DOM 2016-02-17 Meddelad i Linköping Mål nr 8649-15 1 SÖKANDE Allianceplus AB, 556479-4021 Södra vägen 14 702 27 Örebro Ombud: Advokaten Carl Norén Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 240086 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 406 Brigadgatan 3 013-25 11 00 013-25 11 40 måndag fredag 581 04 Linköping E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se
2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket genomför sex upphandlingar av ramavtal avseende lokalvård boenden. Bland dessa ingår ett ramavtal för Region Väst, dnr 3.2.1-2015-59538 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Migrationsverket meddelade den 9 december 2015 beslut enligt vilket en annan leverantör än Allianceplus AB (Bolaget) tilldelades kontraktet. Av upphandlingsprotokoll till beslutet framgår att Bolagets anbud diskvalificerades då det inte bedömdes uppfylla ställda obligatoriska krav. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska förordna om rättelse med innebörden att Bolagets anbud inte förkastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Bolaget sammanfattningsvis följande. Migrationsverket har förkastat Bolagets anbud med motiveringen att det är bindande till den 25 november 2015. Migrationsverkets bedömning är felaktig. Bolagets anbud är bindande till den 25 januari 2016 i enlighet med kravet i punkt 2.5 i förfrågningsunderlaget. Bolaget har svarat Ja på påståendet i den aktuella punkten och anbudet har därmed blivit bindande till och med den 26 januari 2016. Under svaret har Bolaget felaktigt skrivit att anbudet är bindande till den 25 november 2015. Felskrivningen förändrar dock inte det faktum att anbudet är bindande till den 26 januari 2016. Möjligheten att, utöver att svara Ja, ange ett datum till vilket anbudet ska vara bindande måste vara avsedd för de leverantörer som vill att deras anbud ska vara bindande en längre tid än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Om Bolaget skulle anses ha begått något fel, står felet inte i rimlig proportion till följden av att förkasta anbudet. Ett sådant agerande från en upphandlande myndighets sida utgör ett exempel på när den goda affären går förlorad. Migrationsverkets utvärderingsmodell och poängsättning strider mot principerna om likabehandling och transparens. Beskrivningen av poängsättningen är schablon-
3 mässig och öppnar för ett i princip obegränsat godtycke vid utvärderingen, särskilt i kombination med de allmänt hållna, oprecisa och intetsägande beskrivningarna av bedömningsgrunderna. Dessa är innehållslösa för en normal anbudgivare eftersom de inte beskriver vad som utgör en mycket hög, hög eller godkänd nivå. Det saknas närmare anvisningar om hur poängsättning sker, vilket öppnar för ett obegränsat utrymme för utvärderarens godtycke, vilket innebär att utvärderingsmodellen strider mot LOU. Migrationsverket har tilldelat den vinnande leverantören Förenade Service i Sverige AB för höga poäng vid utvärderingen avseende genomförandebeskrivningen eftersom denna inte uppfyller kravet enligt punkten 8.1 i förfrågningsunderlaget att som mest omfatta fem sidor och vara sammanhållen. Migrationsverket begär att ansökan om överprövning avslås och anför i huvudsak följande. Migrationsverket har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller mot någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. I punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget anges att anbudet ska vara bindande till och med den 25 januari 2016. Bolaget har i svarsfältet istället angett att dess anbud är bindande till den 25 november 2015, dvs. samma dag som sista anbudsdagen. Anbudet uppfyller därmed inte ett obligatoriskt krav och har rätteligen förkastats. En upphandlande myndighet har möjlighet men inte skyldighet att tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Något skäl för ingripande saknas därmed. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt l kap. 9 LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand-
4 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 9 kap. 8 LOU framgår att en upphandlande myndighet, under vissa särskilt angivna förutsättningar, får tillåta en anbudsgivare att rätta, förtydliga eller komplettera sitt anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Av förfrågningsunderlagets punkt 2.5 Anbudets giltighetstid framgår följande. Anbudet ska vara bindande till och med 2016-01-25 Leverantören bekräftar att anbudet är bindande t o m ovan angivna datum (Ja/Nej svar) Svar: Bolaget har i målet vidgått att det som svar på frågan i den aktuella punkten har angett Ja. Allianceplus anbud är bindande till 2015-11-25. Bolaget har gjort gällande att Migrationsverket felaktigt har förkastat Bolagets anbud eftersom fråga är om en felskrivning, då Bolaget genom svaret Ja har bekräftat att dess anbud är bindande till och med det krävda datumet den 25 januari 2016 samt då det är oproportionerligt att på grund av denna felskrivning förkasta anbudet. Kravet på att anbudsgivaren uttryckligen ska bekräfta att anbudet är bindande till och med den 25 januari 2016 är enligt den tydliga lydelsen av
5 punkten 2.5 ett kvalificeringskrav som måste vara uppfyllt av en anbudsgivare för att dess anbud ska upptas till slutlig anbudsutvärdering. Ett anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav ska normalt förkastas, under förutsättning att kraven som sådana är tillåtna. Bolaget har inte framfört någon invändning mot kravet i punkt 2.5 som sådant, dvs. att Migrationsverket kräver att anbudsgivarna ska bekräfta att de står fast vid sina anbud till och med den 25 januari 2016. Frågan i målet i denna del rör istället om Bolaget redan genom sitt anbud kan anses uppfylla sådant krav fullt ut och för det fall att så inte bedöms vara fallet huruvida Migrationsverket till följd av denna brist haft fog för att förkasta anbudet på sätt som skett. Som ovan angivits har Bolaget i sitt anbud dels bekräftat att dess anbud är bindande till och med den 25 januari 2016, dels angett att det är bindande till och med den 25 november 2015, dvs. sista anbudsdagen. Oavsett vad som är orsaken till denna oklarhet vad gäller bindningstiden för Bolagets anbud innebär skrivningarna objektivt sett att Bolaget har lämnat ett orent anbud i förhållande det aktuella obligatoriska kravet varför detta inte kan anses vara uppfyllt. Någon skyldighet för Migrationsverket att tillåta Bolaget läka aktuell brist i dess anbud kan med beaktande av ordalydelsen i 9 kap. 8 LOU inte anses föreligga. Migrationsverket har därmed haft fog för att förkasta Bolagets anbud och denna åtgärd kan inte heller utifrån kravets syfte och konstaterad brist anses vara oproportionerlig. Vad Bolaget anför i denna del utgör därmed inte grund för ingripande enligt LOU. Bolaget gör även gällande att Migrationsverkets utvärderingsmodell och poängsättning vid anbudsutvärderingen strider mot principerna om likabehandling och transparens. En förutsättning för att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt är, förutom att ett av sökanden påpekat fel i upphandlingsför-
6 farandet har kunnat konstateras, att sökanden lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta (jfr bl.a. HFD 2013 ref 53). Ovan har fastslagits att Bolaget ingett ett anbud i upphandlingen som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav för kvalificering. Bolaget invändningar rörande bristande transparens i förfrågningsunderlaget och poängsättning vid anbudsutvärderingen rör vidare inte det kvalificeringskrav som Bolaget inte förmått uppfylla. Med hänsyn till ovan sagda finner förvaltningsrätten att Bolaget inte förmått visa att Bolaget, trots att dess anbud rätteligen förkastats i upphandlingens kvalificeringsfas, drabbats av någon individuell skada till följd av vad som anförts rörande angiven utvärderingsmodell och tillämpningen av densamma. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte heller med anledning av vad Bolaget anfört i detta avseende. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda saknas skäl att förordna om ingripande enligt 16 kap. 6 LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark.
Bilaga 1 DV 3109/1 D LOU Producerat av Domstolsverket 2015-08 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se