DOM 2016-02-17 Meddelad i Härnösand

2016-02-17 Meddelad i Härnösand Mål nr 1 SÖKANDE Wifsta Glas Handelsbolag, 969760-4529 Gäddviken 907 860 35 Söråker MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 104395 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 314 Backgränd 9 0611-46 06 00 0611-51 18 20 måndag fredag 871 27 Härnösand E-post: 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se

2 BAKGRUND Sundsvalls kommun (kommunen) genomför upphandlingen Glasmästeriarbeten (dnr UH-2015-351) inom Sundsvalls kommun och Timrå kommun. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och med tilldelningsgrunden lägst pris. Under anbudstiden kom tre anbud in. Av utvärderingsprotokollet framgår att anbudet från Wifsta Glas Handelsbolag (Wifsta Glas) diskvalificerades innan utvärdering med motiveringen att anbudet inte uppfyllde ska-kravet i punkt 4.2, samt då Wifsta Glas reserverat sig och enbart lämnat anbud på del av förfrågan. Tilldelningsbeslutet daterades den 21 januari 2016. YRKANDEN M.M. Wifsta Glas begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Wifsta Glas inte diskvalificeras, alternativt att upphandlingen ska göras om. Genom utformningen av upphandlingen har endast nuvarande leverantör förutsättningar att lämna anbud i upphandlingen. Wifsta Glas möjlighet att lämna anbud har omöjliggjorts varför Wifsta Glas lidit skada. Det finns inte heller något i förfrågningsunderlaget som undantar rätten att lämna pris på respektive kommun. Upphandlingens föremål är en komplex tjänst där glasmästeriarbeten ska utföras av leverantören i två kommuner. Inga volymuppgifter finns redovisade för någon kommun. Genom att utelämna väsentliga uppgifter som är nödvändiga för att kunna utforma ett anbud brister upphandlingen i beaktande av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, transparens och förutsägbarhet. Detta leder till att endast den anbudslämnare som idag har ansvar för glasmästeriarbeten har förutsättningar och kännedom om nuvarande volymer för respektive kommun och kan därigenom utforma ett anbud. Som väsentliga uppgifter är bl.a. den varierade arbetstidens påverkan. Även omfattningen av reparations- och underhållsåt-

3 gärder kan påverka kostnaderna och behöver redovisas för att ett anbud ska kunna utformas. Genom att genomföra upphandlingen på ett sätt som strider mot reglerna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna har Wifsta Glas inte getts möjlighet att lämna anbud på Sundsvalls kommun och därigenom finns skäl för ingripande enligt LOU. Bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets ska-krav punkt 4.2 framgår att anbudsgivaren ska vara miljö- och kvalitetscertifierad. Wifsta Glas har i sitt anbud uppgett följande: Vårt företag har inte bedrivit verksamhet tillräckligt länge för att få en miljöcertifiering. Vårt mål och förhoppning är att bli certifierade inom kort. I förfrågningsunderlagets ska-krav punkt 3.1 framgår att anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget och i de administrativa föreskrifterna står att upphandlingen omfattar glasmästeriarbeten inom Sundsvalls kommun och Timrå kommun samt att anbud ska lämnas på hela uppdraget. Wifsta Glas har i sitt anbud angett följande: Detta avtal från vår sida gäller Timrå kommun samt Midlanda fastighets AB och Midlanda flygplats AB. Det faktum att Wifsta Glas inte uppfyller samtliga ska-krav och inte heller kommit in med ett komplett anbud har lett till diskvalificering. I de administrativa föreskrifterna finns en hänvisning till funktionen Frågor & svar i upphandlingssystemet e-avrop. Samtliga inkomna frågor har besvarats under annonseringsperioden. I denna upphandling kom tre anbud in, varav två uppfyllde samtliga ska-krav och gick vidare till utvärdering. Vinnande anbud utsågs enligt modellen lägsta pris. Den leverantör som vann anbudet är en för båda kommunerna ny leverantör. Wifsta Glas anför härefter i huvudsak följande. I punkt 2.2 i de administrativa föreskrifterna framgår det tydligt att varje kommun kan dela upp där det

4 är möjligt att dela upp upphandlingen för att underlätta för små och medelstora företag att lämna anbud. Att då förkasta anbudet från Wifsta Glas som lämnat anbud på hela Timrå kommun med tillhörande bolag är i konflikt med de administrativa föreskrifterna. Den upphandlande myndigheten får inte ställa sådana krav som övergår syftet med vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Enligt rekommendationer från Konkurrensverket bör upphandlande myndighet undvika onödiga eller konkurrenshämmande krav. I denna upphandling ställdes sådana krav under punkten 4.2 när man kräver ISO eller likvärdigt. Företaget Wifsta Glas och dess personal har en gemensam erfarenhet på mer än 20 år inom branschen. Aldrig tidigare har någon kund ställt ett krav på certifierat kvalitets och miljösystem, istället för eget miljö- och kvalitetsledningssystem. Genom att ställa ett så hög krav att en av tre anbudsgivare därav inte skulle vara berättigad att lämna anbud är inte proportionerligt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 LOU).

5 Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets Upphandlingsförskrifter, 2.2 Helt eller delat anbud anges att anbud ska lämnas på hela uppdraget. Kommunen delar, där det är möjligt, upp upphandlingen för att underlätta för små och medelstora företag att lämna anbud. I förfrågningsunderlagets bilaga Skakrav anges under Krav 3.1 bl.a. att anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Ett icke komplett anbud kan komma att förkastas utan särskild prövning. Notera att kommentarer från anbudsgivaren kan tokas som reservationer, vilket kan innebära diskvalificering från fortsatt utvärdering. I anbudet från Wifsta Glas anges på denna punkt: Kravet uppfylls Detta avtal från vår sida gäller Timrå kommun samt Midlanda fastighets AB och Midlanda Flygplats AB Vidare anges i bilaga Skakrav under Krav på bilaga 4.2 att anbudsgivaren ska vara miljö- och kvalitetscertifierad. Intyg ska bifogas anbudet, t.ex. ISO eller likvärdigt. I den till anbudet bifogade bilagan Miljöarbete Wifsta Glas anges: Vårt företag har inte bedrivit verksamhet tillräckligt länge för att få en miljöcertifiering. Vårt mål och förhoppning är att bli certifierade inom kort. Miljötänket genomsyrar hela vår verksamhet och vi har idag ett samarbete med Tirab AB Timrå, där vi bland annat källsorterar och återvinner. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser-

6 na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad bolaget som sökande har anfört till stöd för sin talan (jfr. RÅ 2009 ref. 69). Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Kommunen har vid anbudsprövningen ansett att anbudet från Wifsta Glas inte kvalificerat sig för utvärdering med motiveringen att Wifsta Glas anbud inte omfattar hela upphandlingen då anbud endast lämnats på glasmästeriarbeten inom Timrå kommun, Midlanda Fastighets AB och Midlanda Flygplats AB. Anbudet har även diskvalificerats på den grunden att ska-kravet avseende att anbudsgivaren ska vara miljö- och kvalitetscertifierad inte uppfylls. Wifsta Glas motsätter sig kommunens uppfattning och anför i huvudsak att kravet att anbud ska lämnas på glasmästeriarbeten inom både Sundsvalls och Timrå kommuner strider mot den möjlighet kommunen har i upphandlingsföreskrifterna att dela upp upphandlingen för att underlätta för små och medelstora företag att lämna anbud. Wifsta Glas anför vidare att kravet på miljö- och kvalitetscertifiering är oproportionerligt och går utöver

7 de krav som Wifsta Glas kunder brukar ställa. Härutöver anför Wifsta Glas i huvudsak att det i förfrågningsunderlaget utlämnats väsentliga uppgifter som behövs för att en leverantör ska kunna utforma ett anbud, och att förfrågningsunderlaget därmed varit otydligt. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget ställs krav på att anbud ska lämnas på hela uppdraget, men att kommunen har möjlighet att dela upp upphandlingen. Vidare ställs krav på att anbudsgivare ska vara miljö- och kvalitetscertifierad och lämna intyg om detta i bilaga. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer föremålet för upphandlingen och denne har stor frihet att ställa de krav som befinns nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. De här aktuella kraven kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara oproportionerliga, otydliga eller på annat sätt medföra att upphandlingen genomförs i strid med den grundläggande principen om likabehandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsätten finner vidare, i likhet med kommunen, att de svar som Wifsta Glas lämnat på dessa punkter inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten gör således bedömningen att kommunen har haft grund för att utesluta anbudet från Wifsta Glas. Då Wifsta Glas genom sitt anbud således inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rättligen uteslutits, har Wifsta Glas inte heller lidit eller riskerat att lida skada. Vad Wifsta Glas anfört härutöver föranleder inte annan bedömning. Grund för ingripande mot upphandlingen saknas således och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

8 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Ingela Berggren rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås.

Bilaga 1 DV 3109/1 C LOU Producerat av Domstolsverket 2015-08 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se