DOM 2014-04-01 Meddelad i Linköping

DOM 2014-04-01 Meddelad i Linköping Mål nr 8799-13 1 SÖKANDE VH assistans AB, 556743-2405 Östermalmsgatan 87 D 114 59 Stockholm Ombud: Advokat Göran Antonsson och Advokat Wendela Hårdemark Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm MOTPART Mjölby kommun 595 80 Mjölby SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 157644 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 406 Brigadgatan 3 013-25 11 00 013-25 11 40 måndag fredag 581 04 Linköping E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se

2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Mjölby kommun (Kommunen) genomför upphandling avseende Personlig assistans Mjölby med beteckning UH-13-137 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har i tilldelningsbeslut antagit ett anbud lämnat av Frösunda Omsorg AB. VH assistans AB (VH assistans) ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT VH assistans Bakgrund I förfrågningsunderlaget punkt 2 anges de kommersiella villkoren såsom avtalstid och ersättning. Punkt 2.2 anger under rubriken Ersättning för uppdraget bl.a. följande: Ersättning inkluderar samtliga kostnader för insatsernas genomförande. Sjuklönekostnader ingår således i de angivna ersättningarna. Detta villkor var anbudsgivaren tvungen att acceptera för att överhuvudtaget komma att beaktas. Sex anbud kom in inom föreskriven tid vilka samtliga kvalificerades till fortsatt utvärdering. I utvärderingen prövades vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till erbjuden kvalitet till de av

3 Kommunen bestämda ersättningsnivåerna. Utvärderingen gjordes med beaktande av sex utvärderingskriterier för vilka olika vikt anges. I punkt 5.2 beskrivs den metod som Kommunen avsåg tillämpa samt hur det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle tas fram. I tredje stycket under aktuell rubrik anges att: Uppnått poängantal för varje kriterium multipliceras med angiven vikt (procenttal). Får, efter omräkning med hjälp av vikt, flera anbud samma sammanlagda poängantal så vinner det anbud som har högst poäng för kriterierna med högst vikt. Bedömningen av mervärdet ska enligt punkt 5.3 göras av en bedömningsgrupp. Denna bedömningsgrupp som senare benämns utvärderingsgrupp utgörs av en arbetsgrupp inom Omsorgs- och socialförvaltningen i Kommunen, se punkt 5.5. Utvärderingskriteriet Kompetens och erfarenhet har högst vikt, 30 procent, och för vilket anges följande i punkt 5.4.1: Anbudsgivaren ska beskriva erfarenheten att ha bedrivit verksamhet i form av stöd och service till personer med funktionsnedsättning enligt LSS eller Socialförsäkringsbalken. Anbudsgivaren ska även beskriva hur denne arbetar med kundundersökningar och om sådana genomförs bifoga resultatet från den senaste undersökningen. Beskrivningen ska maximalt omfatta en A4 sida. Erfarenhet poängsätts med 1 poäng per år utöver grundkravet på tre års erfarenhet, dock maximalt 10 poäng. Ytterligare 1 5 poäng erhålls genom att det av beskrivningen gällande kundundersökningar framgår och gjorts tydligt hur detta genomförs och hur resultatet används. Utvärderingskriteriet Inflytande vid rekrytering och anställning har näst högst vikt, 25 procent, och för vilket anges följande i punkt 5.4.2: Anbudsgivaren ska redovisa hur anbudsgivaren kommer att arbeta för att säkerställa att den assistansberättigade ges medbestämmande och inflytande vid rekrytering och anställning av assistenter. En bedömning görs av hur anbudsgivaren åtar sig att arbeta för att säkerställa att de assistansberättigade ges medbestämmande och inflytande vid rekryte-

4 ring och anställning av assistenter. Beskrivningen ska maximalt omfatta en A4 sida. 1 5 poäng erhålls genom av att det av åtaganden och beskrivningar framgår och gjorts troligt att utformningen kommer ge mervärde i förhållande till ställda krav och beträffande säkerställande av de assistansberättigades medbestämmande och inflytande vid rekrytering och anställning av assistenter. Mervärde kan t.ex. avse åtagande om att den assistansberättigade alltid erbjuds att genomföra eller medverka vid anställningsintervjuer och i utformning av introduktion. Anbudsgivaren kan ange egna faktorer, baserade på dennes erfarenhet och utveckling av verksamheten, som ligger utöver grundkraven. Sådana faktorer kan komma att godtas om de utgör en utveckling av verksamheten. Lagstridiga förutsättningar för ersättning Det framgår av fastställd praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att sjuklönekostnader inte ska anses ingå i den schabloniserade statliga assistansersättningen (jfr HFD mål nr 3966-10 och 3967-10 samt RÅ 2009 ref. 104). Kostnader för sjuklön för det fall den ordinarie personliga assistenten är sjuk ska bekostas av Kommunen i enlighet med 9 punkt 2 LSS. Sjuklönen för den ordinarie assistenten utgör således ekonomiskt stöd för skäliga kostnader för assistans till den del behovet inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken. (Se även prop. 1992/93:159 s. 177 samt Försäkringskassans vägledning för Assistansersättning 2003:6 version 12 s. 203 f.). Det förhållandet att Kommunen på sätt som anges i förfrågningsunderlaget under punkt 2 Kommersiella villkor kräver att sjuklönekostnader ska ingå i de angivna ersättningarna vilket anbudsgivaren måste acceptera för att överhuvudtaget komma i fråga för att antas innebär att en kostnad som ska bäras av Kommunen vältras över på utförarna av assistanstjänsterna, vilket strider mot lag och fastställd praxis. Exempelvis när den enskilde ansöker om ersättning för en tillfällig timutökning enligt 9 2 LSS med anledning av en utlandsresa så är det naturligtvis fortfarande Kommunen, och inte underentreprenören eller annan från Kommunen skild utförare, som är ansvarig för att tillgodose detta behov. Det finns ingen princi-

5 piell skillnad mellan en utökning i form av timmar såsom vid utlandsresa och utökning i form av sjuklönerelaterade ersättningsgilla kostnader. Skillnaden är endast av praktiskt slag. Kommunen verkar mena att anbudsgivaren har att stå för kostnaden även vid en tillfällig utökning av timmar, vilket är orimligt. Kommunen avhänder sig inte sitt ansvar för den enskildes behov genom anlitande av underentreprenör, utan endast själva utförandet av assistansen. De rättsfall som åberopas av Kommunen är således inte tillämpliga i den uppkomna situationen. Assistansersättningen utbetalas som en schablonersättning vilken bestäms av staten. Schablonersättningen är beräknad att motsvara den genomsnittliga lönekostnaden per timme samt andra kostnader för att utföra den personliga assistansen. Assistansersättningsutredningen har i sitt betänkande (SOU 2014:9) redogjort för en omfattande översyn av ersättningssystemet. Där framgår bl.a. att kostnadsansvaret vid sjuklön åligger kommunen (se s. 140 ff.). Utredningen föreslår bl.a. att sjuklönekostnaden ska läggas in i timschablonen (se s. 173 f. samt s. 253). Enligt Assistansersättningsutredningens resonemang ska således privata anordnare av assistans få ersättning enligt schablon i vilken sjuklönekostnaderna ingår. Denna möjlighet finns inte idag, men ändå har Kommunen satt upp ett villkor i förfrågningsunderlaget som innebär att anbudsgivaren ska bära kostnaden för sjuklöner inom ramen för schablonersättningen som uttryckligen undantar sådan kostnad. Kommunen har i yttrande till rätten hänvisat till det faktum att SOU 2014:9 innehåller ett förslag om att föra in sjuklönen som en kostnadspost i schablonersättningen. Detta är i och för sig korrekt, men Kommunen underlåter att nämna att utredningens förslag innebär att schablonersättningen då ska beräknas på ett helt nytt sätt med beaktande av den utökade kostnaden för sjuklöner. Någon övervältring av sjuklönekostnaden skulle således sannolikt inte ske och Kommunens hänvisning är inte relevant.

6 Kommunen argumenterar även kring att anbudsgivarna i upphandlingen ska ha möjlighet att fritt offerera ett pris och i ett sådant ta hänsyn till de kostnader som uppstår när de ordinarie assistenterna blir sjuka. Någon sådan möjlighet har inte funnits. För att anbudsgivarnas anbud inte direkt skulle uteslutas var anbudsgivarna tvungna att acceptera ett fast pris för leverans av tjänsten. Kommunen anger i förfrågningsunderlaget i punkt 1.3.1 att upphandlingen genomförs som en ren kvalitetsupphandling där den upphandlande myndigheten sätter ett fast pris och utvärderar endast kvaliteten. Kommunens påstående att [d]en ersättning som Kommunens entreprenör får bestäms vid upphandlingen i konkurrens med andra anbudsgivare saknar helt stöd i upphandlingsunderlaget och VH assistans kan inte förstå varifrån Kommunen härleder påståendet. Vidare kommer Kommunen genom att sätta ett fast pris på levererad tjänst att på ett negativt sätt påverka kvaliteten på assistansen. Till skillnad mot den privata anordnaren måste anbudsgivaren inom ramen för schablonersättningen nu även bära sjuklönekostnaden, vilket kommer att få till följd att arbetsmiljöfrämjande åtgärder kommer att bli tvungna att reduceras till nackdel för den assistansberättigade. I SOU 2014:9 framgår att branschen för personlig assistans är unik eftersom särskild ersättning utgår för att täcka sjuklönekostnader för anställd personal. Att applicera traditionella affärsekonomiska resonemang på denna bransch går inte. Det medför således konkurrenshinder att frånsäga kommunala assistansanordnare, som i form av underentreprenad utför assistans å kommunens vägnar, denna rätt. I praktiken innebär Kommunens förfarande att konkurrensen snedvrids mellan kommunalt anordnad assistans genom underentreprenad och privat anordnad assistans. Den senare aktören kommer nämligen att få ersättning för sjuklönekostnader och kan leverera ett större mervärde till den assistansberättigade för samma schablonbelopp än vad den kommunala aktören kan. Då den assistansberättigade alltid har rätt att välja anordnare så kommer denne att välja den an-

7 ordnare som kan leverera störst värde. Detta kommer att vara till nackdel för den anbudsgivare som tilldelas kontrakt av Kommunen. Dessa brister är enligt VH assistans så allvarliga att upphandlingen ska göras om. Oklara utvärderingskriterier samt utvärderingsmetod VH assistans gör gällande att förfrågningsunderlaget varit oklart avseende utvärderingsmetod och utvärderingskriterier och att detta medfört att det inte varit klart för anbudsgivarna hur utvärderingen skulle ske. Förfrågningsunderlaget uppfyller därför inte kravet på transparens: Kommunen har i förfrågningsunderlaget på olika platser angett hur utvärdering ska ske i form av att mervärde ska tilldelas enligt viss beskriven poängsättning (se punkt 5.2, 5.3, 5.4.1 samt 5.4.2). Poängsättningen som beskrivs i bl.a. dessa punkter ger dock utrymme för parallella bedömningar. Det framgår heller ingenstans i förfrågningsunderlaget hur utvärderingsgruppen kommer att arbeta. Under upphandlingens gång besvarades frågan om hur utvärderingsgruppen skulle vara sammansatt men det saknades alltjämt uppgift om hur bedömningarna skulle gå till var det fråga om en relativ bedömning av anbuden eller skulle det ske på objektiv grund? Av bifogat utvärderingsprotokoll framgår endast att utvärderingsgruppen bestått av sex individer vilka gjort individuella bedömningar av respektive anbud och utvärderingskriterium. Först i tilldelningsbeslutet framgår uppgifter om hur utvärderingen av anbu-

8 den skett för tilldelning av kontrakt. Denna information saknas i förfrågningsunderlaget. Vidare anges först i tilldelningsbeslutet att avrundning har skett av det genomsnittsbetyg som varje anbud fått för respektive utvärderingskriterium. Enligt VH assistans uppfattning fanns det inget behov av att tillämpa någon avrundning överhuvudtaget. Den av Kommunen tillämpade avrundningsprincipen varmed ett genomsnittsbetyg på varje kriterium tagits fram och därefter avrundats till närmsta heltal har sammantaget medfört att den slutliga poängen avvikit från den poäng som borde tilldelats med tillämpning av en matematiskt korrekt metod. För att exemplifiera har det lett till att en anbudsgivare som för visst utvärderingskriterium får genomsnittsbetyget 4,4 får samma betyg som en anbudsgivare som har genomsnittsbetyget 4,1. Båda anbudsgivarna tilldelas då betyget 4 för det aktuella utvärderingskriteriet. Avrundningseffekten förstärks därefter när det viktade värdet av respektive utvärderingskriterium summeras. Det råder stor osäkerhet om Kommunen faktiskt har tillämpat en matematiskt korrekt metod vid beräkning av poäng för anbuden och den tillämpade avrundningsprincipen har kunnat leda till att inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. VH assistans gör vidare gällande att Kommunen har valt en utvärderingsmodell som saknar objektivt mätbara kriterier. Utvärderingsmodellen uppfyller därmed inte kravet på transparens och har medfört att principerna om likabehandling och icke-diskriminering satts åsido vid utvärderingen genom att VH assistans har tilldelats färre poäng än vad bolaget borde ha erhållit inom ramen för de angivna utvärderingskriterierna. I realiteten har Kommunen obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt.

9 Ett exempel är rörande utvärderingskriteriet Kompetens och erfarenhet där anbudsgivaren skulle redovisa tidigare kundundersökningar så att det av anbudet framgår och gjorts tydligt att kundundersökningar genomförs och vilka resultat anbudsgivaren erhöll i dessa. VH assistans beskrev tydligt vilka kundundersökningar som regelbundet genomfördes samt att bolaget i dessa alltid fick mycket positiva besked, men bolaget erhöll trots detta bara fyra poäng av fem möjliga. Ett annat exempel är att Kommunen har tilldelat det vinnande anbudet från Frösunda Omsorg AB ett större mervärde i fråga om utvärderingskriteriet Inflytande vid rekrytering och nyanställning. VH assistans menar att den beskrivning som lämnats av bolaget för detta utvärderingskriterium borde ha tilldelats en högre poäng. VH assistans erbjuder ett stort mervärde genom olika grader av inflytande som den assistansberättigade kan välja samt även fullt inflytande. Enligt VH assistans är det även här mycket svårt att se i vilka avseenden det som angavs i det vinnande anbudet kan rendera i fler poäng i utvärderingen. Notera att nyckelorden kravspecifikation och utformning och godkännande av annons är desamma. Sammantaget brister förfrågningsunderlaget och den valda utvärderingsmodellen i transparens, vilket medfört att principerna om likabehandling och icke-diskriminering åsidosatts vid utvärderingen. Upphandlingen strider därför mot 1 kap. 9 LOU och bristerna är så omfattande att upphandlingen måste göras om.

10 Skada De fel och brister i förfrågningsunderlag respektive utvärderingsmodell som behandlats har medfört att VH assistans har lidit eller kan komma att lida skada eftersom kontraktet har tilldelats annan anbudsgivare. Kommunen Förutsättningar för ersättning Den aktuella upphandlingen omfattar ett anlitande av en leverantör att för Kommunens räkning, i dess egenskap av assistansanordnare, utföra personlig assistans. Kommunalrättsligt och även upphandlingsrättsligt är det fråga om en alternativ driftform till s.k. kommunal egenregi i form av en entreprenad. Nämnda förhållanden framgår uttryckligen av punkt 1.2 i förfrågningsunderlaget. Detta förhållande ska inte förväxlas med en situation där den enskilde väljer att med stöd av beslut enligt 9 2 LSS eller 51 kap. socialförsäkringsbalken ge en privat vårdgivare i uppdrag att utföra assistansen åt vederbörande. VH assistans har till synes inte förstått den bakomliggande förvaltningsrättsliga regleringen i LSS och socialförsäkringsbalken gällande personlig assistans. Reglerna om rätt till tillkommande ersättning från kommunen på grund av ordinarie assistents sjukdom gäller endast när den assistansberättigade personen köper sin assistans från en privat assistansanordnare (jfr SOU 2014:9 s. 142.) Samtidigt måste påpekas att det är fråga om en rätt till tillkommande ersättning för den enskilde, inte den privata anordnaren, och denna situation omfattas inte av aktuell upphandling. När Kommunen i sin roll som assistansanordnare anlitar en enskild vårdgivare att för Kommunens räkning efter en upphandling enligt LOU utföra personlig assistans

11 bestäms ersättningen utifrån vad som avtalas mellan Kommunen som den upphandlande myndigheten och leverantören av assistanstjänsterna. Att de bakomliggande reglerna om personlig assistans ska tillämpas på nämnda sätt framgår dessutom av RÅ 2005 ref. 85. Av domen framgår att det inte är möjligt för den enskilde att medelst domstolsprövning angripa den ersättning som betalats av en kommun direkt till en privat utförare av den personliga assistans som beviljats den enskilde. Av detta följer att exempelvis ett villkor om pris är en avtalsfråga som i förevarande fall avgörs genom upphandling. Vidare föreslår Assistansutredningen i sitt betänkande (SOU 2014:9) att kostnaden för sjuklön ska föras in som en kostnadspost i timschablonen. Anordnaren och den egna arbetsgivaren får därigenom ta ett ansvar både för kostnaderna för den sjuka assistenten och för tillhandahållandet av en vikarie samt att finansiera detta (jfr s. 184 ff.). Kommunen anser att det är fullt möjligt att inom ramen för den aktuella upphandlingen göra just detta. Den ersättning som Kommunens leverantör får bestäms vid upphandlingen i konkurrens med andra anbudsgivare. VH assistans har förväxlat förevarande fall och även föremålet för upphandlingen med vad som annars gäller när enskilda med beslut om antingen biträde av personlig assistens från kommunen eller beslut om assistansersättning från Försäkringskassan på egen hand anordnar utförandet genom att själv anställa sina assistenter. Det av VH assistans åberopade avgörandet från HFD i mål nr 3966 3967-10 rörde en enskild som hade assistansersättning enligt då gällande LASS och som hade sin assistans anordnad på annat sätt än genom kommunens försorg. Avgörandet saknar således all juridisk relevans i sammanhanget och har ingen som helst tilllämplighet på det köp av tjänster som omfattas av upphandlingen.

12 Det villkor gällande pris som framgår av punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget reglerar det avtalsförhållande som ska råda mellan Kommunen och den presumtive vinnaren av kontraktet i upphandlingen. Villkoret stipulerar ett helhetspris i vilket samtliga kostnader för assistansen, däribland sjuklönekostnader, ska ingå. Ett sådant villkor är affärsmässigt och återfinns vanligen i dylika förfrågningsunderlag gällande såväl upphandling av personlig assistans som hemtjänst och andra tjänster på omsorgsområdet. Ersättningsnivån är inte en fråga för domstolsprövning utan fastställs i likhet med alla entreprenadförhållanden i avtal mellan parterna. Det står en anbudsgivare fritt att i sitt offererade pris ta hänsyn till de kostnader som uppstår när de ordinarie assistenterna blir sjuka. Den statistiska förekomsten av sjukfall är väl belyst och återfinns t.ex. i LSS-kommitténs slutbetänkande Möjlighet att leva som andra (SOU 2008:77). Konsekvensen av ett sådant villkor blir inte att gällande regler om kostnadsansvar enligt LSS och socialförsäkringsbalken sätts ur spel eller vältras över på den utvalda leverantören. De invändningar som VH assistans anfört kan således inte göras gällande som grund för överprövning enligt LOU. Utvärderingskriterier och utvärderingsmetod I förfrågningsunderlaget anges att anbuden kommer att poängsättas enligt poängskala som redovisas nedan. Poäng erhålls för det mervärde som redovisas i förhållande till ställda krav på tjänsten. Bedöms det inte föreligga något mervärde utgår det inte någon poäng. Utvärderingskriterierna är som följer och viktas enligt angiven procentsats: Kompetens och erfarenhet, 30 procent Säkerställande av assistans och kontinuitet, 25 procent Inflytande vid rekrytering och anställning, 15 procent

13 Inflytande över assistansersättningens användning, 15 procent Personalutveckling, 10 procent Arbetsledning, 5 procent För vart och ett av de sex utvärderingskriterierna kan anbudsgivaren erhålla 0 5 poäng. Undantag är inom utvärderingskriteriet gällande Kompetens och erfarenhet där erfarenhet kommer poängsättas med 1 poäng per år utöver grundkravet på tre års erfarenhet, dock maximalt 10 poäng. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att bedömningen av åtaganden och beskrivningar beträffande utvärderingskriterierna kommer att genomföras av en arbetsgrupp inom Omsorgs- och socialförvaltningen i Mjölby kommun. Under pågående upphandling delgavs alla intressenter, via Frågor och svar, en specificering över vilka sex tjänstemän/professioner som ingick i arbetsgruppen. Det anges även att poängsättning sker utifrån det mervärde, i förhållande till ställda krav på tjänsten, som bedömningsgruppen anser finnas för varje kriterium. Maximal poäng som kan uppnås är 40. Inom arbetsgruppen har varje tjänsteman/profession genomfört en utvärdering av inkomna anbud utifrån ovanstående beskrivning. Poäng har satts mellan 0 5 för varje kriterium. När poängen från de sex utvärderingarna sedan sammanräknades dividerades resultatet med sex för att få ett poängresultat mellan 0 5 poäng och en maximal poäng om 40. Om detta inte genomförts skulle resultatet av utvärderingen blivit andra och högre poäng än vad som angivits i förfrågningsunderlaget. När det gäller frågan om likabehandling och proportionalitet utifrån möjligheten att få maximalt 10 poäng för erfarenhet utöver grundkrav, så har en kompletterande sammanställning gjorts av utvärderingen. Utvärderingskriteriet Kompetens och erfarenhet innehåller två delar, arbete med kundundersökningar och användande av resultatet 0 5 poäng samt erfarenhet

14 utöver grundkravet upp till 10 poäng, maximalt 15 poäng för hela kriteriet. I denna sammanräkning har alla poäng skrivits ut samt att det inte räknats några ytterligare poäng för erfarenhet utöver grundkravet om tre år. Inom utvärderingskriteriet har således bara de poäng som avser kundundersökningar räknats med. En enskild ska genom insatser enligt LSS tillförsäkras goda levnadsvillkor och insatserna ska vara anpassade till den enskildes individuella behov samt utgå från en helhetssyn över den enskildes situation. Därav anser Kommunen att det är av största vikt att den som efter upphandling ska utföra uppdraget eftersöker de enskildas uppfattning av utförandet av assistansen. Det anses således rimligt att detta kriterium värderas högst med en viktning om 30 procent. Bortses dessutom från delen gällande erfarenhet utöver grundkravet om tre år, som alla anbudsgivare uppfyller, så ges ingen anbudsgivare någon särskild fördel. En sammanställning utifrån ovan angiven beskrivning resulterar inte i någon annan utgång av utvärderingen. Den anbudsgivare som uppnår högst viktad poäng är Frösunda Omsorg AB som enligt tilldelningsbeslutet tilldelades kontraktet. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är sammanlagd poäng efter viktning som avgör utfallet. Det beskrivs att uppnått poängantal för varje kriterium multipliceras med angiven vikt (procenttal). Kommunen har dessutom, mot bakgrund av den kritik som framförts, även genomfört en utvärdering utan någon avrundning. En sådan beräkning, utan någon avrundning, påverkar varken den inbördes ordningen mellan anbuden eller valet av leverantör. Någon brist i denna del som skulle medföra att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte.

15 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). VH assistans har i målet anfört dels att Kommunen uppställt ett kvalificeringskriterium avseende ersättning som strider mot lag, dels att förfrågningsunderlaget och den valda utvärderingsmodellen brister i transparens vilket medfört att principerna om likabehandling och icke-diskriminering åsidosatts vid utvärderingen och att bristerna är så omfattande att upphandlingen ska göras om. Ersättning för uppdraget När det gäller bolagets invändning att Kommunen har uppställt ett kvalificeringskriterium som strider mot lag så är förvaltningsrättens prövning begränsad till frågan om Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU. Enligt förvalt-

16 ningsrätten utgör LOU inte hinder mot att reglera ersättningen för uppdraget på sätt som skett i förfrågningsunderlaget. Det föreligger därmed inte något skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 LOU på denna grund. Utvärderingskriterier och utvärderingsmetod VH assistans har anfört att Kommunen i förfrågningsunderlaget har angett hur utvärdering ska ske i form av att mervärde ska tilldelas enligt viss beskriven poängsättning, men att denna poängsättning ger utrymme för parallella bedömningar. Bolaget menar vidare att det inte heller framgår i förfrågningsunderlaget hur den aktuella utvärderingsgruppen kommer att arbeta och att det först i tilldelningsbeslutet framkommer uppgifter om hur utvärderingen av anbuden skett för tilldelning av kontrakt. Bolaget anför också att det först i tilldelningsbeslutet anges att avrundning har skett av det genomsnittsbetyg som varje anbud fått för respektive utvärderingskriterium samt att den tillämpade avrundningsprincipen har kunnat leda till att inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. VH assistans gör slutligen gällande att Kommunen har valt en utvärderingsmodell som saknar objektivt mätbara kriterier och att bolaget borde ha erhållit högre poäng rörande utvärderingskriterierna Kompetens och erfarenhet samt Inflytande vid rekrytering och nyanställning. Enligt förvaltningsrättens mening är den upphandlande myndigheten bäst lämpad att utvärdera anbuden utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten träder därför inte in i Kommunens utvärderande roll utan prövningen är begränsad till om utvärderingskriterier och utvärderingsmetod är förenliga med principerna om transparens, likabehandling och icke-diskriminering i 1 kap. 9 LOU. I denna fråga gör förvaltningsrätten följande bedömning.

17 I förfrågningsunderlaget till aktuell upphandling anges vilka kvalitetskriterier som kommer att utvärderas samt hur dessa kommer att viktas angivet med en procentsats. Kommunen redogör vidare för att kvalitetskriterierna kommer att bedömas och poängsättas av en utvärderingsgrupp som gör en bedömning av de åtaganden och beskrivningar som respektive anbudsgivare lämnat om hur de avser att uppfylla kvalitetskriterierna. Under pågående upphandling delgavs dessutom anbudsgivarna, via Frågor och svar, en specificering över vilka sex tjänstemän/professioner som ingick i utvärderingsgruppen. Det framgick även att poängsättningen skulle ske utifrån det mervärde, i förhållande till ställda krav på tjänsten, som utvärderingsgruppen ansåg finnas för varje kriterium samt att maximal poäng som kunde uppnås var 40. Vidare har Kommunen i förfrågningsunderlaget redogjort för den 5-gradiga poängskala som kommer att tillämpas vid utvärderingen av vilken det klart framgår vad anbudsgivaren har att uppfylla för att erhålla en viss poäng. Det anges också att ett undantag från denna poängsättning föreligger för kriteriet Kompetens och erfarenhet där erfarenhet kommer att poängsättas med 1 poäng per år utöver grundkravet på tre års erfarenhet, dock maximalt 10 poäng. Det anges även att om flera anbud, efter viktning, får samma sammanlagda poängantal så vinner det anbud som har högst poäng för kriterier med högst vikt. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att Kommunens utvärderingsmodell baseras på objektivt mätbara kriterier, vilka framgår av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det även tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingsgruppens bedömning och vad som krävs för att uppnå de olika poängen i den tillämpade skalan. Kommunen har i utvärderingen avrundat erhållna poäng på ett vedertaget matematiskt vis genom att decimal 0,1 0,4 har avrundats nedåt till närmaste heltal medan decimal 0,5 0,9 avrundats uppåt till närmaste heltal. Att Kommunen inte uttryckligen redogjort för detta i förfrågningsunderlaget kan inte anses innebära att

18 förfrågningsunderlaget är otydligt på ett sådant sätt att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU har överträtts. Förvaltningsrätten tar så slutligen ställning till bolagets invändning om att den tillämpade avrundningsprincipen har kunnat leda till att inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas då t.ex. en anbudsgivare som för visst utvärderingskriterium får genomsnittsbetyget 4,4 erhåller samma betyg som en anbudsgivare som har genomsnittsbetyget 4,1 samt att avrundningseffekten förstärks när det viktade värdet av respektive utvärderingskriterium summeras. Förvaltningsrätten finner att avrundningen de facto riskerar att medföra att ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud får samma poäng som ett sämre anbud. Det förhållandet att en utvärderingsmodell till någon del ej motsvarar LOU:s krav kan dock inte ensamt medföra att en rättelseåtgärd eller omgörande av en upphandling är motiverad. Härtill krävs att ifrågavarande brist också medfört att sökanden enskilt har lidit eller kan komma att lida skada i upphandlingen. Kommunen har, mot bakgrund av den kritik som framförts av bolaget, genomfört en utvärdering av anbuden utan att någon avrundning skett vilken har skickats in till rätten. Av detta underlag framgår att även när avrundning inte tillämpas så förändrar inte detta den inbördes ordningen mellan anbuden i upphandlingen. Den konstaterade bristen i utvärderingsmetoden kan därför inte anses ha medfört att bolaget lidit eller kommer att lida skada. Därmed saknas förutsättningar för att besluta om åtgärd i enlighet med 16 kap. 6 LOU.

19 Sammanfattning Mot bakgrund av det ovanstående finner förvaltningsrätten att vad VH assistans har anfört i målet inte kan leda till att någon åtgärd enligt 16 kap. 6 LOU blir aktuell. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU). Magnus Wickström Föredragande har varit Andrea Ritzer.

Bilaga 1 DV 3109/1 D LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se