Marie Andrée DOM 2013-10-24 Meddelad i Malmö Mål nr 4214-13 1 SÖKANDE YIT Sverige AB, 556052-8753 Box 1810 171 22 Solna Ombud: Advokaterna Caroline Falconer och Carl Norén Kastell Advokatbyrå Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår YIT Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 174550 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag fredag 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 08:00-16:00
2 BAKGRUND Simrishamns kommun (kommunen) genomför vid förhandlat förfarande en upphandling i två upphandlingsfaser, Steg I ansökan om att få lämna anbud och Steg II anbudsräkning för utsedda anbudsgivare. Upphandlingen ska slutligen resultera i ett ramavtal avseende genomförande av ett energitjänsteprojekt (EPC-projekt) inom Simrishamns kommuns fastighetsbestånd. Högst fem anbudsgivare utses att gå vidare till Steg II, då anbudsräkning sker. Endast en vinnande anbudsgivare utses i Steg II. Denne ska genomföra Fas 1, projektutveckling avseende ingående objekt medan Fas 2, genomförande av överenskomna åtgärder och Fas 3, projektuppföljning, är optioner. Nu aktuellt mål avser överprövning avseende Steg I. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I Administrativa föreskrifter, AF, intresseanmälan att få lämna anbud (=steg I) anges under punkten AFB.22 följande. Anbudssökanden i Steg I är skyldiga att själva kontrollera att fullständigt förfrågningsunderlag erhållits. Steg I består av administrativa föreskrifter samt fyra därtill hörande bilagor. Kommunen kommer i det förfrågningsunderlag som tillhör Steg II att tillhandahålla utsedda anbudsgivare erforderliga arkivhandlingar kopplade till de två djupanalysobjekten och de fyra övergripande analysobjekten. Vinnande anbudsgivare får i Fas 1 2 tillgång till beställarens arkiv vad gäller uppgifter och handlingar såsom drift och underhållsinstruktioner, statistik, ritningar och liknande. Arkivhandlingar tillhandahålls under Fas 1 2 i den omfattning som de finns, någon garanti kan inte lämnas på att arkivhandlingarna är kompletta eller helt uppdaterade. Med anledning av inkomna frågor anges under punkten 5 i ANBUDS - PM nr 1den 11 april 2013 följande beträffande AFB.22. Det är meningen att EPC-entreprenören, i första hand under projekteringen under fas 2, ska ta fram de erforderliga handlingar som eventuellt kan saknas för respektive objekt. På samma sätt som övriga projekteringshand-
3 lingar. Kostnaden härför ska vara inräknade i investeringskostnaden i resp analys. Möjlighet finns att anbudsgivare i steg II kan bese beställarens arkiv under anbudsskedet, för att bilda sig en uppfattning om arkivhandlingarnas omfattning/innehåll. Skulle det redan vid framarbetning av analyserna krävas några kompletterande uppgifter/handlingar får detta arbetas fram i erforderlig enkel skiss-omfattning av EPC-entreprenören i fas 1 resp anbudsgivare i steg II, ska då ingå i den förutbestämda ersättningen. Detta kan likställas med att beräkningar, mätningar m.m. ska utföras i erforderlig omfattning. Dessa enkla uppgifter/handlingar får sedan hanteras vidare och förädlas av EPC-entreprenören i erforderlig omfattning under fas 2, med en ersättning som inräknas i investeringskostnaden för respektive analys. Anbudsgivare i steg II ska räkna med att det egna undersökningsarbetet vid analysernas framtagning under anbudsstadiet och under fas 1 är mycket omfattande och att vissa enkla handlingar i skissformat måste tas fram som kostnadsmässigt ingår i de förutbestämda ersättningarna. Det noteras även att fas 1 hanteras enligt ABT 06, där EPC-entreprenören ska utföra uppdraget på totalentreprenad utifrån de förutsättningar som föreligger. Om anbudsgivare i steg II resp utsedd EPC-entreprenör i fas 1 finner att det arkivunderlag man saknar är alltför omfattande att plocka fram för att kunna ingå i den förutbestämda ersättningen i steg II resp fas 1, får man i sitt analysarbete arbeta efter det arkivunderlag som finns tillgängligt, varvid analysernas resultat får bli därefter. Det gäller samma förutsättningar för alla! I de administrativa föreskrifterna anges under punkten AFD.6 följande. Dolda eller ej av EPC-entreprenören uppmärksammade brister och fel i befintliga tekniska installationer eller befintliga byggnadsdelar som berörs av EPC-projektet kommer inte att ersättas av beställaren. Dessa kostnader tas av entreprenören, ska ingå i entreprenörens åtagande att rätta till, till en omfattning som gör att beställd avsedd funktion och besparing uppnås. Entreprenören har gott om tid på sig att analysera och undersöka objektens uppbyggnad och förutsättes härvid ta reda på brister och fel i befintliga tekniska installationer eller befintliga byggnadsdelar som berörs av EPC-projektet. I ANBUDS -PM lämnas under punkten 14 följande svar beträffande fråga om AFD.6. Det ligger i totalentreprenadansvaret, att i analysarbetet genomarbeta de befintliga objekten på plats på respektive objekt, inte bara via ritningar
4 och övriga handlingar. Det är mycket viktigt att förstå detta tillvägagångssätt, inte minst med tanke på att fastighetsbeståndet består av relativt gamla byggnader med en hel del ursprunglig installation/styr®ler eller befintliga byggnadsdelar som berörs av EPC-projektet. De mätningar, provtagningar m.m. som bedöms erforderliga av anbudsgivare resp utsedd EPC-entreprenör vid bearbetningen av de olika analyserna ska därför genomföras, inom angiven förutbestämd ersättning. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING YIT Sverige AB (bolaget) har yrkat att upphandlingen ska göras om utan användande av kraven avseende ansvar för arkivhandlingar (punkt AFB.22) samt utan kraven avseende ansvar för dolda eller ej uppmärksammade brister och fel (punkt ADF.6). Som stöd för sin talan har bolaget anfört följande. Upphandlingens krav avseende arkivhandlingar strider mot proportionalitets- och öppenhetsprincipen enligt 1 kap. 9 LOU. I kombination med kravet på att reservationer/förbehåll inte är tillåtna (ABF.31 och ABF.312) bryter kravet mot principen om öppenhet enligt 1 kap. 9 LOU. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen angående kravet är otydligt och oklart. I anbudsskedet är det inte möjligt för potentiella leverantörer att beräkna omfattningen av arbetet med handlingarna och inte heller möjligt att förutse projektets omfattning. Kravet är ett arbete som i vanliga EPC-projekt ersätts utanför det fasta priset för projektet. En potentiell leverantör behöver demontera väggar, innertak och golv för att kontrollera arkivhandlingarnas innehåll. Det är därför inte möjligt att vid tiden för anbudsansökan uppskatta omfattningen av arbetet. Det kan inte anses skäligt att det omfattande och inte kalkylerbara arbetet ska ersättas med 12 kr/kvm inom Fas I av EPCprojektet. Kravet är mer långtgående än vad som är nödvändigt för projektet. Handlingarna hade kunnat utredas och kompletteras av kommunen innan upphandlingen annonserades. Alternativt hade förfrågningsunderlaget kunnat upprättas på sådant sätt att arbetet med säkerställande av arkivhandlingarna ersattes på annat sätt, exempelvis som tilläggsarbete (ÄTA).
5 Kommunens önskemål att förenkla upphandlingen genom att endast upphandla en entreprenör till ett fast pris för projektet utgör inte skäl för att tillåta projektets anbudsgivare att ansvara för ritningarna inom den bestämda ersättningen för Fas 1. Upphandlingens krav avseende dolda eller ej uppmärksammade brister och fel strider mot proportionalitets- och öppenhetsprincipen enligt 1 kap. 9 LOU. I kombination med kravet på att reservationer/förbehåll inte är tillåtna (ABF.31 och ABF.312) bryter kravet mot principen om öppenhet enligt 1 kap. 9 LOU. Kravet är otydligt, svårbegripligt och betydligt mer långtgående än vad som är vanligt förekommande och ändamålsenligt vid EPC-upphandlingar. Kravet står inte heller i rimlig proportion till det behov som ska täckas. Den förutsebarhet avseende kostnader för projektet som kommunen tycks vilja ha kan uppnås genom att reglera eventuella dolda eller ej uppmärksammade brister och fel som en ÄTA. Kravet innebär mycket stor osäkerhet kring projektets omfattning. Förfrågningsunderlaget möjliggör inte att med säkerhet kunna beräkna sannolik kostnad för projektet. Att som leverantör åta sig fullständigt ansvar för framtida dolda fel kommer med stor sannolikhet att leda till bristande konkurrens då företag av affärsmässiga skäl väljer att undvika ett sådant åtagande. Det är inte affärsmässigt rimligt att genom kravet överlåta fullständigt ansvar för funktionen i en fastighet på en entreprenör som endast får ett begränsat uppdrag i fastigheten. Det är inte heller möjligt att reservera sig mot kravet eller lämna sidoanbud då reservationer och förbehåll är förbjudna. Även om demontering av väggar, innertak och golv är tillåtet att göra för att kontrollera att ledningar mm är korrekt utförda är det omöjligt att beräkna risken för att många år senare tvingas ansvara för stora skador. Kostnaden för demontering och återställande av byggnader i Steg II eller i Fas 1 är avsevärda och täcks inte av de 12 kr/kvm som leverantören erbjuds i Fas 1. Kostnaden är inte heller möjlig att beräkna. Bolaget riskerar att bli skadelidande då bristerna i förfrågningsunderlaget har lett till att bolaget inte har kunnat ta ställning till det upphandlade upp-
6 dragets storlek och de för uppdraget sannolika kostnaderna. Bristerna har påverkat bolagets sätt att utforma ansökan respektive eventuellt anbud. Utan dessa brister hade bolaget kunnat lämna en mer konkurrenskraftig anbudsansökan. Då bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Kommunen har motsatt sig bifall till bolagets yrkande och anfört följande. De administrativa föreskrifterna som avser Steg II och följande fas 1-3 är endast angivna i informerande/orienterande syfte och kan komma att ändras inför slutligt utskick till anbudsräkning i Steg II. Möjligheten att bifoga reservationer uttrycks i AFB.31 och har inte uttryckts i de termer som överprövningsskrivelsen anger. Anbudsgivare i Steg II och i Fas 1 har tillgång till kommunens arkivhandlingar. De har därmed möjlighet att bedöma om ytterligare relationshandlingar behövs för att kunna genomföra kommande projektering vid utförandet i Fas 2. Kostnaden för eventuellt saknade relationshandlingar får bedömas vid analysarbetet på samma sätt som erforderlig projektering prissätt. Därigenom bekostar kommunen eventuellt saknade relationshandlingar. Detta tydliggörs i anbuds-pm nr 1, fråga 5. I anbuds-pm nr 1, fråga 14, tydliggörs att det ligger i totalentreprenadansvaret att i analysarbetet genomarbeta de befintliga objekten på plats på respektive objekt, inte bara via ritningar och övriga handlingar. Eftersom alla anbudsgivare i Steg II respektive utsedd entreprenör i Fas 1 har full tillgång till kommunens hela arkiv vid bearbetning av analyserna och därmed kan bedöma om ytterligare relationshandlingar behövs, är projektet kalkylerbart i erforderlig omfattning. Anbudsgivarna saknar anledning att lämna ifrån sig analyser utan att först noggrant ha gått igenom beställarens arkivhandlingar och därigenom vara fullt medvetna om dess omfattning, kvalitet och status. Merparten av eventuellt saknade relationshandlingar ersätts inte inom Fas 1 utan ingår i investeringskostnaden i Fas 2, där entreprenören får betalt för de relationshandlingar som kan anses saknas. Eftersom kommunen inte på förhand kan känna till vilka relationshandlingar som rim-
7 ligtvis kan komma att efterfrågas är det inte realistiskt att kommunen i förväg skulle s k uppdatera sitt arkiv. Behovet av relationshandlingar kan förmodas vara olika mellan olika anbudsgivare och det beror dessutom på vad som önskas åtgärdas. Det känns inte meningsfullt att kommunen ska gissa sig till vad som önskas och därför får anbudsgivare/entreprenör avgöra och hantera frågan. Intresseförfrågan i Steg I är noggrant beskriven och försöker få fram bästa anbudssökande utifrån de möjligheter som står till förfogande. Anbudsutvärdering i Steg II har inte offentliggjorts i Steg I. Avsikten med informationen i Steg I gällande genomförande av Steg II är enbart informativt. Först i anbudsskedet i Steg II ska anbudssökanden kunna kalkylera med projektets kostnader. Först i förfrågningsunderlaget till Steg II klargörs hur anbudsgivning ska ske. Vad gäller kommunens möjlighet att beställa inga eller samtliga projekt avses att kommunen vill veta vad som beställs, både ekonomiskt och tekniskt, innan beställning sker. Kvadratmeterersättningen om 12 kr/kvm för Fas 1 har bedömts som relevant till sin storlek. Anbudsgivaren får avgöra om anbud ska lämnas i Steg II enligt givna förutsättningar. Fullständig projektering utförs i Fas 2 och ersättningen ingår i investeringskostnaden för respektive objekt, vilket innebär att entreprenören får täckning för sina projekteringskostnader. Vad gäller ansvar har entreprenören endast ansvar för den del av fastighetens funktion som blivit berörd av entreprenörens åtgärd. Efterfrågade funktionskrav är därmed inte mer långtgående än befogat. Kommunen är ute efter förutsebarhet och förfrågningsunderlaget har utformats därefter. Generös tid har avsatts till entreprenörerna för att hinna bearbeta alla fastigheter liksom beskrivning av ekonomisk lösning med kostnader som inräknas i analysernas investeringsbelopp. ÄTA möjliggör inte förutsebarhet. Kommunen vill veta på förhand vad som ska göras och de ekonomiska villkoren som gäller för varje avropat objekt. Detta utgör grunden för och är en förutsättning för samtliga avrop, vilket mycket tydligt framgår av förfrågningsunderlaget till intresseanmälan. Uttrycket dolda eller ej uppmärksammade fel är ett sammanfattande uttryck som utifrån den beskriv-
8 ning som ges i förfrågningsunderlaget får sin aktuella innebörd. Upplägget är att både funktion och besparing ska uppnås avseende det som beställts, vilket ger ytterligare tyngd åt hur viktigt det är för entreprenören att mycket noggrant bearbeta alla analyser och den projektering som sedan följer för de beställda objekten i Fas 2. Kommunen bedömer detta som ett klart och öppet krav. Projektet skiljer sig inte från andra EPC-projekt avseende det faktum att en anbudssökande eller anbudsgivare inte känner till den slutliga omfattningen av projektet. Det som ska ingå i intresseanmälan utgår till största del från anbudssökandes tidigare erfarenhet och resultat samt vilken personal som avses bli aktuell om anbudssökanden vinner utvärderingen i Steg II. Anbudssökande respektive kommande utvalda anbudsgivare har att själva besluta om deltagande i upphandlingen. Projektet ställer mycket höga krav på inblandade aktörer och är en förutsättning för projektets genomförande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öppenhet och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
9 Den i förevarande mål aktuella upphandlingen avser endast kommunens upphandling i Steg I, ansökan om att få lämna anbud. I den mån YIT Sverige AB framfört invändningar som hänför sig till förutsättningar för fortsatt upphandling i Steg II bedöms dessa sakna betydelse för nu aktuell prövning. Förvaltningsrätten konstaterar att det står en upphandlande myndighet fritt att ställa vilka krav som den önskar på leverantörer som kan tänkas lämna intresseanmälan inför anbudsgivning så länge det görs på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och med iakttagande av de gemenskapsrättsliga principerna, såsom transparens och proportionalitet. Under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget anges värderingsgrunder och system för poängsättning för att utses som anbudsgivare i Steg II. Värderingsgrunderna avser huvudsakligen sökandens kompetens och erfarenhet. Förvaltningsrätten finner av vad YIT Sverige AB framfört inte ha framkommit att Simrishamns kommun i denna del av upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag. Bolaget ansökan om ingripande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Jan Bratt
Bilaga 1 DV 3109/1B LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se