Föredraganden Karin Ström Nordlund DOM 2014-08-01 Meddelad i Falun Mål nr 1025-14 1 SÖKANDE All Remove Sweden AB, 556623-1212 Box 564 136 25 Haninge Ombud: Advokat Ulf Djurberg och Jur. kand. Helena Millstam Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning/ogiltighetstalan enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar All Remove Sverige AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen benämnd TRV2012-73266. Förvaltningsrätten avslår All Remove Sverige AB:s ogiltighetstalan av ingångna avtal mellan Color Off AB och Trafikverket. Dok.Id 117616 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 45 Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 måndag fredag S-791 21 Falun E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se 08:00-12:00 13:00-16:00
2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket har under slutet av 2012 genomfört en upphandling av klottersanering TRV2012-73266 (upphandlingen) och har avseende Stockholms län slutit ramavtal med Color Off AB (Color Off). Tilldelningsbeslut meddelades den 14 februari 2013. Ramavtalskontrakt mellan parterna tecknades därefter den 27 februari 2013. Trafikverket har därefter gjort avrop i enlighet med ramavtalet. All Remove Sweden AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att Trafikverkets otillåtna direktupphandlingar ska göras om och att förvaltningsrätten med stöd av 16 kap. 13 LOU ska ogiltigförklara de avtal som slutits mellan Trafikverket och Color Off under den senaste sexmånadersperioden. Bolaget anför i huvudsak följande. Trafikverket har genomfört upphandlingen som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU utan föregående annonsering i vare sig Europeiska unionens officiella tidning (EUT) eller databasen Tenders Electronic Daily (TED). Klottersaneringstjänster, som ramavtalet avser, tillhör A-tjänster enligt bilaga 2 till LOU. Trafikverket påstår att klottersaneringstjänster utgör byggtjänster men Trafikverket själva hanterar det inte såsom byggtjänster i mervärdesskatterättsligt hänseende. Klottersaneringstjänster utgör följaktligen inte byggtjänster/byggentreprenad vare sig i mervärdesskatterättsligt eller upphandlingsrättsligt hänseende. Tröskelvärdet för A-tjänster uppgick åren 2012 och 2013 till 1 233 401 kr och 1 169 378 kr år 2014. På grundval av det underlag avseende arbeten år 2013 som lämnats ut från Trafikverket kan konstateras att Trafikverket har upphandlat klottersaneringstjänster från Color Off om sammanlagt 6 458 454 kr, således till ett värde långt överskridande tröskelvärdet för tillämpningen av 15 kap. LOU. Genom att fortsätta upphandla över tröskelvärdesgränsen har Trafikverket genomfört otillåtna direktupphandlingar utan föregående annonsering vilket utgör ett brott mot LOU. Det är den
3 upphandlande myndigheten som har bevisbördan för sitt val av upphandlingsförfarande och därmed att kontraktsvärdet är det beräknade (prop. 2001/02:142 s. 99). Enligt 15 kap 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som senare ska betalas enligt kontraktet. Trafikverkets val av upphandlingsförfarande har varit felaktig liksom Trafikverkets beräkning av kontraktsvärdet. Trafikverkets agerande missgynnar potentiella leverantörer på ett felaktigt och konkurrenssnedvridande sätt och har dessutom medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Trafikverket har upphandlat klottersaneringstjänsterna såsom utförandeentreprenader i 21 huvuddelar i enlighet med upphandlingsföreskrifterna. Upphandlingen genomfördes enligt LOU som en upphandling under tröskelvärdet för byggentreprenader, d.v.s. under 47 438 500 kr. Upphandlingen överstiger inte detta tröskelvärde. Upphandlingen har varit föremål för ett formellt upphandlingsförfarande med föregående annonsering. Annonsering har skett på Trafikverkets webbplats och andra tillgängliga och vedertagna databaser varför annonseringen gjorts tillgänglig för leverantörer i Sverige, Europa och hela världen. Bolaget har jämte 21 andra anbudslämnare kommit in med anbud med anledning av Trafikverkets annonsering av upphandlingen. Bolaget har tilldelats ramavtal för två huvuddelar i upphandlingen. Avrop har skett enligt ramavtal och någon förnyad konkurrenssättning är inte i fråga varför det inte föreligger något krav på annonsering. Yrkandet om ogiltighet är alltför oprecist för att kunna läggas till grund för en dom, i synnerhet en dom med så principiellt ingripande rättsverkningar som ogiltighet. De avrop som yrkandet kan antas omfatta är slutförda eller under slutförande. Med hänsyn till uppdragets karaktär finns det inte någon möjlighet att efter genomfört uppdrag låta prestationerna gå åter. En talan som avser att Trafikverket använt ett felaktigt upphandlingsförfarande ska inges till förvaltningsrätten inom sex månader från det att
4 avtalet i detta fall ramavtalet slöts. Ramavtalet mellan Trafikverket och Color Off ingicks den 27 februari 2013 och tidsfristen för ett eventuellt upphandlingsfel som bolaget gör gällande har således löpt ut. Trafikverket bestrider påståendet att Trafikverket snedvridit konkurrensen och missgynnat leverantörer etc. Ingen leverantör har gynnats eller missgynnats. Bolaget har haft samma möjligheter att på samma underlag som Color Off komma in med sitt bästa anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 13 LOU anges bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2, 13 kap, 2 eller 5, 14 kap. 5 eller 15 kap. 4, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget får, som förvaltningsrätten tolkat det, anses göra gällande att Trafikverket använt ett felaktigt upphandlingsförfarande redan i samband med upphandlingen av ramavtalet och eftersom avropen i sådant fall överstiger tröskelvärdet avseende A-tjänster medför det att det rör sig om otillåtna direktupphandlingar. Bolaget har därför yrkat att förvaltningsrätten ska förklara de avtal som slutits de senaste sex månaderna mellan Trafikverket och Color Off ogiltiga. Trafikverket anför å sin sida att det enbart rör avrop från ett befintligt ramavtal inom tröskelvärdet. Förvaltningsrätten kan i den delen konstatera att tidsfristen för att begära överprövning av den tidigare ramavtalsupphandlingen passerat då det är ostridigt att ramavtalskontrakt tecknades mellan Trafikverket och Color Off den 27 februari 2013. En
5 ansökan om överprövning som tar sikte på att pröva detta upphandlingsförfarande kan således inte ske utan ska avvisas. Frågan blir då om vad bolaget anför visar att Trafikverket inte tillämpat avrop från ramavtalet utan istället gjort otillåtna direktupphandlingar. Bolaget har gjort gällande att det är fråga om otillåtna direktupphandlingar medan Trafikverket menar att det är fråga om avrop från den leverantör som utsetts som enda ramavtalsleverantör för aktuell del. Bolaget har inte visat med någon dokumentation att de aktuella fakturorna skulle utgöra några separata upphandlingar eller gått utöver vad som bestämts i ramavtalet. Trafikverkets ståndpunkt, att de istället visar gjorda avrop, är därmed inte motbevisade. Något skäl för ingripande föreligger därför inte mot denna bakgrund. Mot bakgrund av den ovan gjorda slutsatsen, att det är fråga om avrop från ingånget ramavtal och att det inte är fråga om några otillåtna direktupphandlingar, finns inte grund för att med stöd av 16 kap. 13 1 LOU ogiltigförklara något avtal. Av utredningen framgår också att fråga är om avrop från ramavtal med en enda leverantör d.v.s. inte fråga om någon förnyad konkurrenssättning (5 kap. 7 LOU). Det kan alltså i aktuellt mål inte heller bli fråga om ogiltighet enligt 16 kap. 13 2 LOU. Sammantaget innebär detta att det inte finns någon grund för ingripande eller ogiltigförklaring på de av bolaget anförda skälen. Detta medför också att det enligt förvaltningsrättens bedömning saknas skäl att bereda bolaget möjlighet att inkomma med ytterligare handlingar vad avser ingivna fakturor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, (se bilaga DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman
Bilaga 1 DV 3109/1 C LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se