DOM 2014-03-31 Meddelad i Stockholm

Enhet 14 DOM 2014-03-31 Meddelad i Stockholm Mål nr 20882-13 1 SÖKANDE OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 Ombud: Chefsjurist Pia Hedström SKL Kommentus Inköpscentral AB 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår OneMed Sverige AB:s yrkande om att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten avslår OneMed Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 435209 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 09:00-15:00 forvaltningsrattenistockholm@dom.se

2 YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling av Hygien, papper- och plastmaterial, dnr 2013 5848. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut har såvitt framkommit ännu inte fattats i upphandlingen. OneMed Sverige AB (OneMed) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det råder för det första stor osäkerhet kring storleken på ramavtalet. Osäkerheten påverkar potentiella leverantörers möjligheter att bedöma om ett bindande anbud kan avges. Det är inte möjligt för OneMed att beräkna värdet av att delta i hela eller delar av upphandlingen och att utforma ett anbud. Förfrågningsunderlaget innehåller därmed en sådan betydande otydlighet att detta strider mot principen om transparens enligt 1 kap. 9 LOU. Osäkerheten beror på utformningen av ramavtalet och är inte en typisk följd av ramavtal i sig. Det som utmärker den aktuella upphandlingen och som skapar den betydande osäkerheten är att utfallet under ramavtalstiden kan komma att bli som minst noll kronor och som mest flera hundratals miljoner kronor. Den för ramavtal typiska osäkerheten (som inte är för handen) följer av att de upphandlande parterna inte förbundit sig att köpa visst antal eller viss volym. Däremot är det för ramavtal typiskt sett klarlagt vilka som kommer att vara avropare under ramavtalets löptid liksom att dessa upphandlande myndigheter och enheter (UM/UE) förpliktat sig att köpa hela sitt behov (om och när behov uppstår) med tillämpning av avtalet. I förfrågningsunderlaget uppskattar SKI årsvolymen till 60 Mkr. Uppskattningen förefaller vara gripen ur luften.

3 Upphandlingen strider för det andra mot 5 kap. 2 LOU eftersom det föreligger tvivel om vilka av de 619 UM/UE som är avropsberättigade. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur SKI menar att de 619 UM/UE som anges som avropsberättigade uttryckt avsikt att de kommer att använda sig av ramavtalet. Att UM/UE betalar en symbolisk serviceavgift om 1 000 kronor per år kan inte anses vara en tillräckligt aktiv och förpliktande åtgärd för att framtida avrop inte ska anses strida mot anslutning till ramavtal i efterhand. Genom betalning av serviceavgiften har den betalande UM/UE inte tagit ställning till någon specifik upphandling. Betalningen innebär en svepande och till intet förpliktande handling. Serviceavgiften utslagen på de ramavtal som SKI redovisar på sin hemsida innebär att avgiften uppgår till cirka 20 25 kronor per ramavtal. För rätt att avropa krävs dessutom att UM/UE uppfyller vissa tillkommande villkor och vidtar vissa aktiva åtgärder utöver att betala serviceavgiften. Så uppställs t.ex. villkoret att UM/UE inte får vara bunden av annat upphandlat konkurrerande avtal och att uttryckligt godkännande av SKI allmänna villkor erfordras. Det är uppenbart att UM/UE inte kan vara avropsberättigade om dessa inte är berättigade till avrop. Förutom den självklara logiken så ligger det i den språkliga definitionen av ordet avropsberättigad. I beaktandesats 60 i det nyligen antagna direktivförslaget används begreppet parter i betydelsen avtalsparter och det framgår tydligt att avtalsparterna ska anges tydligt. Vad som anges i beaktandesatsen stödjer att vanlig avtalsrätt ska tillämpas vid bedömningen av vem eller vilka som är parter i ramavtalet. Med SKI:s upplägg är de angivna UM/UE inte parter i avtalet. Istället ges de möjlighet att efter vissa tillkommande rättshandlingar gå in och ur ramavtalet. Den tredje frågan avser den negativa konkurrens- och marknadspåverkan som upphandlingen kan komma att få. Ramavtalet får, genom sin möjliga omfattning med 619 möjliga UM/UE och dess konstruktion, till följd att konkurrensutsättningen för en stor del av den relevanta marknaden under

4 lång tid (2+1+1 år) kommer att begränsas till nackdel för priskonkurrensen. Upphandlingen strider därför mot generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG. OneMed ser framför sig framförallt två olika risker. Den första risken är den att en anbudsgivare tilldelas ramavtal för hela Sverige och att samtliga möjliga 619 UM/UE väljer att handla under ramavtalet. Med en volym om åtminstone cirka 650 Mkr under avtalstiden till en leverantör finns en påtaglig risk att andra leverantörers ekonomiska förhållanden påverkas så negativt att de slås ut från marknaden eller av andra skäl inte har möjlighet att vara med i anbudskonkurrensen om fyra år när ramavtalet löpt ut och ny upphandling ska ske. Det står i strid med generalklausulen i art. 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG. Den andra risken är den att SKI, som genom att bygga sin verksamhet som inköpscentral med mycket stora ramavtal i eget namn och genom att knyta ett mycket stort antal UM/UE till sig genom den symboliska serviceavgiften, successivt kommer att slå ut andra aktörer. OneMed kan komma att lida skada som en följd av de påtalade felaktigheterna och bristerna i upphandlingen. SKI yrkar att bolagets yrkanden ska avslås och anför bl.a. följande. För att UM/UE ska bli avropsberättigade på de ramavtal som SKI upphandlar tillämpas numera följande rutin. I september månad varje år fastställer SKI nästkommande års upphandlingsplan. Innan dess har upphandlingsplanen kommunicerats med de UM/UE som betalade serviceavgiften för att delta i SKI:s upphandlingar under det innevarande kalenderåret. UM/UE har under denna kommunikation möjlighet att själva komma in med förslag på upphandlingar som man anser är lämpliga för nationell samordning och som bör genomföras av SKI. Härefter tar SKI ställning till inkomna förslag och fastställer upphandlingsplanen för nästkommande kalenderår i oktober månad. När upphandlingsplanen är klar

5 skickar ekonomiavdelningen ut en faktura på kommande kalenderårs serviceavgift till samtliga UM/UE som betalat fakturan för innevarande år och som registrerats i CRM. Med fakturan bifogas ett brev till samtliga kommun-, landstings- och regiondirektörer med kopia till berörd upphandlingschef/upphandlingsansvarig. I brevet informeras om att kommunen/ landstinget/regionen genom att betala en serviceavgift om 1 000 kronor bekräftar sitt intresse för att ingå i SKI:s kundlista. Genom att ingå i kundlistan blir man avropsberättigad och får rätt att avropa på de ramavtal som SKI upphandlar under nästkommande år. Innan slutdatum för betalningen av fakturan skickas upphandlingsplanen ut till samtliga UM/UE så att dessa kan se vilka upphandlingar som SKI planerar att genomföra under nästkommande år. Genom denna rutin vet UM/UE vilka upphandlingar som ska genomföras under året och vad man tar ställning till innan fakturan betalas. Härutöver uppmanas, vilket framgår särskilt av brevet, den som inte vill delta i en viss upphandling att anmäla detta på SKI:s hemsida genom en avstegsanmälan. Denna rutin innebär att den som avstegsanmäler sig inte kommer att finnas med i den krets av avropsberättigade UM/UE som anges i underlaget. Även om det inte utgör gällande rätt kan det nya direktivet som nyligen antagits av EU-parlamentet användas som tolkningshjälp. Av direktivet framgår att det räcker för en inköpscentral att identifiera parterna i ramavtalet, exempelvis genom allmänna register eller liknande, av de som har rätt att utnyttja inköpscentralens ramavtal. SKI:s modell uppfyller detta med råge. Det går även att utläsa att EU-rätten därmed tillåter att osäkerhet föreligger om vilka myndigheter som faktiskt kommer att avropa från avtalet, och följaktligen även om avtalets volym. OneMed menar att den betydande osäkerheten beträffande omfattningen på ramavtalet ligger i att utfallet under ramavtalstiden kan komma att bli som minst 0 kronor och som mest flera hundratals kronor. Enligt 3 kap. 13 LOU ska ett ramavtals värde beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid. Det framgår

6 vare sig av förarbetena eller av LOU exakt hur denna beräkning ska genomföras. Det huvudsakliga syftet med beräkningen är att bestämma att om värdet på en upphandling överstiger eller understiger det tröskelvärde som är intressant för den upphandlande myndigheten. Uppskattningen av avtalets värde har gjorts utifrån väl avvägda bedömningar och uppskattningar baserade på uppgifter om tidigare köp som lämnats av UM/UE som ingår i upphandlingen. Den osäkerhet som föreligger till följd av ovissheten om hur mycket som kommer att avropas från ett ramavtal och/eller ovissheten om huruvida en UM/UE kommer att tillämpa ett visst ramavtal för att täcka hela sitt behov är en osäkerhet som får anses följa av ramavtalets natur och som måste finnas, inte minst då situationen de facto kan vara sådan att vissa UM/UE aldrig ens kommer att avropa från ramavtalet. Som avropsberättigad part ingår UM/UE i ramavtalet under hela ramavtalets löptid och kan inte träda ur ramavtalet. Däremot kan UM/UE naturligtvis välja att, av sakligt grundade skäl, inte tillämpa avtalet. Eftersom det enligt upphandlingsrätten inte föreligger något krav på ett förpliktande från UM/UE:s sida kan det inte heller krävas att det av förfrågningsunderlaget ska framgå exakt vilka UM/UE som kommer att avropa under ramavtalet samt i vilken utsträckning avrop kommer att ske. Det kan inte vara transparensprincipens uppgift att ge anbudsgivare möjlighet att på förhand förutse de ekonomiska effekterna av sitt anbud. Däremot ska anbudsgivare tydligt kunna se hur en upphandling kommer att gå till, vad kraven innebär och vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta betydelse vid kontraktstilldelningen. I upphandlingen är det möjligt för leverantörerna att lämna anbud på ett eller flera geografiska anbudsområden. Det är inte tillåtet att begränsa leverantörernas möjlighet att lämna anbud. Det har inte varit aktuellt att dela upp sortimentet i delar. Avsikten är att teckna ramavtal med tre leverantörer per geografiskt anbudsområde. Totalt sett kan det följaktligen bli fråga om tolv ramavtal. Det kan också konstateras att det i 5 kap. 3

7 LOU regleras att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Syftet med den lagstadgade övre tidsgränsen torde vara att förhindra att ramavtal används på ett otillbörligt sätt och att konkurrensen snedvrids. Att ett ramavtal över viss tid binder marknaden ligger därför i ramavtalets natur. OneMed har inte visat att något eventuellt brott mot LOU eller de grundläggande principerna har medfört att OneMed lidit skada eller kan komma att lida skada jämlikt 16 kap. 6 LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten finner inte skäl att inhämta yttrande från Konkurrensverket. OneMed:s yrkande härom ska således avslås. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. OneMed har bl.a. gjort gällande att de 619 UM/UE som anges som potentiella avropare inte förbundit sig att avropa från ramavtalet på ett sådant sätt att de kan identifieras med tillräcklig tydlighet och att framtida avrop därför kommer att innebära anslutning till ramavtalet i efterhand. Därutöver har OneMed gjort gällande att det råder stor osäkerhet kring omfattningen av ramavtalet vilket gör att det inte går att beräkna värdet av att

8 delta i hela eller delar av upphandlingen och att förfrågningsunderlaget därmed brister i transparens. I punkt 1.1.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Denna upphandling görs i eget namn och omfattar de UM/UE som Uppräknas i Bilaga 1 Avropsberättigade parter. Att vara avropsberättigad innebär en möjlighet att avropa från tecknade Ramavtal, dock ingen skyldighet. När behov uppstår har avropsberättigad part möjlighet att använda Ramavtalet. I punkt 1.1.3 i förfrågningsunderlaget anges följande. Ramavtalets årsvolym för denna upphandling uppskattas till cirka 60 000 000 SEK exklusive moms per år eller cirka 240 000 000 SEK över hela ramavtalsperioden. Någon garanti att erhålla viss volym ges ej. Av 5 kap. 2 LOU framgår att ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal endast får slutas mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Bestämmelsen innebär att samtliga avropsberättigade UM/UE måste anges och gå att identifiera i förfrågningsunderlaget eller dess bilagor. För att de angivna UM/UE ska anses vara avropsberättigade finner förvaltningsrätten att det därutöver krävs att dessa bekräftat sitt intresse av att ingå i upphandlingen innan annonseringen av ramavtalet. Det kan däremot inte anses föreligga ett upphandlingsrättsligt krav på att samtliga UM/UE måste ha förpliktat sig att utnyttja ramavtalet om och/ eller när behov uppstår. Av SKI:s yttrande framgår att de 619 UM/UE, som i förfrågningsunderlagets bilaga 1 anges som avropsberättigade, betalat in en serviceavgift om 1 000 kronor till SKI innan den aktuella upphandlingen påbörjades. Vidare anges i yttrandet att samtliga UM/UE har informerats om att de genom att betala serviceavgiften bekräftar sitt intresse av att ingå i SKI:s kundlista och att de därmed ges rätt att avropa på de ramavtal som SKI upphandlar under nästkommande år. Enligt förvaltningsrättens mening är det förfarande som tillämpas av SKI tillräckligt för att de 619 UM/UE ska anses ha bekräftat sitt intresse på det sätt som krävs för att

9 vara avropsberättigade. Det finns därför inte skäl för ingripande på denna grund. Vidare är det enligt förvaltningsrättens mening en del av ramavtalets inneboende osäkerhet att det inte på förhand går att ha vetskap om vilka volymer som faktiskt kommer att avropas. Att det råder osäkerhet om vilka volymer som kommer att avropas med anledning av att de avropsberättigade UM/UE inte är förpliktigade att avropa från ramavtalet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot transparensprincipen. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare tydligt att de avropsberättigade UM/UE har en möjlighet, men inte en skyldighet att avropa från ramavtalet. Vidare framgår vilken årsvolym som förväntas men att någon årsvolym inte garanteras. Vad OneMed anfört medför inte att förvaltningsrätten finner skäl att ifrågasätta uppgiften i förfrågningsunderlaget angående den förväntade årsvolymen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att uppfylla kravet på transparens. Det finns därför inte skäl för ingripande på denna grund. OneMed har vidare gjort gällande att ramavtalet, genom sin möjliga omfattning med 619 möjliga UM/UE och dess konstruktion, får till följd att konkurrensutsättningen för en stor del av den relevanta marknaden under lång tid (2+1+1 år) kommer att begränsas till nackdel för priskonkurrensen. Upphandlingen strider därför enligt OneMed mot generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG. Förvaltningsrätten konstaterar att ramavtalet som längst kommer att löpa under fyra år och att det således inte kommer överstiga den lagstagade övre tidsgränsen om fyra år i 5 kap. 3 LOU. Bestämmelsen, som anger att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl, får förstås ha till syfte motverka att ramavtal används på ett otillbörligt sätt och att konkurrensen snedvrids (jfr Kammarrätten i Stockholms

10 dom den 23 maj 2013 i mål nr 1583-13). Av detta följer enligt förvaltningsrättens mening att det måste anses accepterat att ett ramavtal under en begränsad tidsperiod, i viss utsträckning, påverkar konkurrensen. Därutöver konstaterar förvaltningsrätten att upphandlingen förvisso omfattar ett stort antal avropsberättigade UM/UE men att upphandlingen dock är indelad i fyra olika geografiska områden och att det är möjligt för anbudsgivare att lämna anbud på varje del separat. Vidare framgår att de avropsberättigade UM/UE inte är bundna av ramavtalet vid införskaffande av de aktuella varorna. Enligt förvaltningsrätten visar inte de åberopade omständigheterna i målet att upphandlingen är genomförd på sådant sätt eller att den riskerar att få sådana konsekvenser att den begränsar konkurrensen på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad OneMed har anfört inte utgör omständigheter som visar att SKI har utfört upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 LOU föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1a LOU). Eva Bäckström Rådman Förvaltningsrättsnotarien Jennie Åsberg har föredragit målet.

Bilaga 1 DV 3109/1A LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se