DOM 2014-04-08 Meddelad i Malmö

DOM 2014-04-08 Meddelad i Malmö Mål nr 1805-14 1 SÖKANDE AB LM Transport, 556219-1626 Industrigatan 82 291 36 Kristianstad MOTPARTER 1. Östra Göinge kommun mål nr 1805-14 Storgatan 4 280 60 Broby 2. Osby kommun mål nr 283 80 Osby Ombud för 1 och 2: Daniel Oredsson Östra Göinge kommun Storgatan 4 280 60 Broby SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB LM Transports ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 198791 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag fredag 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 08:00-16:00

2 BAKGRUND Östra Göinge kommun och Osby kommun (kommunerna) genomför en upphandling avseende ramavtal av markanläggningsarbeten. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslutet avser Östra Göinge kommun att teckna avtal med Broby Trädgårdsanläggning AB, Fasab Mark AB och Bo Alquist Maskin AB och Osby kommun avser teckna avtal med Fasab Mark AB, Bo Alquist Maskin AB och Peab Anläggning AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING AB LM Transport (LM Transport) ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. LM Transport har på felaktiga grunder blivit åsidosatta i anbudsutvärderingen. Av utvärderingen framgår följande. Anbudsgivare 6 uppfyller inte kravet på minst riskklass 3 hos Upplysningscentralen anbudsgivaren har riskklass 2. Anbudsgivaren har inte på annat sätt visat att den ekonomiska kapaciteten motsvarar detta. Uppgiften från Ratsit som lämnats i anbudet är inte tillräcklig. Ratsit bedöms inte vara ett företag som är likvärdigt med Upplysningscentralen, eftersom det inte har tillstånd från Datainspektionen att bedriva kreditupplysningsverksamhet. LM Transport bedriver en stor del av sin verksamhet genom kommunala upphandlingar och har tidigare aldrig haft något problem med Ratsits kreditupplysningar. Ratsit AB är sedan 2006 återförsäljare åt Business Check i Sverige AB (BC). Den kreditupplysningsinformation som lämnats ut på webbplatsen www.ratsit.se tillhandahålls av BC. Ratsit förmedlar endast kreditinformat-

3 ion till slutkund. BC är således ansvarig för den kreditinformation som lämnas ut på den omodererade tjänst som tillhandahålls på Ratsits webbplats. BC är ett godkänt företag hos Datainspektionen och uppgifterna bör väl då räknas som likvärdiga. Det framgår vidare av bifogat dokument att Ratsit är återförsäljare av Bisnode Kredit AB:s kreditinformation. Bisnode Kredit AB och BC är samma bolag. Ratsit har ett utgivningsbevis att visa information som hämtas från Bisnode Kredit AB:s databas. Av Datainspektionens protokoll om Ratsit daterat den 18 september 2013 framgår vidare bl.a. att tillstånd av Datainspektionen inte behövs för kreditupplysningsverksamhet i den mån den bedrivs genom offentliggörande av kreditupplysning på ett sådant sätt som avses i yttrandefrihetslagen. Då Ratsit bedriver sin verksamhet genom att offentliggöra uppgifter på sin webbplats har bolaget rätt att bedriva kreditupplysningsverksamhet utan tillstånd av Datainspektionen. LM Transport har handlat i god tro om att upplysningen skulle vara likvärdig med Upplysningscentralen (UC). För att vara på den säkra sidan så lämnades det även i anbudet med räkenskaper för innevarande år. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl. a. följande. Enligt kommunernas förfrågningsunderlag Administrativa föreskrifter anges att nivån för den ekonomiska kapaciteten hos anbudsgivare ska vara minst riskklass 3 hos UC eller motsvarande likvärdigt företag. Vidare anges att Östra Göinge kommun inhämtar uppgifter från UC. I samband med granskning och kvalificering av inkomna anbud inhämtade Östra Göinge kommun uppgifter från UC om LM Transport. Uppgifterna visade att LM Transport inte uppfyller kravet om minst riskklass 3. Företaget klassades av UC i riskklass 2.

4 I förfrågningsunderlaget anges vidare att om riskklassen är lägre ska anbudsgivaren i anbudet bifoga sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande kapacitet. Den ekonomiska kapaciteten ska i sådana fall verifieras enligt LOU 11 kap. 7. Bank- och koncerngaranti och liknande accepteras i dessa fall. LM har inte ingett handling som verifierar företagets ekonomiska kapacitet enligt LOU 11 kap. 7, det vill säga uppgift om företagets samlade omsättning för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de senaste tre verksamhetsåren, balansräkning eller utdrag ur dem eller intyg från bank. Anbudet är därför inte kvalificerat för utvärdering. Förfrågningsunderlaget gör tydligt att riskklassen hos UC ska vara minst 3. För LM Transport var riskklassen 2. Företaget ska därmed i anbudet bifoga sådan förklaring enligt 11 kap. 7 LOU att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande ekonomisk kapacitet. Det har LM Transport inte gjort. Det måste förstås av förfrågningsunderlaget att riskklassen hos UC ska vara minst 3. Om det saknas riskklassificering, vilket det inte gör för LM Transport, kan nivån för den ekonomiska kapaciteten styrkas genom motsvarande värdering av annat likvärdigt företag. Värderingen av annat värderingsföretag kan dock inte ställas mot en värdering understigande riskklass 3 hos UC. Kravet är således riskklass 3 hos UC, understiger riskklassen denna nivå ska kapaciteten styrkas enligt 11 kap. 7 LOU. Kommunen vidhåller därtill sin bedömning att Ratsit inte är ett företag som är likvärdigt UC avseende värdering av ekonomisk kapacitet i enlighet med fattat tilldelningsbeslut. Den handling från Ratsit som LM lämnat med sitt anbud betraktas därtill som ofullständig då den utgör sida 2 av 2, sida 1 saknas. Vidare saknas det uppgifter om vilken tidpunkt eller tidsperiod

5 informationen avser. Att uppgifter från Ratsit har godkänts i upphandlingar som andra kommuner genomför är ovidkommande. LM Transport anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget står klart och tydligt att entreprenören ska ha en ekonomisk kapacitet med minst riskklass 3 hos UC, eller motsvarande hos likvärdigt företag. Likvärdigt företag är en tolkningsfråga, men enligt Östra Göinge kommun innebär det att företaget ska vara godkänt av Datainspektionen. LM Transport har valt att skicka en riskklassificering från ett likvärdigt företag vilket enligt förfrågningsunderlaget ska vara fullt godtagbart. LM Transport har bevisat att Ratsits information kommer från en godkänd källa. De lämnade endast in sida 2 av 2 eftersom det var på den sidan riskklassificeringen fanns. Utskriftsdatum står vidare på det inlämnade dokumentet. LM Transport har handlat i god tro om att Ratsits risklass 7/10 borde vara likvärdig med 3/5 hos UC. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit skada eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget.

6 Förvaltningsrättens bedömning Av upphandlingsprotokollet framgår att kommunerna bedömt att LM Transport inte uppfyller skall-kravet beträffande ekonomisk ställning. Under punkten ekonomisk ställning anges följande. Anbudsgivare skall ha god och stabil ekonomi under hela kontraktstiden. Nivån för den ekonomiska kapaciteten skall vara minst riskklass 3 hos Upplysningscentralen eller motsvarande hos likvärdigt företag. Östra Göinge kommun inhämtar uppgifter från Upplysningscentralen. Saknas riskklassificering, t.ex. om företaget är nystartat, eller om riskklassen är lägre, skall anbudsgivaren i anbudet bifoga en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande ekonomisk kapacitet. Den ekonomiska kapaciteten skall i sådana fall verifieras enligt LOU 11 kap. 7. Bank-, koncerngaranti och liknande accepteras i dessa fall. Utländska anbudsgivare kan uppfylla motsvarande krav enligt sitt lands regler. En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Kravet i det aktuella förfrågningsunderlaget är att anbudsgivare ska uppnå minst riskklass 3 hos UC eller motsvarande hos likvärdigt företag. Genom att hänvisa till viss klassificering hos Ratsit har LM Transport enligt förvaltningsrättens mening inte visat att bolaget når upp till mosvarande nivå som riskklass 3 hos UC. Då riskklassen för LM Transport enligt UC ostridigt är lägre, nämligen riskklass 2, ska bolaget därmed bifoga en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att det har motsvarande ekonomiska kapacitet som 3 hos UC. Förvaltningsrätten delar i detta hänseende kommunernas bedömning att LM Transport inte har lämnat en sådan förklaring som efterfrågas på sätt som avses i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner därför att LM Transport inte har visat att skallkravet beträffande ekonomisk kapacitet är uppfyllt. LM Transports anbud har alltså rätteligen förkastats av kommunerna. LM Transport har därmed

7 inte heller lidit skada och det saknas grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Madeleine Westberg Målet har föredragits av Marita Ekdahl.

Bilaga 1 DV 3109/1B LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se