Avdelning 2 Meddelad i Göteborg Mål nr 1 SÖKANDE InVinn AB, 556770-0181 Box 2220 403 14 Göteborg Ombud: Martin Vildhede Setterwalls Advokatbyrå Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Västra Götalands läns landsting Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Johanna Svensson Västra Götalandsregionen Regionens Hus, Box 1726 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 377462 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 031-711 78 59 måndag fredag 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se 08:00-16:00
2 BAKGRUND Västra Götalands läns landsting (VGR) har genomfört en upphandling av tjänster avseende varumärkesstrategi. Genom tilldelningsbeslut den 18 september 2015 tilldelades Gullers Grupp AB (Gullers) kontraktet. Som skäl för beslutet angavs att den antagne anbudsgivaren har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till kriterierna pris, referenspersoner och presentation av exempeluppdrag och anbudsgivaren. YRKANDEN M.M. InVinn AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid med grundläggande principer i LOU på följande sätt. VGR har brustit i transparens och likabehandling vid poängsättning av inkomna anbud genom att dela ut poäng med decimaltal trots att det anges i förfrågningsunderlaget att poäng kommer att ges med hela tal. VGR har även brustit i transparens vid värdering av inkomna anbud genom att beakta faktorer som överhuvudtaget inte nämns i kravspecifikationen. VGR har felaktigt bedömt att det finns tveksamheter avseende bolagets tillgång till forskare. Sammantaget har det inte gått att dra några slutsatser i upphandlingsunderlaget om hur ett konkurrenskraftigt anbud ska utformas i upphandlingen. Genom felaktig poängsättning har bolaget uteslutits istället för att få högst poäng. Bolaget har således lidit skada. VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget framkommer att poäng mellan 1 5 kommer att användas vid poängsättningen. Det framgår ingenstans att det enbart är poäng i heltal som kommer att användas. Dessutom har för att
3 åstadkomma likabehandling varje medlem i projektgruppen fått sätta sin poäng i heltal och därefter har ett snitt tagits fram vilket har resulterat i poäng med decimaltal. Vidare ryms samtliga faktorer som VGR har beaktat vid värdering av inkomna anbud i de krav som framgår av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget. Motiveringen i tilldelningsbeslutet är endast en sammanfattning av respektive projektmedlems enskilda motivering. Bolaget har dessutom getts möjlighet att ta del av varje projektmedlems enskilda motivering men avböjt. Sammanfattningsvis har VGR inte brustit i vare sig likabehandling eller transparens och bolaget har inte lidit skada, och kan inte heller komma att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. I 1 kap.9 LOU föreskrivs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 LOU första stycket framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
4 utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Av EUdomstolens avgörande i Siac-målet (Mål C-l9/00) framgår att kriterierna i ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt utformade att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om upphandlingen har skett i strid mot grundläggande principer i LOU vad avser poängsättning och värderade faktorer. Poängsättningen Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlaget har brustit i transparens gällande hur poängsättningen vid värdering av inkomna anbud har skett eftersom poängsättningen för pris och referenspersoner har skett med heltal medan poängsättning för presentation har skett med decimaltal. Hade poäng rätteligen tilldelats med avrundning till heltal hade bolaget fått den högsta poängen och därmed vunnit upphandlingen. Av kravspecifikationen i upphandlingen, bilaga 1 till Administrativa föreskrifter, framgår vilka krav anbudsgivarna har haft att uppfylla avseende presentation. Av punkt 4 framgår, såvitt här är av intresse, att en helhetsbedömning (skala 1-5) av anbudsgivarnas inlämnade förslag och den muntliga presentationen kommer att göras. Av bilaga 7 till Administrativa
5 föreskrifter framgår vidare vad som krävs för att nå upp till respektive poäng. Även om det finns en möjlighet till en sådan tolkning som bolaget gör anser förvaltningsrätten att det genom den skrivning som använts i förfrågningsunderlaget att en helhetsbedömning kommer att göras med poängskala 1 5 finns utrymme för att tilldela poäng med decimaltal. Dessutom anges det ingenstans i förfrågningsunderlaget att avrundning till heltal kommer att ske. Därtill visar utredningen att poängsättning med decimaltal använts även beträffande pris och referenspersoner. Mot bakgrund av detta anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte har skett i strid med grundläggande principer vad avser poängsättning med decimaler av inkomna anbud. Utvärderingen Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlaget har brustit i transparens gällande de faktorer som tillmätts betydelse vid värdering av inkomna anbud genom att värdera faktorer som överhuvudtaget inte angetts i förfrågningsunderlaget. De faktorer som VGR tillmätt betydelse och som inte framgår av förfrågningsunderlaget är huruvida anbudsgivarnas förslag är traditionella/innovativa, anbudsgivarnas spetskompetens kring varumärkesarbete och vilka verktyg som anbudsgivarna förfogar över i en varumärkesprocess samt anbudsgivarnas storlek. VGR har anfört att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle förstå att samtliga faktorer ingår i de uppställda kraven och beaktas vid värderingen av inkomna anbud.
6 I kravspecifikationen punkt 5 anges att ett anbud ska innehålla en beskrivning av anbudsgivaren och att beskrivningen ska ge svar på följande: 1. Vilken kapacitet har ni? Anställda, underleverantörer, andra resurser. 2. Hur ser samarbetet med era forskarreferenser ut? 3. Kan vi få hjälp med att utföra attityd- och förtroendemätningar och i sådana fall hur? 4. Hur stöttar ni vår interna process i samband med varumärkesarbete? 5. Hur stöttar ni arbetet med att gå från övergripande varumärkesstrategi till konkreta kommunikationsinsatser? 6. Beskriv varför ni vill jobba för oss! Förvaltningsrätten noterar att det är ostridigt att VGR tillmätt anbudsgivarnas arbetssätt, innovativitet, spetskompetens, arbetsverktyg och storlek betydelse vid värdering av de angivna anbuden. Förvaltningsrättens bedömning är att en leverantör i branschen måste ha kunnat förstå att spetskompetens, arbetsverktyg och storlek omfattas av de krav som uppställs i kravspecifikationen punkt 5. Vad avser innovativitet anser förvaltningsrätten att det finns ett visst utrymme i de uppställda kraven för att värdera anbudsgivarnas innovativitet. Särskilt i de frågor som tar sikte på hur anbudsgivarna kommer att gå till väga i vissa situationer, t.ex. punkt 5.2, 5.4 och 5.5. Det framstår emellertid inte som en självklarhet att innovativitet skulle komma att värderas i upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten utgör emellertid eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget kring huruvida anbudsgivarnas innovativitet skulle tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud inte sådana brister att de kan anses ha påverkat anbudsgivarnas möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigare anbud. Dessutom har bolaget inte visat att de har lidit någon skada på grund av den eventuella oklarheten.
7 Förvaltningsrätten anser således att VGR inte har brustit i transparens gällande de faktorer som tillmätts betydelse vid värdering av inkomna anbud på sådant sätt att bolaget kan anses lida eller komma att lida skada. Tillgång till forskare Det framgår av utredningen i målet att en medlem i projektgruppen i sin enskilda motivering har angett att det, på grund av att forskare Eva Ossiansson inte kunnat delta vid presentationen, uppstod oklarheter kring bolagets tillgång till forskare. Förvaltningsrättens bedömning är att bolaget inte har visat att Eva Ossiansson har haft en avgörande betydelse för upphandlingens utgång. Bolaget har inte heller visat att det har lidit skada på grund av den omständigheten att en av medlemmarna i projektgruppen i sin bedömning beaktat att Eva Ossiansson inte deltagit vid presentationen. Mot bakgrund av det anförda och att bolaget inte heller i övrigt har visat att det finns anledning att besluta om sådana åtgärder anser förvaltningsrätten att ansökan om ingripande enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Anna Uhr Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Emma Lundin.
Bilaga 1 DV 3109/1B LOU Producerat av Domstolsverket 2015-08 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se