DOM 2015-06-12 Meddelad i Malmö Mål nr 2158-15 1 SÖKANDE Miroi AB, 556535-2688 Ombud: Karl Sunnermalm och Therese Olaussen Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Helsingborgs stad Ombud: Mikael Svegland Helsingborgs stad Rådhuset 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Miroi AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 256962 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag fredag 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 08:00-16:00
2 BAKGRUND Helsingborgs stad genomför en upphandling av undervisning inom yrkesinriktad gymnasial vuxenutbildning (dnr 123/2014), som omfattar tre delområden. Av tilldelningsbesked den 20 februari 2015 framgår vilken leverantör som antagits för respektive område. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Miroi AB (Miroi) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sitt yrkande anför Miroi bl.a. följande. Utvärderingmodellen i upphandlingen är så pass otydlig att transparensprincipen trätts för när. Vidare strider förfrågningsunderlaget mot transparensprincipen i den del som avser lärlingsutbildning. Miroi har på grund av detta inte lämnat anbud i upphandlingen och därmed riskerat att lida skada. Transparensprincipen innebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag, med dess utvärderingsmodell, ska vara tydligt så att en anbudsgivare klart kan utläsa vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Utvärderingskriterierna 1, 2, 4 och 5 brister i detta avseende. Nedan redogörs för hur dessa utvärderingskriterier strider mot transparensprincipen. Utvärderingskriterium 1 Flexibelt lärande I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2): - Handledning via lärplattformen på kvälls- och helgtid. - Fler lärarledda lektioner ger större mervärde än färre. - Fler handledningstimar ger större mervärde än färre. Dock framgår inte vilket mervärde handledning via lärplattformen på kvälls- och helgtid resulterar i. Inte heller vilket antal fler lärarledda
3 lektioner eller antal fler handledningstimmar som erfordras för att ge visst mervärde. Att erbjuda handledning via lärplattformen på kvälls- och helgtid är givetvis kostnadsdrivande. Att erbjuda fler lärarledda lektioner och handledningstimmar är också det kostnadsdrivande. Utvärderingskriterium 2 Arbetsplatsförlagt lärande I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2) utbildningssamordnarens intensitet i uppföljning av det arbetsplatsförlagda arbetet. Vilken intensitet i uppföljning som resultera i ett visst mervärde framgår dock inte. Att erbjuda en hög intensitet i uppföljning av det arbetsplats förlagda lärandet är givetvis kostnadsdrivande. Utvärderingskriterium 4 Elever med svenska som andra språk I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2): - möjlighet till utökat lärarstöd. - genomförandet av undervisning för elever med svenska som andra språk. - möjlighet till modermålsstöd. Vilken omfattning av utökat lärarstöd, genomförande av undervisning för elever med svenska som andraspråk och möjlighet till modermålsstöd som resulterar i ett visst mervärde framgår dock inte. De tre punkterna ovan är givetvis alla kostnadsdrivande. Utvärderingskriterium 5 Elever i behov av särskilt stöd I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärderingen kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2) möjlighet till utökat lärarstöd. Vilken omfattning av utökat lärarstöd som erfordras för att erhålla ett visst mervärde framgår dock inte. Ett utökat lärarstöd är givetvis kostnadsdrivande.
4 Det framgår ingenstans i förfrågningsunderlaget vad som krävs av anbudsgivarens beskrivning för att denne ska erhålla höga mervärdespoäng. Potentiella anbudsgivare, såsom Miroi, har således saknat möjlighet att förutse vad Staden efterfrågar och vilka mervärdespoäng som man kan erhålla. Om upphandlande myndighet inte redan i förfrågningsunderlaget anger vad som krävs för att erhålla visst mervärdespoäng ges ett stort utrymme för godtycke. Detta eftersom det riskerar att leda till att anbuden jämförs med varandra istället för mot kraven i förfrågningsunderlaget. Lärlingsutbildning När det gäller lärlingsutbildning har presumtiva leverantörer haft att lämna anbud utan att veta hur mycket lärlingsutbildning som ska levereras. Det ligger förvisso i dessa typers avtals konstruktion att någon volymgaranti inte kan lämnas, men i detta fall har anbudsgivare inte ens fått en indikation på historiskt volym eller hur stor del av lärlingsutbildningar som avses drivas i egen regi. Det är således förenat med betydande svårigheter för anbudsgivare att dimensionera uppdraget, dvs. beräkna vilka personalresurser som torde aktualiseras. Mot bakgrund av att personalkostnader står för en stor del av kostnaderna i denna typ av undervisningstjänster är det av största vikt att anbudsgivare, genom att ta del av förfrågningsunderlaget, får klart för sig vilka typer av insatser som åligger leverantören att leverera samt vilken omfattning dessa insatser har. Detta har inte leverantörer kunnat bilda sig en uppfattning om, vad gäller lärlingsutbildning, genom att ta del av förfrågningsunderlaget. Detta kan inte anses förenligt med tranpasrensprincipen. Miroi har riskerat att lida skada till följd av ovan nämnda brister. Utifrån förfrågningsunderlagets utformning har det inte varit möjligt för Miroi att utforma ett anbud som skulle kunna bli konkurrenskraftigt. Att lämna anbud hade inneburit en allt för stor affärsmässig risk eftersom det inte gått att kalkylera på kostnaderna. Hade påtalade brister inte förelegat hade
5 Miroi haft möjlighet att utforma ett anbud utifrån tillräckligt tydliga förutsättningar. Chansen att Miroi då hade utformat ett så pass konkurrenskraftigt anbud att man tilldelas kontrakt måste betraktas som högst reell. Helsingborgs Stad (Staden) bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Miroi har inte lidit någon skada eftersom bolaget självmant valt att inte lämna något anbud i upphandlingar trots att förutsättningar funnits att lämna ett anbud som varit konkurrenskraftigt. Enligt Stadens mening ska talan redan på denna grund avslås. Utvärderingsmodellen är förenlig med transparensprincipen. Staden bestrider att utvärderingskriterierna är otydliga. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt vilka faktorer som beaktas vid utvärderingen och vilka faktorer som ger mervärde i bedömningen. De principer som bär upp LOU och gemenskapshetsrätten har inte trätts för när. Staden är medveten om att vissa delar är kostnadsdrivande för anbudsgivarna. Eftersom anbudsgivarna har olika upplägg och lösningar, t.ex. tekniska och pedagogiska, är det inte nödvändigtvis så att en faktor är lika kostnadsdrivande för alla anbudsgivare. Varje bolag har att lämna anbud efter sitt eget bolags förutsättningar. Det noteras att ingen av de andra anbudsgivarna har gjort gällande att det förelåg brister i förfrågningsunderlaget på så sätt som Miroi gör gällande. Det ska även framhållas att det inte finns något som hindrar bolag från att lämna fler än ett anbud, exempelvis kan då lösningar som är olika kostnadsdrivande erbjudas till olika pris. Staden bestrider att förfrågningsunderlaget inte är transparent när det gäller lärlingsutbildning. Som Miroi anger kan det inte lämnas några volymgarantier i dessa typer av avtalskonstruktioner. Behovet är styrt, dels av politiska beslut både lokalt och nationellt, dels av antalet sökande. Även
6 om Staden således hade angett historiska volymer skulle någon reell ledning ändå inte kunna dras från denna information. Det är viktigt att framhålla att ersättningen för lärlingsplatser framgår av förordning om stadsbidrag för lärlingsutbildning för vuxna (2010:2016). Miroi har således vetat hur stor ersättning man har kunnat erhålla och har haft att ange ett anbud med detta i beaktande. Även i denna del ska framhållas att det är anbudsgivaren som kan sitt eget bolags förutsättningar bäst. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Staden anser att yrkandet om ingripande enligt LOU ska avslås redan på den grunden att Miroi inte kan anses lida eller ha lidit någon skada eftersom bolaget inte lämnat något anbud i upphandlingen. För det fall förfrågningsunderlaget skulle anses brista i transparens på så sätt som Miroi gör gällande anser förvaltningsrätten dock att skaderekvisitet måste
7 anses vara uppfyllt. Frågan om huruvida Miroi har stöd för sitt påstående för bristande transparens i förfrågningsunderlaget måste därmed prövas i sak. När det gäller utvärderingsmodellen anser förvaltningsrätten att modellen, inklusive utvärderingskriterierna och bedömningsskalan, varit tillräckligt tydligt beskriven för att potentiella anbudsgivare kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid bedömningen av anbuden. De har därmed också haft möjlighet att lämna konkurrensmässiga anbud. Det kan inte krävas att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att varje anbudsgivare i förväg vet vilket exakt hur anbudet kommer att bedömas för att det ska anses uppfylla kravet på transparens. Förvaltningsrätten anser således inte att vad Miroi anfört i denna del utgör skäl för ingripande enligt LOU. När det gäller lärlingsplatser är det ostridigt att det inte är möjligt för upphandlande myndighet att lämna en garantivolym. Det är förståeligt att det är förenat med svårigheter att beräkna kostnaden för lärlingsplatser utan vetskap om volymer. Mot bakgrund av att de enda volymuppgifter upphandlande myndighet kunnat lämna hade varit historiska sådana, som kunnat komma att bli helt missvisande, samt att ersättningen för lärlingsplatser är fastslagen i förordning, anser förvaltningsrätten dock inte att avsaknaden av historiska eller uppskattade garantivolymer kan anses innebära att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Inte heller vad Miroi anfört i denna del utgör därmed grund för ingripande enligt LOU. Mirois ansökan om överprövning ska därmed avslås.
8 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Anders Mattsson Målet har föredragits av Anna Aktermo.
Bilaga 1 DV 3109/1B LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se