2013-11-18 Meddelad i Göteborg Mål nr Avdelning 1 Enhet 12 1 SÖKANDE BBK Teknik & Miljökonsulter AB, 556617-0279 Box 124 451 16 Uddevalla Ombud: Advokaten Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 174 451 16 Uddevalla MOTPART Tjörns kommun 471 80 Skärhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU SLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 236526 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 031-711 78 59 måndag fredag 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00
2 BAKGRUND Tjörns kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av ramavtal för kommunen och de kommunala bolagens behov av tekniska konsulter inom området utredning VA och dagvatten, dnr 2013-037. Av tilldelningsbeslut den 16 oktober 2013 framgår att kommunen beslutat att anta anbud från tre leverantörer (WSP Sverige AB, Sweco Environment AB och Dhi Sverige AB). BBK Teknik & Miljökonsulter AB:s anbud har vid utvärderingen inte ansetts uppfylla ställda krav på specifik kompetens och erfarenhet hos den personal som skulle komma att utföra tjänsterna, varför anbudet förkastats. YRKANDEN M.M. BBK Teknik & Miljökonsulter AB BBK Teknik & Miljökonsulter AB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upp till utvärdering och att de tre leverantörer som antagits förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolagets anbud har uteslutits på grund av att kommunen hävdar att anbudet inte uppfyller ställt krav avseende utbildningen på offererade konsulter nivå 1 och nivå 2. Av det aktuella skall-kravet i punkt 5 i förfrågningsunderlaget anges att leverantören ska offerera två konsulter nivå 1 och två konsulter nivå 2. Kravet på utbildning är formulerat enligt följande. Konsulter ska ha högskoleutbildning som civilingenjör inom väg- och vattenbyggnad, samhällsbyggnadsteknik eller annan utbildning som kommunen bedömer relevant.
3 Det är inte preciserat vilken annan utbildning än högskoleutbildning som kan anses relevant. Om kravet var just högskoleutbildning borde detta tydligt ha angetts i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte heller använt sig av begreppen likvärdig eller motsvarande varför avsikten inte kan ha varit just högskoleutbildning. Kravet på utbildning har inte något självständigt syfte utan avser att säkerställa att anbudsgivaren har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget enligt förfrågningsunderlaget. Kravet på utbildning ska ses tillsammans med kravet om minst fem års dokumenterad erfarenhet av aktuell typ av arbete samt kravet på dokumenterad erfarenhet som uppdragsledare för minst två relevanta specifika uppdrag av aktuell typ. De två konsulter bolaget har offererat på nivå 1, Tony Johansson och Birgitta Andersson, uppfyller enligt utvärdering båda kravet på erfarenhet men inte på utbildning. De två konsulter bolaget har offererat på nivå 2, Göran Eek och Tomas Andersson, har inte heller godkänts avseende utbildningsnivån. När det gäller utbildning har i anbudet följande angetts avseende konsulter nivå 1. Tony Johansson är född år 1949 och har Väg- och Vattenutbildning vid Katrineholms Tekniska Institut under åren 1970-1974 (efter realskolan) samt därutöver företagsinterna utbildningar fortlöpande år 1975-2013. Birgitta Andersson är född år 1963 och har utbildning i form av treårigt naturvetenskapligt gymnasium, gymnasial trädgårdsutbildning, högre specialutbildning inom markbyggnation samt en utbildning som trädgårdstekniker vid Alnarps Lantbruksuniversitet år 1989-1990. När det gäller utbildningen för konsulter nivå 2 framgår av Göran Eeks och Tomas Anderssons respektive CV att de, utöver lång erfarenhet, har examen som s.k. gymnasieingenjörer samt efterföljande fortbildningar. I konsultbranschen inom aktuellt område finns det ett stort antal företrädelsevis äldre konsulter som är ingenjörer och tekniker med annan utbildning
4 än högskoleutbildning. Det uppställda kravet anger inte att konsulterna måste ha högskoleutbildning utan även annan relevant utbildning ska beaktas. Om kravet är att konsulterna måste ha högskolekompetens strider det mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Ett sådant krav är oproportionerligt, diskriminerande och strider mot likabehandlingsprincipen. Det är inte nödvändigt för det aktuella uppdraget att konsulterna har högskolekompetens. Konsulterna har genom sina erfarenheter visat att de har nödvändig komptens på annat sätt. Konsulternas formella kompetens har inte heller ifrågasatts vid tidigare upphandlingar. Bolaget har även fått högst mervärdespoäng av alla leverantörer som lämnat anbud, vilket visar att bolagets konsulter har tillräcklig teknisk förmåga och kompetens. Mervärdespoängen är ingen självskattning utan baseras på referenspersonernas bedömningar. Det har även framkommit att kommunen har infordrat kompletteringar i olika avseenden från de tre leverantörerna som tilldelats upphandlingen. Kompletteringarna innebär att helt nya uppgifter tillförs anbuden, uppgifter som var ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget. Uppgifterna har därefter lagts till grund för utvärderingen. De tre leverantörerna har i sina anbud inte lämnat begärda obligatoriska uppgifter varför deras anbud rätteligen borde ha förkastats. Kommunen har således agerat i strid med likabehandlingsprincipen. När det gäller de referensbilagor som bolaget inte lämnat in så är detta inget skall-krav utan frånvaron av dessa uppgifter påverkar endast mervärdespoängen. Bolaget gör även gällande att den utvärderingsmodell som kommunen tilllämpat strider mot LOU och gemenskapsrätten eftersom den sammanblandar kvalificerings- och utvärderingskriterier. Utvärderingsmodellen är inte ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas.
5 Bolaget har haft det lägsta anbudspriset i upphandlingen och dessutom haft den högsta mervärdespoängen av anbudslämnande leverantörer. Genom att bolaget felaktigt inte tilldelats avtalet har bolaget lidit skada. Bolaget har även lidit skada för det fall upphandlingen måste göras om till följd av att de tre antagna leverantörerna felaktigt fått komplettera sina anbud eller om utvärderingsmodellen bedöms felaktig. Tjörns kommun Kommunen bestrider bolagets yrkanden och anser att ansökan ska avslås. Kommunen anför sammanfattningsvis följande. Upphandlingen avser anlitande av teknisk konsult för uppdrag att ta fram planeringsunderlag som belyser VA och dagvattenfrågor. Denna typ av uppdrag ställer höga krav på utbildningsnivå. Kommunen har därför valt att ställa vissa specifika krav på utbildnings- och erfarenhetsnivå i syfte att säkerställa att konsulten har den kompetens som krävs för uppdraget. Ställt krav står i proportion till det behov av kompetens som är nödvändigt för uppdraget och strider således inte mot proportionalitetsprincipen. Kravet är inte heller diskriminerande och strider inte mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har ställt krav på dels utbildning och dels erfarenhet. Yrkeserfarenhet kan inte likställas med utbildning på det sätt bolaget gör gällande. De utbildningar som bolaget har angett för respektive konsult uppfyller inte ställt krav. Ingen av de offererade konsulterna har högskoleutbildning som civilingenjör inom väg- och vattenbyggnad eller samhällsbyggnadsteknik. Ingen av konsulterna har heller någon annan motsvarande relevant utbildning för uppdraget. De utbildningar som åberopas kan inte jämställas med efterfrågad utbildningsnivå. Bolagets anbud har därför rätteligen förkastats.
6 När det gäller mervärdespoängen är det en självskattningspoäng som följer av det elektroniska upphandlingsstödet och som bygger på bolagets uppgifter om sina referenspersoner och av hur många uppdrag de har erfarenhet av. Kommunen hänvisar till förvaltningsrättens mål nr 9304-13 som också gäller utbildningsnivån för tekniska konsulter och är jämförbar med nu aktuell fråga. Av domen framgår att Kravet på annan relevant utbildning får enligt förvaltningsrätten anses motsvara i vart fall samma utbildningsnivå som de två utbildningar som specificerats i förfrågningsunderlaget. Domstolen finner också att Kravet rörande utbildning får även anses vara transperant, proportionerligt och likabehandlande. Kommunen har inte heller inhämtat kompletteringar i strid med LOU. Uppgifterna som inhämtats är av den karaktären att de endast förtydligar och kompletterar uppgifter som redan finns redovisade i anbuden. Vidtagna kompletteringar och förtydliganden har gjorts utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det kan också noteras att bolagets anbud inte är komplett när det gäller uppgifter om utfört uppdrag och tidpunkt för leverans. Detta gäller samtliga referensbilagor för de fyra konsulterna. Sammanfattningsvis har kommunen rätteligen förkastat bolagets anbud. Samtliga krav framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Kravet på utbildning har ett naturligt samband och står i proportion till den tjänst som upphandlas. Samtliga leverantörer har behandlats likvärdigt och ickediskriminerande och upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. Vidtagna kompletteringar och förtydliganden har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
7 SKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i den lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma paragraf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Den upphandlande myndigheten har stor frihet att formulera utvärderingskriterierna utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. Ett förfrågningsunderlag ska dock vara så klart och tydligt utformat och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Även den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet och den utvärderingsmodell som används ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabe-
8 handling, förutsebarhet och transparens. Ställda krav ska även vara proportionerliga till det föremål eller den tjänst som upphandlas. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget inte uppställs något krav på en specifik högskoleutbildning, även om en civilingenjörsutbildning typiskt sett är en för konsultområdet relevant slutförd utbildning. I kommunens förfrågningsunderlag, punkt 5.1 anges när det gäller utbildning att Konsulterna ska ha högskoleutbildning som civilingenjör inom väg- och vattenbyggnad, samhällsbyggnadsteknik eller annan utbildnings som kommunen bedömer relevant. Kravet på annan relevant utbildning får enligt förvaltningsrätten i mål nr 9204-13 anses motsvara i vart fall samma utbildningsnivå som de utbildningar som specificerats i förfrågningsunderlaget. I den domen konstaterar förvaltningsrätten även att det aktuella kravet rörande utbildning får anses vara transparent, proportionerligt och likabehandlande. Målet är fullt jämförbart med nu aktuellt mål och det saknas därför anledning att göra en annan bedömning i detta fall. Då bolagets offererade konsulter saknar efterfrågad högskoleutbildning har bolagets anbud därför rätteligen förkastats. Eftersom bolagets anbud rätteligen har förkastats kan bolaget enligt förvaltningsrättens bedömning inte längre betraktas som en presumtiv leverantör. Bolaget kan då inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU (se Kammarrätten i Jönköping mål nr 3307-11, där Högsta Förvaltningsdomstolen inte meddelade prövningstillstånd). Det saknas därmed skäl att pröva de övriga invändningar angående kompletteringar och val av utvärderingsmodell som bolaget har framfört. Sammanfattningsvis medför inte det som bolaget har anfört och visat i målet att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU eller de grundläg-
9 gande principerna för offentlig upphandling på sådant sätt som förutsätts för att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Peter Kockum Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg.
Bilaga 1 DV 3109/1B LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se