Enhet 15 DOM 2015-02-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 1054-15 1 SÖKANDE Vita Verita AB, 556705-9943 Västra Rydsvägen 138 196 31 Kungsängen MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Viktoria Skog Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Vita Verita AB:s ansökan. Dok.Id 580171 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
2 YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av steriliseringsprodukter (dnr SLL 448) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen är indelad i olika positioner och positionsgrupper som utvärderas var för sig. Vita Verita AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska rättas avseende positionerna 242-243 och 245-273. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. I anbudet från Gunnar Engstrand (GE) är produkterna felaktigt CE-märkta. GE har även felaktigt redovisat vilka standarder deras produkter uppfyller. Anbudet borde därför inte ha utvärderats. GE har vidare lämnat in olika produktalternativ per position och därmed lämnat in alternativa anbud. Eftersom den upphandlande myndigheten utvärderat och tilldelat anbud som innehåller felaktigheter riskerar bolaget att lida skada. SLL anser att bolagets ansökan ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 LOU samt övriga bestämmelser i lagen. Frågan i målet är om det på grund av vad bolaget har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att bolaget kan visa att detta har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU.
3 Skada SLL har uppgett att bolaget inte lidit eller riskerat att lida skada. Bolaget har medgett att det inte lidit skada på position 270-273 eftersom det inte lämnat anbud gällande de positionerna. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av SLL:s sammanställning av upphandlingen och utvärderingen framgår att bolagets anbud har antagits på positionerna 245-265. Vidare framgår att bolagets anbud inte uppfyller kraven gällande positionerna 266-269. Bolaget har inte gjort gällande att det uppfyllt ska-kraven för dessa positioner. Förvaltningsrätten finner i likhet med SLL att bolaget inte kan anses ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada pga. av eventuella brister i utvärderingen av GE:s anbud avseende dessa positioner, dvs. 245-269. Av handlingarna framgår att på position 242 och 243 har endast bolagets och GE:s anbud utvärderats, och GE har tilldelats kontrakt. Det framkommer inte annat än att bolagets anbud uppfyller ska-kraven på dessa positioner. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget kan antas ha lidit skada gällande dessa två positioner pga. eventuella fel i samband med antagningen av GE:s anbud. Att GE:s produkter har ett lägre pris på dessa positioner, såsom SLL har uppgett, gör inte att skaderekvisitet inte ska anses uppfyllt, eftersom bolaget invänt att GE:s anbud över huvud taget inte borde ha utvärderats. Förvaltningsrätten finner alltså att det endast är på positionerna 242 och 243 som bolaget kan antas ha lidit skada pga. de påstådda felaktigheterna. Förvaltningsrätten övergår därmed till en prövning i sak gällande dessa positioner.
4 GE:s anbud CE-märkning m.m. Bolaget har anfört att GE felaktigt har redovisat vilka standarder deras produkter uppfyller och därför ska produkterna inte utvärderas. Till stöd för detta anför bolaget bl.a. följande. I sitt anbud har GE angett att samtliga offererade produkter är CE-märkta. Flertalet av de offererade produkterna saknas i Läkemedelverkets register över anmälda medicintekniska produkter. Tillverkaren har därför felaktigt CE-märkt sina produkter. De offererade produkterna är också i andra avseenden märkta på ett felaktigt sätt. Symboler följer inte gällande standarder, t.ex. symbol för engångsprodukt, otydliga data om LOT-nummer och tillverkningsdatum. SLL har anfört att SLL inte har brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna och har uppgett bl.a. följande. På position 243 har SLL av misstag antagit en produkt för mycket från GE. På denna position ska rätteligen endast artikel 7333550 från GE antas. Artikel 74464 från GE ska inte antas. De i överprövningen aktuella produkterna är torkdukar och således inte medicintekniska produkter. SLL har inte ställt krav på att dessa produkter ska vara CE-märkta. De produkter som SLL har antagit från GE på position 242 och 243 uppfyller de krav på standarder m.m. som ställts på dessa produkter. Torkdukar är inte medicintekniska produkter varför kraven på märkning av dessa produkter skiljer sig från kraven på märkning av medicintekniska produkter. SLL har vid prövningen av de offererade produkterna funnit att de produkter som har antagits har uppfyllt de ska-krav som gäller för dessa produkter. I kravspecifikationen punkt 3 Generella krav anges följande: Medicintekniska produkter, deras tillbehör och förpackningar ska vara CE-märkta enligt MDD 93/42/EEC och uppfylla lagstiftning enligt SFS 1993:584 Lagen om medicintekniska produkter samt de föreskrifter Läkemedelsverket (LVFS 2003:11,
5 konsoliderad, med bilagor) fastställer, samt är tillämpliga med hänsyn tagen till produkternas avsedda ändamål. Steriliseringsindikatorer och torkdukar anses inte vara medicinsk tekniska produkter. Anbudsgivaren ska på anmodan från SLL redovisa vilken produktklass (I, IIa, IIb, III) produkten tillhör. Produkterna ska uppfylla kraven i tillämplig harmoniserad Europeisk standard (CEmärkning) eller, om sådan inte finns, i fallande prioriteringsordning uppfylla internationell standard (EN, SS-EN eller ISO) respektive svensk standard (SS). Anbudsgivaren ska uppge samtliga standarder vars krav produkten uppfyller. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. GE har offererat en artikel (7443846) för position 242 och två artiklar (7333550 och 74464) för position 243. På position 243 har SLL medgett att GE:s offererade artikel 74464 av misstag har antagits. Av kravspecifikationen framgår att endast en leverantör antas för position 243. Detta innebär att bolagets produkt inte hade fått kontrakt på position 243 även om produkt 74464 inte felaktigt antagits, eftersom GE har en annan vinnande produkt, artikel 7333550, på den positionen. Det finns alltså inte skäl för rättelse pga. att SLL felaktigt antagit produkt 74464 från GE, eftersom bolaget inte kan anses ha lidit skada till följd av detta. Bolaget har angett att GE felaktigt redovisat vilka standarder deras produkter uppfyller och anför bland annat att GE felaktigt angett att produkterna är CE-märkta. Upphandlingen uppställer inget krav på att produkterna under position 242 och 243 ska vara CE-märkta. Även om GE felaktigt angett att produkterna är CE-märkta innebär inte detta att det finns skäl att utesluta GE:s anbud. GE kan inte anses ha brutit mot ska-kravet att uppge samtliga standarder vars krav produkten uppfyller eller något annat ska krav. Bolaget har inte heller angett på vilket ett felaktigt redovisande av standarder skulle påverka bolagets anbudslämnande. Grund för ingripande med stöd av LOU med anledning av vad bolaget anfört i denna del föreligger således inte.
6 Anbud med alternativa utföranden Bolaget har anfört att GE har offererat flera olika produktalternativ per position och att GE därmed har kommit in med alternativa anbud. Bolaget har vidare anfört följande. Det saknas upplysning om att alternativa anbud tillåts i SLL:s annons. Dessutom är det otillåtet alternativt verkningslöst att förena alternativa anbud med utvärderingsmetoden lägsta pris. Därmed får det anses som otillåtet att avge alternativa anbud i upphandlingen. SLL har själv inte vetat huruvida de ska tillåta sidoanbud. I Frågor & svar, fråga 36, skriver man att man inte får offerera flera alternativ på samma position. SLL bestrider att GE skulle ha kommit in med alternativa anbud i upphandlingen och anför bl.a. följande. I artikelspecifikationen anges hur man ska gå tillväga om flera artiklar offereras under samma position. I Frågor och svar, fråga 39, har SLL angett att om flera artiklar uppfyller kraven för positionen kan man offerera dem under samma position i artikelspecifikationen. SLL har således i förfrågningsunderlaget tydligt angett att man kan offerera flera artiklar under samma position om de uppfyller kraven för positionen. Utvärderingen har skett enligt lägsta pris, i enlighet med punkt 11.1 i anbudsinbjudan. SLL har i kravspecifikationen för varje position/positionsgrupp angett hur många leverantörer per position/positionsgrupp som kommer att antas. Som framgår av förfrågningsunderlaget kan en leverantör som har flera produkter som samtliga uppfyller ställda ska-krav för en position offerera dessa produkter på samma position. I enlighet med detta kan SLL anta flera produkter från samma leverantör på samma position om produkterna har ett lägre pris än andra leverantörers produkter. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. GE har offererat en artikel på position 242 och två artiklar på position 243. Endast det faktum att GE offererat två artiklar på position 243 innebär inte
7 att det är fråga om ett anbud med alternativa utföranden. Det har inte framkommit annat än att båda de artiklar GE offererat på position 243 uppfyller de ställda ska-kraven. Det har inte kommit fram att någon av artiklarna skulle ha haft ett alternativt utförande i förhållande till föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten har det därmed inte rört sig om ett anbud med alternativa utföranden som avses i 6 kap. 9 LOU. Det som bolaget anfört i denna del ger således inte skäl för ingripande med stöd av LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis har det inte framkommit skäl för ingripande enligt LOU pga. vad bolaget anfört. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Susanne Bagge Rådman Charlotte Wallberg har föredragit målet.
Bilaga 1 DV 3109/1A LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se