Alternativa avropsmetoder i ramavtal Varför inte? Hilton Hotell Stockholm, 11 mars 2010 Advokat Carl Bokwall Stora ramavtalsdagen
Dagens fråga: Kan man kombinera de två avropsmetoderna fast rangordning och förnyad konkurrensutsättning i samma ramavtal? Kammarrätten i Göteborg säger Nej! Konkurrensverket säger nja Jag säger Ja! Regeringsrätten ska pröva frågan 2
Vad är ett ramavtal? Avtal som ingås med en eller flera leverantörer för att fastställa villkoren för framtida avrop Kontraktstilldelning (dvs. inköp) sker först vid avrop Ramavtal syftar till att effektivisera och underlätta för UM att upphandla varor, tjänster och byggentreprenader för framtida behov samt att möjliggöra för UM att bättre priser och service än vad som hade varit fallet annars Avropsmetoderna reglerar hur val av leverantör ska ske när ramavtal ingås med flera leverantörer 3
Två olika avropsmetoder 5 kap 6 LOU avrop enligt rangordning Tilldelning av kontrakt grundas tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. 5 kap 7 LOU avrop efter förnyad konkurrensutsättning Om inte alla villkor är för köp av tjänsten/varan anges i ramavtalet ska en ny anbudsgivning ske enligt de villkor som anges i ramavtalet. Villkor får preciseras och kompletteras med andra villkor som angetts i FFU till ramavtalet. 4
Fast rangordning Avrop enligt 5 kap 6 : Leverantörerna rangordnas utifrån upphandlingens utvärderingsresultat Avrop sker från den leverantör som är högst upp i rangordningen (leverantör nr 1) Om leverantören inte kan tillgodose behovet, går frågan vidare till leverantör nr 2 Osv. Bekväm, snabb och statisk avropsmetod 5
Förnyad konkurrensutsättning Avrop enligt 5 kap 7 : Skriftlig inbjudan skickas till samtliga leverantörer som tecknat ramavtal Leverantörerna får lämna en skriftlig anbud inom viss tid Kontrakt tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de kriterier som angetts i FFU till ramavtalet Förutsätter: De villkor som leverantörerna ska få konkurrera om ska framgå av FFU, t.ex. pris, funktionell lösning, leveranstid etc. Mer tidskrävande och komplicerad men flexibel metod. Lämpar sig t.ex. för mer komplexa tjänster/varor där man inte vill fasta i statiska villkor utan där ny konkurrensutsättning lönar sig, eller för ramavtal där de avropande myndigheterna har skiftande behov. 6
Frågan Kan man ha de båda avropsmetoderna i samma ramavtal? Göteborgsstads Upphandlingsbolag ville kombinera dessa två avropsmodeller inom ett ramavtal för mindre konsultuppdrag Uppdrag upp till 20 pbb avrop enligt rangordning Uppdrag mellan 5 40 pbb avrop efter förnyad konkurrensutsättning Flera leverantörer ansåg att kombinationen inte var tillåtet och begärde överprövning 7
Länsrättens bedömning Länsrätten gör en semantisk bedömning av förarbetena: Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer tilldelas kontraktet [ ] antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet eller, om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet, efter förnyad konkurrensutsättning Länsrätten: bestämmelserna [måste] tolkas så att villkoren för kontraktstilldelning antingen måste vara fastställda redan i ramavtalet eller inte vara det. 8
Kammarrättens bedömning Kombinationen av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal som är aktuell i målet strider mot principerna om förutsebarhet och transparens. Den kan därför även om förfarandet är kostnadseffektivt inte godtas. Ingen närmare motivering Kammarrättens dom är överklagades till Regeringsrätten som har meddelat prövningstillstånd Regeringsrätten har inhämtad yttrande från Konkurrensverket 9
Konkurrensverkets yttrande Bestämmelsernas ordalydelse kan inte tillmätas någon avgörande vikt Avsaknaden av objektiva och tydliga kriterier för när vilken av de två urvalsmodellerna ska användas medför [ ] en uppenbar risk att avropande myndigheter vid valet av urvalsmodell låter sig styras av andra hänsyn än rent ekonomiska Leverantörer har ingen möjlighet att ta reda på vilka omständigheter som myndigheterna kommer att tillmäta betydelse vid valet av urvalsmodell KKV vänder sig mot att det saknas insyn i och kontrollerbarhet av valet av metod vilket kan leda till partiskhet vid avrop 10
Problemställning - några situationer 1. En upphandling ett ramavtal - två avropsmetoder Inte OK enligt KamR strider mot transparensprincipen Inte OK enligt KKV om valfrihet av metod OK med kriterier, vilka...? 2. En upphandling två ramavtal två avropsmetoder Inte OK enligt KKV om avtalen avser samma slags varor/tjänster och UM fritt kan välja mellan avtalen/metoderna När är det fråga om samma slags vara, tjänst? Förloras syftet med ramavtal? Varför skydda 1:ans omsättning? 3. Två upphandlingar två ramavtal två avropsmodeller Inte heller OK enligt KKV förbud mot parallella ramavtal? skyldighet för UM att avropa från ramavtal? Hur lång tid måste det gå mellan upphandlingarna? 4. En upphandling ett ramavtal en avropsmetod ( säker mark ) Likabehandling, förutsebarhet och transparens vid val av metoden inför FFU? Måste UM motivera varför just DEN metoden valdes Är det ett annat läge då ramavtalsleverantörerna är valda jmf med före FFU gick ut 11
Analys Likabehandlingsprincipen: opartiskhet ska råda, lika fall ska behandlas lika och vice versa Transparensprincipen: offentlighet, konkurrens, öppenhet /förutsägbarhet så att opartiskhet går att kontrollera LP + TP = tilldelningskriterier ska utformas så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka dem på samma sätt Kräver dessa principer verkligen insyn i valet av avropsmetod? Blir transparensen större utan tillgång till alternativa metoder? 12
Analys forts. Ett exempel: - År 1 ingår UM RA1 för LCD- och PlasmaTV - RA1 löper på 4 år med avrop enligt fast rangordning - År 2: Finanskris stora prissänkningar på TV + ny teknik (LED-TV) - UM går ut i ny upphandling av ett RA2 för LCD, Plasma + LED: Alt. 1: Bara fast rangordning (X var 1:a i RA1 men blir (rätteligen) 2:a i RA2) Alt. 2 : Bara förnyad konkurrensutsättning - Kan X överpröva RA2 i något av alternativen? - Hindrar RA1 RA2? - Måste UM kunna motivera val av metod i RA1, eller i något alt. till RA2? 13
Analys forts. Hur påverkas anbudsgivarna och deras anbud av att FFU (tydligt) anger att det finns alternativa metoder för avrop? Inte alls Gäller att 1) kvalificera sig och 2) komma så högt som möjligt i rangordning Anbuden skulle rimligtvis inte få ett annat innehåll om bara fast rangordning användes Väsentligt att fråga HUR öppenheten, förutsägbarheten och opartiskheten skulle påverkas av UMs valfrihet 14
Slutsatser 1. Avropsmetoden måste bestämmas inför tilldelningen, dvs. avropet inte i ramavtalet 2. Kammarrätten i Göteborg och Konkurrensverket tänjer transparensprincipen alltför långt utan stöd i EU-rätten eller LOU 3. Alternativa metoder i ramavtalet är tillåtna 4. Problemfritt om FFU anger kriterierna för val mellan de alternativa metoderna 5. Den mer intressanta frågan är om det kan lämnas åt UM att vid tilldelningstillfället efter behov fritt välja mellan de metoder som anges i ramavtalet? - Varför inte? 15
Kontakt: carl.bokwall@cederquist.se www.cederquist.se Copyright 2006 by Advokatfirman Cederquist KB No part of this publikation may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form by any means - electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise - without the permission of Cederquist.This document provides an outline of a presentation and is incomplete without the accompanying oral commentary and discussion.