Enhet 17 DOM 2015-03-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 1802-15 1 SÖKANDE Orient Hälsa Rehab, 556682-4842 S:t Göransgatan 76 112 38 Stockholm MOTPART Södertälje Sjukhus AB Doktorsvägen 3 152 86 Södertälje Ombud: Cigdem Günes Adress som ovan SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Orient Hälsa Rehab AB:s ansökan om överprövning av Södertälje Sjukhus AB:s upphandling. Dok.Id 582377 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
2 YRKANDEN M.M. Södertälje Sjukhus AB (Södertälje Sjukhus eller sjukhuset) genomför en upphandling av konsulttjänster för utförande av neuropsykiatriska utredningar (referensnummer 2014-090). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet som meddelades den 28 januari 2015 framgår att Orient Hälsa Rehab AB:s anbud inte kvalificerades till anbudsutvärderingen. Orient Hälsa Rehab AB (Orient Hälsa Rehab eller bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Bolagets anbud har inte sådana brister att anbudet inte kvalificerar sig till utvärdering. Bolaget har lidit skada i samband med diskvalificering av anbudet eftersom delar av det specialistteam som bolaget byggt upp nu riskerar att upplösas. Förvaltningsrätten får ta ställning till om bristerna i bolagets anbud var av sådan art att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen om upphandlande myndighet hade begärt in kompletteringar. Bolaget har besvarat miljökravet men det fanns inte något krav på att lämna in en miljöbilaga. Vid upphandlingen har man olyckligt dragit slutsatsen att bolaget inte har något miljöarbete trots att det uppfyller Stockholms Läns Landstings (SLL) miljöprogram. Angående referensuppdrag så har bolaget lämnat det antal neuropsykiatriska utredningar som bolaget har gjort under de senaste fyra åren på uppdrag av SLL, där Södertälje Sjukhus ingår. Kontaktpersonen och avdelningen inom SLL som ansvarar för anbudet med neuropsykiatriska utredningar är det samma för alla leverantörer. Vid årsskiftet har den gemensamma kontaktpersonen gått i pension och för bolaget har det verkat underförstått att efterträdaren är den kontaktperson som kan bekräfta inlämnade uppgifter. Avseende ekonomisk stabilitet så har Orient Hälsa Rehab högsta
3 kreditvärdighet på nivå A hos Upplysningscentralen (UC). Orient Hälsa Rehab har ett moderbolag som erhåller begärd ekonomisk stabilitet, nivå A i rankningssystemet. Södertälje Sjukhus bestrider Orient Hälsa Rehab:s överprövningsgrunder i sin helhet. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att LOU inte tillämpats korrekt anser sjukhuset att det är tillräckligt med att vidta rättelse. Till stöd för sin talan anför Södertälje Sjukhus bl.a. följande. Den uteslutning som gjorts har stöd i LOU. Bolaget har vare sig lidit skada eller riskerat att lida någon skada, detta på grund av att bolaget lämnat in ett ofullständigt anbud. Förfrågningsunderlaget var utformat så att det endast fanns obligatoriska krav som anbudsgivarna skulle uppfylla för att gå vidare till anbudsutvärdering. Orient Hälsa Rehab lämnade ett anbud där alla krav var besvarade förutom miljökravet. Bolaget hade inte bifogat någon miljöbilaga utan endast skrivit en kommentar under det missade kravet. Kommentaren lyder; har ej specifik följer det allmänna miljökrav som ställs för hälso- och sjukvårdsenheter. Texten i punkten 3.1.2.9. i förfrågningsunderlaget är formulerad med ska-krav, det går också att utläsa att kravet är obligatoriskt då det finns en markering om detta enligt Tendsigns modell. Vidare missade Orient Hälsa Rehab att ange fullständiga uppgifter på tidigare referensuppdrag under punkten 2.5.1.2. Varje anbudsgivare skulle även ange följande uppgifter. Beskriv referensuppdrag enligt ovan ställda krav och visa att samtliga krav är uppfyllda. Ange tidpunkt för påbörjande och slutförande, uppdragsgivare, kontaktperson för uppdragsgivare och kontaktuppgifter till denne. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget även missat att ange obligatoriska uppgifter under denna punkt. Bolaget har inte angett tidpunkt för slutförande av uppdrag, kontaktperson för uppdragsgivare och inte heller kontaktuppgifter till någon kontaktperson. Av sista meningen punkt 2.5.1.2. framgår att kontaktperson för referensuppdraget ska kunna nås under vecka 3-4. En rimligt upplyst leverantör ska ange uppgifter som är
4 korrekta och fullständiga för att anbudet ska anses vara fullständigt. En kreditupplysning på samtliga bolag togs den 13 januari 2015 genom Soliditet AB:s kreditupplysningssystem. Orient Hälsa Rehab hade rankning B. Att bolaget hade en högre rankning hos ett annat kreditvärderingsinstitut var vid detta tillfälle okänt för upphandlande myndighet. Sjukhuset ser dock ingen anledning att rätta tilldelningsbeslutet enligt den nya informationen av två skäl. Dels har bolaget redan missat två andra obligatoriska krav och är därmed inte kvalificerat till anbudsutvärderingen. Dels framgår det av förfrågningsunderlaget att upphandlande myndighet kommer att ta kreditupplysning via Tendsign eller Soliditet. Upphandlande myndighet får, men har ingen skyldighet att begära in kompletteringar om det kan säkerställas att likabehandlingsprincipen bibehålls. Upphandlande myndighet beslutade i enlighet med gällande lag och praxis att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att begära in en komplettering från Orient Hälsa Rehab. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Den upphandlande myndigheten får inte göra en prövning mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller
5 flera s.k. ska-krav. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven strider mot likabehandlingsprincipen (jfr EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Balt). Frågan i målet är om Södertälje Sjukhus agerat i strid med LOU genom att inte ta upp bolagets anbud till utvärdering med hänvisning till att bolaget har missat krav i förfrågningsunderlaget avseende miljökrav och referensuppdrag samt inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda kraven avseende ekonomisk stabilitet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av förfrågningsunderlaget (punkt 1.3.4.) framgår att svar på ställda krav och efterfrågade uppgifter kommer att ligga till grund för leverantörskvalificering och anbudsutvärdering. Miljökravet Av förfrågningsunderlaget framgår följande avseende punkt 3.1.2.9. Inom SLL och Södertälje Sjukhus gäller ett Miljöpolitiskt program, Miljöutmaning 2016, för åren 2012-2016, se www.sll.se. Det är viktigt att antagen Leverantör beaktar vid var tid gällande miljöprogram och samarbetar med Sjukhuset i dessa frågor. Leverantören ska redogöra för sitt interna miljöarbete genom att besvara frågorna i Miljöbilagan, bilaga 3. Bilagan ska bifogas som dokument i anbudet. Det är i målet ostridigt att Orient Rehab Hälsa inte har bifogat Miljöbilagan, sökanden och upphandlande myndighet har dock olika uppfattning om vad en sådan miss innebär. Bolaget har anfört att det inte fanns något krav på att bifoga en miljöbilaga. Förvaltningsrätten finner dock att det med tydlighet framgår både av förfrågningsunderlagets uppbyggnad samt det ovan återgivna kravets ordalydelse, att en redogörelse för leverantörens interna miljöarbete genom bifogad
6 miljöbilaga är ett s.k. ska-krav. Mot bakgrund av att upphandlande myndighet har en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera ska-krav finner förvaltningsrätten att Södertälje Sjukhus rätteligen på denna grund har diskvalificerat bolaget från utvärdering. Referensuppdrag Av punkt 2.5.1.2 förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska ha utfört minst ett uppdrag avseende genomförande av neuropsykiatriska utredningar inom barn- och ungdomsvård för statlig myndighet, landsting eller kommun. Uppdraget ska ha pågått under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag. Leverantören ska bl.a. ange uppdragets omfattning, genomförda utredningar i antal samt personalkapaciteten. Kontaktperson för referensuppdraget ska kunna nås under vecka 3-4. Beskriv referensuppdrag enligt ovan ställda krav och visa att samtliga krav är uppfyllda. Ange tidpunkt för påbörjande och slutförande, uppdragsgivare, kontaktperson för uppdragsgivare och kontaktuppgifter till denne. Orient Hälsa Rehab har i anbudet endast uppgett det antal neuropsykiatriska utredningar som bolaget har gjort under de senaste fyra åren på uppdrag av SLL, där Södertälje Sjukhus ingår. Bolaget har i ansökan om överprövning uppgett att kontaktpersonen och avdelningen inom SLL som ansvarar för anbudet med neuropsykiatriska utredningar är desamma för alla leverantörer. Förvaltningsrätten konstaterar att Orient Hälsa Rehab:s anbud under den aktuella punkten inte ger ett komplett svar på vad
7 som uttryckligen efterfrågas. En upphandlande myndighet är skyldig att iaktta principen om likabehandling, myndigheten får inte ta hänsyn till om en anbudsgivare är leverantör sedan tidigare utan alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Därför åligger det även ett bolag som är leverantör sedan tidigare att ge in ett anbud som är fullständigt och i enlighet med förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är uppbyggt samt hur ovan återgivet krav är utformat finner förvaltningsrätten att Södertälje Sjukhus även på denna grund rätteligen har diskvalificerat bolaget från utvärdering. Ekonomisk ställning I 11 kap. 7 LOU uppräknas olika dokument som kan utgöra bevis på en anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Ingenting hindrar att en upphandlande myndighet begär samma eller andra intyg vid upphandling när reglerna i 15 kap. LOU ska tillämpas. Uppräkningen i 11 kap. 7 är inte uttömmande, och det kan ställas krav på att anbudsgivaren uppfyller en viss riskklass enligt ett namngivet kreditupplysningsföretag (jfr dom av Kammarrätten i Stockholm den 29 januari 2010, mål 4855-09). En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en anbudsgivare i fråga om dennes ekonomiska förhållanden och inhämta upplysningar om dessa från kreditvärderingsföretag. Kraven som uppställs måste dock vara proportionerliga i förhållande till vad som ska upphandlas. För att inte diskriminera företag som av olika skäl, t.ex. att de är nystartade, inte kan uppfylla riskklassen hos det angivna kreditupplysningsföretaget, måste den upphandlande myndigheten ge alternativa möjligheter för anbudsgivare att styrka sin ekonomiska kapacitet (jfr t.ex. RÅ 2005 ref. 47). Av förfrågningsunderlaget punkt 2.4.1. framgår följande.
8 Leverantören ska ha en stabil ekonomisk ställning. Kravet är uppfyllt om leverantören har minst rating A enligt Soliditet AB:s trippel A-system, minst betyget 3 enligt Upplysningscentralens riskklass eller inneha annan likvärdig bedömning från ett likvärdigt kreditvärderingsinstitut. Sjukhuset kommer att kontrollera leverantörens rating i Tendsign eller via Soliditet AB. Leverantörer behöver således inte bifoga kreditupplysning i respektive anbud. Har Leverantören lägre eller ingen rating alls, kan denne ändå anses uppfylla kravet om anledningen till den lägre klassificeringen/ratingen redovisas i anbudet och inte är hänförlig till faktorer som inverkar på Leverantörens ekonomiska stabilitet. Sådan förklaring ska i förekommande fall lämnas i kommentarsrutan nedan. I de fall Leverantörens ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag eller annan garant ska namnet på denne anges i anbudet och Sjukhuset förbehåller sig rätten att inhämta intyget efter anbudstidens utgång. Intyget ska vara undertecknat och garanteras av behörig företrädare. Orient Hälsa Rehab har uppgett att bolaget har högsta kreditvärdighet på nivå A hos Upplysningscentralen samt att bolaget har ett moderbolag som erhåller begärd ekonomisk stabilitet, nivå A i rankningssystemet. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår vilka krav som ställs avseende ekonomisk ställning samt genom vilka kreditvärderingsföretag upphandlande myndighet kommer att kontrollera anbudsgivarnas ekonomiska ställning. Det framgår även att det finns alternativa möjligheter för anbudsgivare att styrka sin ekonomiska kapacitet. Förvaltningsrätten finner att de angivna kriterierna för att bedöma anbudsgivarnas ekonomiska ställning är förenliga med LOU och upphandlingsrättsliga principer. Det får enligt förvaltningsrättens mening
9 anses ha ålegat Orient Hälsa Rehab att ha kännedom om bolagets aktuella rankning hos angivna kreditvärderingsföretag samt att redovisa anledningen till lägre klassificering eller uppge en garant så att bolaget lever upp till de krav som ställs på ekonomisk stabilitet. Södertälje Sjukhus har haft att göra en individuell bedömning av Orient Hälsa Rehab:s ekonomiska ställning utifrån det underlag som givits in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten finner att sjukhusets bedömning av bolagets ekonomiska ställning i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget inte strider mot bestämmelserna i LOU eller någon upphandlingsrättslig princip. Begäran om komplettering Enligt 15 kap. 12 andra stycket LOU får upphandlande myndighet begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Mot bakgrund av att alla anbudsgivare ska behandlas lika finner förvaltningsrätten att en begäran om komplettering av de brister som Orient Hälsa Rehab:s anbud innehåller skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Södertälje Sjukhus beslut att inte begära in komplettering strider därför inte mot LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad som har åberopats i målet inte innebär att Södertälje Sjukhus har överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. Utredningen ger därmed inte heller stöd för att Orient Hälsa Rehab har lidit skada eller kommer att lida skada. Ansökan ska därför avslås.
10 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU) Charlotte Hedberg Rådman Förvaltningsrättsnotarien Maya Hald har handlagt målet.
Bilaga 1 DV 3109/1A LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se