader Kommentarer till NJA 2006 s 420 Som huvudregel ska en borgenär undersöka motpartens ekonomiska ställning, men om borgenären ändå drabbas av en skada, som denne bort ha insett, kan bolaget inte yrka på ansvarsgenombrott. Till skillnad från NJA 1947 s 647, vilket berör ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar, utgör rättsfallet ett inomobligatoriskt skadeståndsansvar, eftersom det föreligger ett avtalsmässigt förhållande mellan parterna. Vid ett inomobligatoriskt skadeståndsansvar kan ansvarsgenombrott endast göras gällande om borgenären kan påvisa att denne är i god tro gällande motpartens ekonomiska ställning RH 2011:24 I rättsfallet har M.E. och O.A. varit verksamma i Punctator AB, nedan kallat Punctator, i avseendet att endast bedriva en skadeståndsprocess gentemot P.O.N. När bolaget förlorade tvistemålet blev de skyldiga att betala rättegångskostnaderna, varför de försattes i konkurs. Av den anledningen väckte P.O.N. talan mot M.E. och O.A. om att de personligen skulle ersätta honom. Tingsrätten biföll P.O.N:s talan med domskälen att M.E. och O.A. utnyttjat aktiebolagsformen enbart för att bedriva en rättsprocess, utan att riskera att personligen behöva betala P.O.N:s rättegångskostnader. Därmed har den verkliga avsikten med Punctator inte varit att bedriva en inkomstbringande affärsverksamhet. Dessutom ansåg tingsrätten att Punctator varit underkapitaliserat, eftersom kostnadskravet översteg bolagets aktiekapital. Vidare ansåg tingsrätten att M.E:s och O.A:s agerande, att placera aktiebolagets säte där dess verkliga ägarförhållanden inte går att utreda, endast syftat till att undvika risken för personligt 43 NJA 1999 s Torsten Sandström. Svensk aktiebolagsrätt. 4 uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB, 2012, 343f. 17

18 betalningsansvar. Av anförda domskäl dömde tingsrätten och hovrätten utifrån principen om ansvarsgenombrott Kommentarer till RH 2011:24 Bergström och Samuelsson tydliggör att det först i RH 2011:24 som domstolen uttryckligen tillämpar ansvarsgenombrott. Vidare menar författarna att domstolen etablerar en ny regel för att medge ansvarsgenombrott och att förfarandet utgör ett illojalt missbruk av aktiebolagslagen grundläggande principer om aktieägarnas frihet från personligt ansvar 45. Regeln har svag anknytning till de anförda rekvisiten; få aktieägare i bolaget, osjälvständig verksamhet och underkapitalisering, vilka brukar tillämpas vid bedömningen av ansvarsgenombrott. Dock menar Bergström och Samuelsson att domstolen gör en skönsmässig bedömning och gömmer sig bakom den nya regeln, eftersom rättsfallet representerar ett beteende som är moraliskt klandervärt T I rättsfallet har MH och JL tillsammans förvärvat ett aktiebolag, nedan kallat Processorbolaget. Processorbolaget förvärvade ett tvisteföremål för att bedriva en rättsprocess gentemot Deloitte AB, nedan kallat Deloitte. Processorbolagets talan ogillades och de förpliktades att ersätta Deloitte för rättegångskostnaderna, varför Processorbolaget försattes i konkurs. Av den anledningen har Deloitte anfört att MH och JL personligen är skyldiga att ersätta Deloitte för rättegångskostnaderna. HD kom till slutsatsen att Processorbolaget endast utgjort ett medel för MH och JL att, med en begränsad risk, bedriva rättstvisten gentemot Deloitte. Processorbolaget har dels saknat ett affärsmässigt syfte och dels varit underkapitaliserat, och följaktligen fann HD att arrangemanget endast syftat till att kringgå rättegångsbalkens (1942:740) regler om ansvar för rättegångskostnader, och därför kan MH och JL inte undgå personligt betalningsansvar Kommentarer till T Håkan Andersson anser att domslutet ska betraktas som ett exempel på när ansvarsgenombrott kan tillämpas snarare än ett klarläggande på området, eftersom det förekommer ett flertal tillfällen när principen är gällande. Vidare anser Andersson att domstolens argument kan delas in två kategorier, vilka är de associationsrättsliga avvikelserna 45 Bergström och Samuelsson. Aktiebolagets grundproblem, Ibid, 234ff. 18

19 och aktieägarens beteende. I domskälen förklarar HD att bolaget inte bedrivit annan verksamhet än rättsprocessen, som visar att bolaget har en associationsrättslig avvikelse. Av den anledningen ska Processorbolaget anses vara osjälvständigt. Vidare anför HD att aktieägarna endast använder bolaget som ett medel för att bedriva rättsprocessen, vilket enligt Anderssons mening är att Processorbolaget ska anses vara bedriven av aktieägarna själva. Enligt resonemanget kan det på ett tydligt sätt motiveras i de fall som personligt betalningsansvar ska göras gällande för aktieägarna Håkan Andersson. Ansvarsgenombrott kvalificering vid processmissbruk. InfoTorg Juridik 2014, 2ff. 19

20 4. Ansvarsgenombrott i lagstiftningsarbete 4.1 Inledning Ansvarsgenombrott har ännu inte reglerats i lag, trots att frågan varit uppe för prövning två gånger. Betalningsansvarskommittén var först ut år och andra gången var genom Aktiebolagskommitténs arbete år Vad som kommer behandlas är lagstiftarens resonemang och förslag i frågan om ansvarsgenombrott. 4.2 SOU 1987: Betalningsansvarskommitténs betänkande År 1984 tillsatte regeringen en kommitté, vilken kom att kallas Betalningsansvarskommittén, för att utreda aktieägarens betalningsansvar för juridiska personers förpliktelser. 50 Huvuduppgiften för Betalningsansvarskommittén var att utreda behovet av att lagstadga ansvarsgenombrott. Ett lagstadgande har sin väsentliga betydelse för personer med ägarintresse i bolag, eftersom ett åsidosättande av huvudregeln medför uppenbara nackdelar för dem. 51 Utgångspunkten med lagförslaget var att inte hämma näringslivet och bibehålla huvudregeln om frihet från personligt betalningsansvar, samt att inrikta sig på omständigheter, i vilka bolagets aktieägare utövade ett otillbörligt beteende gentemot borgenären eller samhället. 52 Av den anledningen fick lagförslaget följande lydelse: Kan ett aktiebolag inte uppfylla sina förpliktelser mot borgenärerna och beror detta på att en delägare begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otillbörligt sätt, svarar delägaren solidariskt med bolaget för vad som brister. Ansvar inträder dock inte i annat fall än då bolagets ekonomiska underlag varit uppenbart otillräckligt i förhållande till verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker. För förpliktelser på grund av avtal med viss borgenär inträder ej ansvar för delägare, som gjort vad som på honom skäligen ankommit för att upplysa borgenären om bolagets ekonomiska förhållanden. 48 SOU 1987: SOU 2001:1. 50 SOU 1987:59, Ibid, 14f. 52 Ibid,

21 Den som utan att vara delägare har ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet är ansvarig enligt de grunder som anges i första stycket. I fråga om rätt att påkalla betalningsansvar enligt vad nu är sagt och om väckande av talan härom tillämpas bestämmelserna i 4 kap. 19 och 20 konkurslagen (1987:672). 53 Betalningsansvarskommitténs lagförslag byggde på två rekvisit, otillbörligt beteende och underkapitalisering. Betalningsansvarskommittén anser att rekvisitet otillbörligt beteende utgör ett grundvillkor för principen. Enligt Betalningsansvarskommitténs mening ska rekvisitet beaktas i förhållande till struktureringen av bolagets verksamhet, och inte till om en borgenärsskyddsregel eller annan lagbestämmelse överträds. Innebörden av ett otillbörligt beteende grundas på om det föreligger ett samband mellan den finansiella otillräckligheten och en faktor i uppbyggnaden av verksamheten, vilken omöjliggör en fristående ekonomi. Därmed ska inte yttre faktorer ha en inverkan på den finansiella otillräckligheten. 54 Rekvisitet osjälvständighet utgjorde inte en del av lagförslaget, eftersom bolagets syfte och förvaltning inte var det väsentliga för borgenären. Betalningsansvarskommittén ansåg istället att den viktiga omständigheten för borgenären var att bolaget bedrivits på ett sådant sätt att det ekonomiska underlaget upprätthålls i bolaget i förhållande till verksamhetens omfattning Lagrådets bedömning Förslaget som Betalningsansvarskommittén presenterade avvisades av Lagrådet med motiveringen att det inte förelåg något behov av lagstiftning. Företrädare för näringslivet delade Lagrådets uppfattning medan arbetstagarorganisationer och myndigheter, vilka arbetade med ekonomisk brottslighet, var av en annan uppfattning. 56 Vidare ansågs inte behovet av en lagstiftning vara nödvändig, eftersom principen flertalet gånger har diskuterats i rättspraxis. Lagstiftningen har till syfte att fastställa rättsprinciper på känsliga områden, vilket inte överensstämmer med det ovan nämnda. Dock var frågan om ett 53 SOU 1987:59, 31f. 54 Ibid, 108ff. 55 Ibid, Prop. 1990/91:198, 43ff. 21

22 lagstadgande kommer bringa klarhet och medföra ökad rättssäkerhet eller om det mot förmodan kommer leda till större risker i avseende på rättssäkerheten. 57 Enligt Lagrådets uppfattning var lagförslaget för generell i sin utformning. Problematiken med lagförslaget var att omständigheterna i rättsfallen avgörs beroende på hur ord som exempelvis otillbörligt och uppenbart kommer tolkas, vilka enligt Lagrådet var för allmänt hållna. Av den anledningen ansåg Lagrådet att ett lagstiftande inte innebar den proaktiva effekt som önskades, utan det snarare medförde motsatt effekt att osäkerheten skulle bli än mer påtaglig utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv SOU 2001: Aktiebolagskommitténs betänkande Regeringen ålade Aktiebolagskommittén att utarbeta ett lagförslag gällande ansvarsgenombrott, som presenterades år I utredningen, Ny aktiebolagslag, beslöt Aktiebolagskommittén att en lagregel inte borde föreslås som innebar att de inte tog ställning, och att frågan sköts upp till ett senare avgörande. Aktiebolagskommittén menade att det inte förelåg ett behov av ett lagstadgande från näringslivet, och att det därmed innebar att förhållandena var desamma som när Betalningsansvarskommittén utredde frågan. 60 SOU:n lade grunden för regeringens ställningstagande i prop. 2004/05: Regeringens ställningstagande Regeringen ansåg att principen var av grundläggande betydelse, varför en lagregel inte borde förekomma. Regeringen ansåg att konstruerandet av en lagregel medförde betydande svårigheter, eftersom den blev för allmänt hållen och därmed inte gynnade samhället ur en rättssäkerhetssynpunkt. Dock menade regeringen att det fortfarande ska vara möjligt att göra undantag från huvudregeln i de fall det fått stötande konsekvenser, vilket talade för ett lagstadgande. 62 Att betalningsansvaret var begränsat menade regeringen attraherade investerare i mer riskfyllda företagsinitiativ, eftersom de inte kunde förlora ett större kapital än vad de hade 57 Prop. 1990/91:198, Ibid, 43ff. 59 SOU 2001:1. 60 Ibid, 286ff. 61 Se avsnitt Prop. 2004/05:85,

23 satsat. Vidare ansåg regeringen att en lagregel äventyrade aktiebolagsformens användbarhet och attraktivitet, som i sin tur medförde konsekvenser för näringslivets utvecklingsmöjligheter. Regeringen var av uppfattningen att övervägande skäl talade emot att införa en lagregel, men att domstolen fortfarande ska ha möjlighet att tillämpa och vidareutveckla principen Prop. 2004/05:85, 207f. 23

24 5. Ansvarsgenombrott i doktrin 5.1 Rekvisit Vi kommer att bearbeta rekvisiten för när domstolen dömer utifrån principen. I SOU 2008:49 uppställs tre rekvisit, vilka är osjälvständighet, otillbörlighet och underkapitalisering. 64 Kommittén hänvisar i utredningen till Anderssons bok 65, i vilken han menar att det i rättspraxis föreligger omständigheter som regelmässigt fått betydelse. Vidare anser Andersson att det föreligger ytterligare två rekvisit, som är att borgenären är i god tro samt att aktieägaren har ett bestämmande inflytande i bolaget. Av omständigheterna anser dock Andersson att det är svårt att, utifrån det begränsade utbudet av rättspraxis, klargöra de omständigheter som i kombination med varandra utgör ansvarsgenombrott. 66 Stattin delar Anderssons åsikt och menar att rekvisiten går att utläsa från rättspraxis. 67 Dock förekommer det oenigheter om HD ens har dömt utifrån principen. Svensson som är en kritiker till termen ansvarsgenombrott menar att principen inte existerar i svensk rätt, och att det därför är dömt att misslyckas med eftersökandet av gemensamma rekvisit i form av underkapitalisering, osjälvständighet och otillbörlighet. Trots allt medger Svensson att ansvarsgenombrott har ett betydande stöd i doktrinen, och att det följaktligen inte är osannolikt att domstolen dömer utifrån det. 68 Av den anledningen väljer vi att behandla rekvisiten utifrån hur de kommer till uttryck i doktrin och förarbete Otillbörligt beteende Rekvisitet otillbörligt beteende syftar till aktieägarens illojala beteende gentemot borgenären. Hellner menar dock att det inte är otillbörligt att utnyttja friheten från personligt betalningsansvar genom att bedriva ett aktiebolag. 69 Vidare anser Hellner att ett eventuellt missbruk av aktiebolagsformen är av avgörande betydelse, vilket även Brocker och Grapatin anser. Brocker och Grapatin kopplar rekvisitet till aktiebolagslagens bestämmelser, 29:3 ABL, om skadestånd, som kan utgöra ett substitut till ansvarsgenombrott. 70 I och med att det 64 SOU 2008:49, Ibid. 66 Andersson. Kapitalskyddet i aktiebolag, 286ff. 67 Daniel Stattin. Företagsstyrning. En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning. 2 uppl. Uppsala: Uppsala universitet, 2008, Johan Svensson. Betalningsansvar för drivande av rörelse Ansvarsgenombrott?. Juridisk publikation, 2010, 267ff. 69 Jan Hellner. Teori och Praxis, Juridiska personers skadeståndsansvar. Festskrift till Hjalmar Karlgren. Stockholm: P A Norstedt & Söners Förlag AB, 1964, Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott,

25 förekommer en vag gräns mellan att minimera sitt personliga betalningsansvar i ett aktiebolag och missbruka aktiebolagsformen försöker Grönfors tydliggöra den. Grönfors anser att det är ett legitimt skäl att bedriva aktiebolag för att minimera sitt personliga betalningsansvar. Däremot om bolaget endast bildats i det syfte att utestänga borgenären, samtidigt som bolagets fördelar nyttjas, bör det anses som ett otillbörligt beteende gentemot borgenären. 71 Enligt Jan Ramberg kan ansvarsgenombrott göras gällande mot aktieägare, vilka medvetet låter bolaget stå för verksamhetens risker medan aktieägaren minimerar sina egna risker till en oacceptabelt låg nivå. I de rättsfall omständigheterna tyder på att arrangemanget hanterats otillbörligt ska aktieägaren hållas personligt betalningsansvarig. För att rekvisitet ska anses vara gällande måste det påvisas att aktieägarens eget intresse står i fokus, på bekostnad av bolagets bästa. 72 Nerep anser att rekvisitet otillbörligt beteende i anförda lagförslag 73 är vagt formulerat och att inget beaktande tas till försiktighetsprincipen. Vidare menar Nerep, likt Hellner, att det inte kan anses vara otillbörligt att etablera ett aktiebolag i syfte att begränsa aktieägarens risker, eftersom aktiebolagsformens huvudregel är frihet från personligt betalningsansvar. Inte heller utgör de två rekvisiten, osjälvständighet 74 och underkapitalisering 75, i sig ett otillbörligt beteende Underkapitalisering Underkapitalisering omnämns i alla doktrinuttalanden som ett centralt rekvisit för att ansvarsgenombrott ska aktualiseras. 77 Enligt Betalningsansvarskommittén innebär rekvisitet att bolagets tillgångar är otillräckliga i förhållande till verksamhetens omfattning samt förutsebara risker. 78 Av den anledningen uppkommer tvister, mellan borgenären och aktieägaren, när bolaget försätts i konkurs. Författarna har följaktligen lyft frågan om aktieägaren ska bli ersättningsskyldig för bolagets förpliktelser på grund av underkapitalisering. Betalningsansvarskommitténs försök att konkretisera underkapitalisering 71 Kurt Grönfors. Ställningsfullmakt och bulvanskap. Stockholm: Norstedts förlag AB, 1961, 311f. 72 Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, Se avsnitt Se avsnitt Se avsnitt Erik Nerep. Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor. Stockholm: Stiftelsen MercurIUS, 2003, 27ff. 77 Ibid, SOU 1987:59, 12f. 25

26 anser Nerep inte förenklar fastställandet av vad som innefattar en godtagbar kapitalbas, eftersom de uppställda kraven är svårdefinierade och allt för spritt skilda. 79 Stjernqvist belyser de rättsfall i vilka moderbolaget har startat ett dotterbolag vars tillgångar uppenbart är otillräckliga för verksamhetens omfattning. Moderbolaget har tillhandahållit resurser till dotterbolaget, i den mån som behövts för verksamheten, utan att ta en ytterligare risk än för det kapital som tillförts dotterbolaget. Således ska moderbolaget ansvara för dotterbolagets förpliktelser, eftersom rörelsen är att anse som osjälvständig. 80 Även Moberg menar att rekvisitet underkapitalisering är av betydelse för att påvisa om ett dotterbolag är osjälvständigt i förhållande till moderbolaget. 81 Bergström och Samuelsson anser att det är svårt att bedöma vad som avses med tillräckligt kapital i ett bolag. Vidare menar författarna att om det uppställs ett krav på vad som anses vara tillräckligt kapitaliserad medför det att färre aktiebolag startas, eftersom den höga skuldsättningsgraden i bolaget innebär ett ökat risktagande för aktieägaren vid uppstarten av aktiebolaget. 82 Stattin har fyra synsätt på underkapitalisering, vilka är initial eller uppkommen och formell eller funktionell, som alla kan leda till ansvarsgenombrott. Initial innebär att bolaget vid starten har otillräckliga tillgångar för att bedriva verksamheten. Uppkommen underkapitalisering inträffar under verksamhetens fortlöpande genom att bolaget exempelvis expanderar och därmed ökar skuldsättningsgraden. Den formella underkapitaliseringen syftar till förbrukat kapital, vilket är stadgat i rättsliga föreskrifter och den funktionella underkapitaliseringen avser, likt det Stjernqvist menar, att bolaget inte har tillräckliga tillgångar i förhållande till verksamhetens omfattning. 83 Danielsson anser att underkapitalisering kan beskrivas med vad han kallar för ett negativt sammanskottsresultat. Om bolaget från starten inte kan finansiera de kostnader som uppstår i verksamheten bör det negativa sammanskottsresultatet utgöra det belopp som bolaget inte utbetalat. Att aktieägaren i ett senare skede får stå för kostnaderna bör istället anses som att 79 Nerep. Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, Stjernqvist. Föreningsfirmans funktion, Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Bergström och Samuelsson. Aktiebolagets grundproblem, Stattin. Företagsstyrning. En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 447f. 26

27 den primära tillskottsplikten fullgörs. Det medför att bolag som bedriver en riskfylld verksamhet får ett negativt sammanskottsresultat, såvida inte aktieägaren tillskjuter det kapital som behövs. 84 Enligt Brocker och Grapatin bör det förekomma en form av skadeståndsreglering för att upprätthålla ansvaret, men att det inte ska åläggas den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen. Ett alternativ till skadeståndsreglering är att ålägga riskfyllda verksamheter ett försäkringsansvar, som idag används i USA Osjälvständighet Nästintill alla författare uppställer ett krav på rekvisitet osjälvständighet, men med varierande synsätt. Osjälvständig verksamhet, osjälvständig förvaltning och avsaknad av affärsmässigt syfte utgör alla indicier för rekvisitet. Moberg anser att rekvisitet utgör det centrala i frågan, vilket han får ytterligare medhåll från domskälen i NJA 1947 s 647 och NJA 1975 s Enligt Hellner förekommer principen endast i bolag som är osjälvständiga i förhållande till aktieägarens huvudsakliga verksamhet, samt att bolaget ägs av ett begränsat antal aktieägare. Vidare anser Hellner att ansvarsgenombrott endast kan statueras i bolag vars syfte är att tillgodose aktieägarens direkta intressen, snarare än att uppnå vinst i bolaget. 87 Dock kan det anses som Hellner, i senare publikationer, ändrar sin uppfattning ifråga om rekvisitet och numera inte beaktar rekvisitet i samma utsträckning när ett dotterbolag bedriver en osjälvständig verksamhet. 88 Grönfors är dock av en annan uppfattning och anser istället att ett osjälvständigt bolag inte utgör ett tillräckligt starkt rekvisit för att ansvarsgenombrott. 89 Även Jan Ramberg är av den uppfattningen att rekvisitet inte är avgörande vid en talan om ansvarsgenombrott. 90 Stattin anser att det föreligger två synsätt av osjälvständiga verksamheter, varav den ena är att bolaget saknar ekonomisk förmåga att bedrivas självständigt. Synsättet kallar Stattin för ekonomisk osjälvständighet, vilket föreligger i NJA 1947 s 647, eftersom aktieägarna tillsköt 84 Erik Danielsson. Aktiekapitalet. Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt. Lund: Gleerup, 1952, 110ff. 85 Brocker och Grapatin. Ansvarsgenombrott, 30f. 86 Moberg. Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, 76f. 87 Hellner. Teori och Praxis, Juridiska personers skadeståndsansvar. Festskrift till Hjalmar Karlgren, Hellner. Kommersiell avtalsrätt: kompendium, 76f. 89 Grönfors. Ställningsfullmakt och bulvanskap, 311f. 90 Jan Ramberg. Ansvarsgenombrott i amerikansk och nordisk rätt. Marius, 1993, nr 195, 159ff. 27