DOM 2014-06-05 Meddelad i Malmö

DOM 2014-06-05 Meddelad i Malmö Mål nr 2821-14 1 SÖKANDE Sodexo AB, 556232-7873 Ombud: bolagsjuristen Olle Westerlund c/o Sodexo AB Box 47620 117 94 Stockholm MOTPART Staffanstorps kommun 245 80 Staffanstorp Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och jur. kand. Evelina Törnell Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sodexo AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 207126 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag fredag 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 08:00-16:00

2 BAKGRUND Staffanstorps kommun genomför en upphandling av Städservice 2014. Upphandlingen är uppdelad på fyra olika geografiska städområden, Grön, Blå, Röd och Gul. Enligt tilldelningsbeslut den 7 mars 2014 har ISS Facility Services AB (ISS) tilldelats kontrakt för samtliga fyra områden. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Sodexo AB (Sodexo) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen avseende område Gul får avslutas först efter en förnyad anbudsutvärdering, utan beaktande av ISS och Samhall AB:s (Samhall) anbud och att upphandlingen avseende område Röd får avslutas först efter en förnyad anbudsutvärdering, utan beaktande av ISS och Förenade Service AB:s (Förenade Service) anbud. I andra hand yrkar Sodexo att upphandlingen ska göras om avseende samtliga fyra områden. Staffanstorps kommun bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS ARGUMENATION Sodexo ISS, Samhall och Förenade Service uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och ska därför, bl.a. enligt 1.6 anbudsinbjudan, uteslutas från områdena Gul och Röd i upphandlingen. Av anbudsinbjudan avsnitt 1.6.2 framgår att beträffande anbud med timpris från 200 kr per timme och under ska leverantören bilägga en förklaring avseende det låga priset. Innebörden av denna mening måste rimligtvis

3 vara att för samtliga delar av anbudet som understiger föreskriven nivå ska biläggas förklaring avseende det låga timpriset. ISS, Samhalls och Förenade Services anbud har ett timpris som understiger 200 kr per timme. Inget av nämnda företag har inkommit med en förklaring till det låga priset. Samtliga anbudsgivare har angett samma tid för ordinarie städning och denna tid utgörs av minimikravet enligt prisbilagan. Prisbilagan föreskriver nämligen maximal avverkningsgrad samt minimal städtid per dag. Samtliga anbudsgivare har även angett i stort sett samma timpris för städning. Den väsentliga skillnaden mellan olika anbudsgivares anbudspriser utgörs av angiven tid och pris för övrig tid samt golvunderhåll/golvvård enligt prisbilagan. Det finns inget uttalat i prisbilagan med innebörden att vilket timpris som helst accepteras avseende golvunderhåll/golvvård. Avsnitt 1.6.2 är tillämplig även avseende golvunderhåll/golvvård. Entreprenadsföreskrifternas 5.15 föreskriver vilket arbete som ska utföras avseende golvunderhåll/golvvård. Med beaktande av ställda krav bedömer Sodexo att golvunderhåll/golvvård bör ta ca 667 timmar för område Röd samt 596 timmar för område Gul. Med beaktande av bestämmelserna om timpris i 1.6.2 har Sodexo räknat på ett timpris om 200,60 kr per timme för fastställande av golvvård. Detta har lett till priset 133 873,41 kr avseende område Röd och 119 485,71 kr avseende område Gul. ISS har uppgett att priset för golvunderhåll/golvvård uppgår till 14 674,50 kr avseende område Röd och 13 324,70 kr avseende område Gul. Det är inte realistiskt att ISS kan utföra golvunderhåll/golvvård till angivet pris och samtidigt beakta minimipriset 200 kr/timme. ISS har inte inkommit med någon förklaring till det orimligt låga priset. ISS anbud för områdena Röd och Gul uppfyller således inte obligatoriska krav och ska förkastas. Samhall har uppgett att priset för golvunderhåll/golvvård uppgår till 49 967,63 kr avseende område

4 Gul. Förutsatt att Samhalls pris är satt i enlighet med det i prisbilagan angivna timpriset 200,10 uppgår Samhalls tid för golvunderhåll/golvvård till 250 timmar för område Gul, vilket kan jämföras med Sodoxos uppskattning om 596 timmar för området. Det är inte realistiskt att Samhall kan utföra enligt upphandlingsunderlaget föreskrivet golvunderhåll/golvvård på 250 timmar. Samhalls anbud för område Gul ska således förkastas. I övrig tid ingår enligt prisbilagan städning under begränsade verksamhetsveckor samt storstädning. Sodexo bedömer, mot bakgrund av beskrivningen av övrig tid i bl.a. entreprenadföreskrifternas 5.14, att övrig tid tar ca 165 timmar årligen. Förenade Service har uppgett att antalet timmar för övrig tid uppgår till 10 timmar avseende område Röd. Det är inte realistiskt att Förenade Service kan utföra enligt upphandlingsunderlaget föreskrivna tjänster under övrig tid på 10 timmar. Förenade Services anbud för område Röd uppfyller således inte obligatoriska krav och ska därför förkastas. Kommunens agerande har medfört skada för Sodexo eftersom Sodexo vid en korrekt bedömning och tillämpning av de obligatoriska kraven efter utvärdering skulle ha tilldelats kontrakt avseende områdena Röd och Gul då Sodexo har lägst utvärderingspris efter uteslutning av ISS, Samhalls och Förenade Services anbud. För det fall domstolen inte delar Sodexos uppfattning enligt ovan gör Sodexo gällande att upphandlingsunderlaget är otydligt. Upphandlingen är därmed inte är förenligt med grundläggande principer och ska göras om. Det finns fler anbudsgivare som uppfattat prissättningen av golvvård på samma sätt som Sodexo. Sodexo har lidit skada till följd av ett otydligt upphandlingsunderlag då det inneburit att Sodexo prissatt förevarande tjänster högre och enligt andra

5 principer än ISS, Samhall och Förenade Service, vilket skadat Sodexo såtillvida att Sodexos chanser att vinna upphandlingen gått om intet. Staffanstorps kommun Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget och i enlighet med LOU. Kommunen har vid anbudsprövningen beaktat de av anbudsgivarna framräknade timpriserna som räknas fram i kolumn Q i anbudsprisbilagorna. Timpriset i denna kolumn är en sammanräkning av tid och pris för ordinarie städning och övrig tid. Det är dessa timpriser som kommunen har jämfört med den i förfrågningsunderlaget (punkt 1.6 i Anbudsinbjudan) angivna lägsta nivån för timpris. Eftersom ingen av anbudsgivarna har angett en lägre timkostnad än 200 kr per timme har ingen av anbudsgivarna haft anledning att ge in en förklaring till det låga priset. Kommunen har inte heller haft anledning att på något sätt reagera på detta. Vad gäller anbudspris för golvunderhåll och golvvård har anbudsgivarna endast haft att lämna ett enhetspris (ett á-pris) för denna del, vilket bl.a. framgår av punkten 5.15 i de i förfrågningsunderlaget ingående entreprenadföreskrifterna. Kommunen har inte efterfrågat varken timpris eller tidsåtgång. Att priset för golvunderhåll/golvvård inte skulle påverka det genomsnittliga timpriset i kolumnen Q i anbudsbilagorna har också tydligt framgått i respektive anbudsbilaga. Det har alltså saknats anledning att förkasta anbuden från Förenade Service, ISS och Samhall eftersom bolagens genomsnittliga timpris (för ordinarie städning och övrig tid) överstiger 200 kr och eftersom något timpris för golvunderhåll och golvvård inte har efterfrågats och inte heller varit möjligt att räkna fram. Upphandlingsunderlaget har inte heller varit otydligt. Det kan först och främst konstateras att det ligger i sakens natur att offererade priser skiftar,

6 vilket är en del av poängen med att konkurrensutsätta offentliga kontrakt. För den aktuella upphandlingen kan ändå konstateras att anbudspriserna varit mycket väl samlade, såväl vad avser anbudspriser per timme som i övrigt. Det är i och för sig korrekt att den procentuella spridningen avseende golvunderhåll och golvvård är större än exempelvis spridningen avseende ordinarie städning. Detta stödjer kommunens uppfattning att prissättningen i denna del är beroende av hur städentreprenören väljer att utföra entreprenaden (exempelvis avseende städmetoder, städutrustning m.m.) och kan inte medföra att förfrågningsunderlaget ska anses vara otydligt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets anbudsinbjudan och allmänna föreskrifter anges bl.a. följande under punkten 1.6.2.

7 Anbud med timpris från 200kr/tim och under ska leverantören bilägga förklaring till avseende det låga priset Förvaltningsrättens bedömning Sodexo yrkar i första hand att anbuden från ISS och Samhall ska förkastas för område Gul och att anbuden från ISS och Förenade Service ska förkastas för område Röd, med hänvisning till att anbuden inte innehåller en förklaring till lågt pris enligt kravet i Anbudsinbjudan och Allmänna föreskrifter punkt 1.6.2. Ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav måste förkastas. Detta förutsätter dock att kravet tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivarna redovisa genomsnittligt timpris för ordinarie städning och övrig tid samt ett enhetspris för golvunderhåll/golvvård utan angivande av tidsåtgång. Enligt förvaltningsrättens bedömning har anbudsgivarna mot denna bakgrund haft fog för att uppfatta kravet i 1.6.2 på lämnande av förklaring till lågt timpris som att detta avsåg det timpris som skulle redovisas, dvs. avseende ordinarie städning och övrig tid. ISS, Samhall och Förenade Service har samtliga lämnat ett timpris som överstiger 200 kr per timme. Upphandlande myndighet har därför inte haft skäl att förkasta anbuden från ISS, Samhall och Förenade Service med hänvisning till att de inte bilagt någon förklaring till lågt timpris enligt punkten 1.6.2. I andra hand yrkar Sodexo att upphandlingen ska göras om i sin helhet eftersom förfrågningsunderlaget enligt Sodexo är otydlig när det gäller kravet i 1.6.2. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan förfrågningsunderla-

8 get i angiven del dock inte anses vara otydligt. Skäl för att besluta att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten alltså att vad Sodexo har anfört inte utgör skäl för något ingripande enligt LOU. Yrkandet därom ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Anders Mattsson Anna Aktermo har föredragit målet.

Bilaga 1 DV 3109/1B LOU 2013-06 Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se