KRISTER AZELIUS JERKER KJELLANDER Processrättslig skälighetsuppskattning av skada 2011-12 NR 3
584 RÄTTSFALL Processrättslig skälighetsuppskattning av skada 1. Inledning Högsta domstolen har i NJA 2011 s. 576 funnit utrymme att uppskatta ett yrkat skadestånd efter skälighet trots att förutsättningar för tillämpning av RB 35:5 inte förelåg. Rättsfallet har kommenterats utförligt av Lars Heuman i JT 2011 12 nr 2. 1 Avsikten med denna artikel är att ge vår praktiska syn på den aktuella domen. Vi försöker undvika att upprepa Lars Heumans referat i den mån det inte är framställningstekniskt nödvändigt. Artikeln avhandlar endast frågan om skälighetsuppskattningar som baseras på processuella regler. Andra frågor som kan aktualiseras av domen i fråga behandlas således inte. 2. Processrättsliga skälighetsuppskattningar av skada RB 35:5 är den enda svenska processuella lagbestämmelse som möjliggör skälighetsuppskattning av skada. Bestämmelsen innebär en möjlighet för domstolen att under vissa förutsättningar uppskatta en skada till ett skäligt belopp även om full bevisning om skadan inte har förts. Regeln innebär således en möjlighet för en skadelidande att inte behöva föra full bevisning om sin skada, eller med andra ord en chans att vinna framgång även om den bevisning som förts visar sig vara otillräcklig. Kriterierna för tillämpning av RB 35:5 är emellertid strikta. Det krävs antingen att bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras eller att det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp och utredningskostnaderna inte skulle stå i proportion till tvisteföremålet. I det förstnämnda fallet krävs dessutom enligt praxis att käranden framlägger den bevisning (om någon) som skäligen kan åstadkommas, samt anger vad svårigheterna att föra tillräcklig bevisning består i. 2 I det sistnämnda fallet är den beloppsgräns som anses gälla så låg att en skälighetsuppskattning normalt endast aktualiseras i s.k. FT-mål. 3 1 2 3 Heuman, Lars, Kan parter träffa avtal om hur civilrättsliga och processuella regler ska tillämpas?, JT 2011 12 s. 336 ff. NJA 2005 s. 180. Se prop. 1987/88:1 s. 14. Frågan om tillämpning av RB 35:5 2 meningen lämnas i övrigt utanför denna artikel.
RÄTTSFALL 585 Det är i kommersiella tvistemål inte ovanligt att den skadelidande i sista hand begär en skälighetsuppskattning med stöd av RB 35:5. I många fall görs detta helt utan förekomst av eller påstående om svårigheter att föra ytterligare bevisning. Det handlar istället i själva verket ofta om en underförstådd begäran om att domstolen i vart fall ska uppskatta skadan om rätten finner att den åberopade utredningen, kanske p.g.a. slarv från ombuden, inte är tillräcklig. Det är vidare inte ovanligt med blanka påståenden om svårigheter att föra bevisning utan att det på något sätt anges vad dessa svårigheter består i. Som ombud på den sida som inte haft bevisbördan har man i en sådan situation med stöd av HD:s tidigare uttalanden kunnat luta sig tillbaka i trygg förvissning om att någon skälighetsuppskattning med stöd av RB 35:5 inte kan bli aktuell. Man har vidare många gånger haft goda skäl att avstå från att föra motbevisning om skadans storlek, eftersom risken för att utredningen i målet är alltför summarisk har legat på motsidan. Den svenska rättstillämpningen avseende bevisning om skadas storlek har alltså varit strikt. Såvida inte vissa särskilda kriterier varit uppfyllda har domstolen med stöd av processrättsliga regler inte kunnat uppskatta skadans storlek utan istället fallit tillbaka på regler om åberops- och bevisbörda. Denna strikta tillämpning har gällt även om det under målets gång framkommit att den dom som blir resultatet av en strikt tillämpning av de processrättsliga reglerna skulle ge ett materiellt oriktigt resultat. Så kan till exempel vara fallet vid en ogillande dom om käranden kunnat visa att det i och för sig förelegat en skada, men inte fört tillräcklig bevisning om skadans storlek. Den svenska traditionellt strikta tillämpningen skiljer sig från många utländska rättssystem. Det ligger utanför ramen för denna artikel att göra någon komparativ utvikning, men det kan konstateras att rättssystemet i England & Wales är känt för att ge stort utrymme för skälighets- eller billighetsbedömningar. I södra Sverige räcker det med att korsa Öresund för att komma till ett rättssystem där man i kommersiella tvistemål är betydligt mer benägen att utan stöd av materiella jämkningsregler eller ett uppdrag att avgöra tvisten efter billighet uppskatta yrkade belopp efter vad som är skäligt när utredningen inte når upp till beviskraven för full framgång för endera sidan. Detsamma gäller skiljeförfaranden (i Sverige och utomlands) som avgör tvister med parter från två eller flera länder inblandade. Det föreligger alltså enligt vår erfarenhet internationellt sett betydligt större utrymme för domare och skiljemän att utan stöd av materiella jämkningsregler, processuella uppskattningsregler eller uppdrag från parterna, utdöma skadestånd efter skälighet i fall där bevisningen inte räcker till. 3. Kommentarer till HD:s bedömning I det aktuella målet yrkade käranden ersättning motsvarande kostnaden för ett täckningsköp av material som käranden förlorat p.g.a. svarandenas agerande.
586 RÄTTSFALL Det yrkade beloppet motsvarade kostnaden för täckningsköp av nytt och oanvänt material. Svarandena invände att ålder och bruk skulle beaktas vid skadeståndets bestämmande. Det synes vidare ha varit ostridigt i målet att materialet var begagnat och slitet. Ingendera parten förde dock någon bevisning om graden av förslitning eller vilken värdepåverkan denna förslitning hade medfört. HD konstaterade inledningsvis i sina domskäl uttryckligen att kriterierna för tillämpning av RB 35:5 inte var uppfyllda, eftersom den otillfredsställande eller till och med obefintliga utredningen inte hade sin grund i bevissvårigheter. Utgången i målet skulle således med tillämpning av den traditionellt strikta svenska processrätten ha blivit beroende av åberops- och bevisbördan i det aktuella fallet. Domslutet skulle i sådant fall ha blivit fullt bifall, ogillande eller utdömande av ett vitsordat belopp. Den strikta tillämpningen tar ingen hänsyn till om detta i och för sig skulle innebära ett materiellt oriktigt resultat. Vardera parten bär helt enkelt risken för sin egen underlåtenhet att göra erforderliga åberopanden och att föra erforderlig bevisning. En sådan strikt tillämpning torde säkerligen många gånger ha frustrerat kommersiellt inriktade parter när domslut framstått som materiellt oriktiga. Däremot har tillämpningen knappast stört formellt skolade svenska domare. I det aktuella fallet tog emellertid HD andra hänsyn. Frågan som var aktuell var alltså hur stort ett eventuellt åldersavdrag skulle bli. HD anförde härvid: I det aktuella fallet finns i sig förutsättningar för ett avdrag grundat på ålder och bruk avseende det stulna materialet. Parterna har varit medvetna om att materialet har varit begagnat, men de har inte åberopat någon utredning om dess kvalitet. Om någon av parternas positioner godtas fullt ut, medför det med beaktande av den begränsade utredning som faktiskt finns ett materiellt otillfredsställande resultat. Det kan då antas att de har godtagit att domstolen uppskattar skadeståndet efter skälighet. Det ovan citerade avsnittet innehåller flera intressanta uttalanden. Det allra mest spännande är att HD uppenbarligen ansett att vad som är materiellt riktigt kan innebära att avsteg ska göras från strikt tillämpning av processrättsliga regler. HD lämnar här kanske influerad av rättstillämpning i internationella affärstvister som HD:s referent har stor erfarenhet av ett utrymme för skönsmässighet vid bristande utredning som svenska domstolar formellt må ha haft sedan tidigare, men sällan eller aldrig har använt sig av. HD har vidare som en tydlig förutsättning för att skadeståndet ska kunna uppskattas efter skälighet angivit att parterna har godtagit eller i vart fall får antas ha godtagit en sådan uppskattning. Frågan blir då vad som krävs för att parterna ska ha lämnat ett sådant godkännande. HD:s formulering här antyder närmast att parterna får antas ha godtagit en skälighetsuppskattning just eftersom en strikt tillämpning av processrättsliga regler skulle ge ett materiellt oriktigt resultat. Så kan dock HD knappast ha menat; endera parten kommer ju alltid att vara nöjd med en materiellt oriktig utgång. Det måste därför snarare vara parternas processföring som HD lagt till grund för det implicerade godkännandet. Det
RÄTTSFALL 587 framgår inte av HD:s domskäl om man lagt några särskilda processdispositioner som parterna gjort till grund för slutsatsen att det kan antas att de godtar skälighetsuppskattningen. För oss framstår det dock som att det är parternas medvetenhet om materialets ålder sedd tillsammans med deras passivitet i utredningsfrågan som HD lagt vikt vid. Om parterna i sin processföring på något annat sätt än genom passivitet visat att man godtagit en skälighetsuppskattning har det inte kommit till uttryck i domen. Det är vidare intressant att notera att HD inledningsvis i sina domskäl, efter att ha konstaterat att RB 35:5 inte är tillämplig, nämnde att det kan vara praktiskt med en skälighetsuppskattning istället för en strikt tillämpning av processrättsliga regler. Sådana hänsyn gör sig, enligt HD, bl.a. särskilt gällande när kostnaderna för att lägga fram utredning inte skulle stå i rimlig proportion till skadeståndet. När det gäller hänsyn till kostnaderna bör särskilt noteras att dessa tydligen kan tillmätas betydelse även i fall där RB 35:5 2 meningen inte kan tilllämpas. Det är möjligen lite överraskande att HD, kanske influerad av den i Sverige tidigare sällan tillämpade principen access to justice, antyder att bevislättnad kan ges av kostnadsskäl i högre grad än vad den processrättsliga lagstiftningen medger. Det är emellertid något oklart om HD:s hänvisning till kostnadsskäl och vad som är praktiskt ska tolkas som att en skälighetsuppskattning endast kan ske i mål rörande mindre värden, eller om det är något som bara nämns som en bakgrund till HD:s senare prövning. Enligt vår uppfattning kan domskälen dock inte uppfattas som att lägre kostnad och praktiska fördelar är en absolut förutsättning för att domstolen ska få tolka in att parterna får antas ha godtagit en skälighetsuppskattning. Hänvisningen till praktiska och kostnadsmässiga fördelar får snarare ses som en beskrivning av ett fall där parterna typiskt sett kan ha ett intresse av ett sådant godkännande. Det synes alltså vara så att HD uteslutande eller i alla fall huvudsakligen på grund av att parterna i det aktuella fallet var medvetna om att materialet var begagnat och inte förebringade utredning i frågan drog slutsatsen att parterna godtog att domstolen, grundat på utredningen i målet, uppskattade skadeståndet efter skälighet. Enligt vår uppfattning måste emellertid en sådan slutsats, inte minst av rättssäkerhetsskäl, tillämpas med stor försiktighet. Som nämnts ovan kan ju en obenägenhet att förebringa utredning om en fråga många gånger snarare vara resultatet av en medveten processdisposition till följd av att man rätt eller fel bedömer att motsidan har bevisbördan än att man överlämnar åt rätten att göra en uppskattning. I ett sådant fall innebär ju den bristande utredningen såvida inte de formella kriterierna för tillämpning av RB 35:5 är för handen att man får full framgång. Detta gäller särskilt i ett fall som det aktuella då den ena parten vitsordat vad ett lämpligt åldersavdrag skulle vara. Det är inte minst mot denna bakgrund en ganska långtgående slutsats att tolka ett medgivande av vissa rättsfakta att egendom är begagnad och sliten tillsammans med ett medvetet eller omedvetet avstående från att föra bevisning som att man accepterat att domstolen avviker från den vanliga tillämpningen av processrätten.
588 RÄTTSFALL Domstolarna bör enligt vår uppfattning ha dessa hänsyn i åtanke då man framöver förhåller sig till HD:s dom. Lars Heuman analyserar i ovan nämnd artikel ingående huruvida HD:s slutsats att parterna får antas ha godtagit uppskattning efter skälighet innebär att HD konkluderar att ett partsavtal med en sådan innebörd träffats. För den avgränsade rättsfråga som denna artikel behandlar när en skälighetsuppskattning baserad på processuella regler kan göras är distinktionen mellan avtal eller inte avtal i princip endast av teoretisk betydelse. Den lämnas därför utanför denna framställning. Det kan emellertid konstateras att de möjliga långtgående slutsatser av HD:s dom som diskuteras ovan, dvs. hur stora växlar domstolen egentligen ska kunna dra på en parts passivitet, kan appliceras även på frågan om avtalsbindning. Det är stor skillnad på att genom aktivt eller passivt realhandlande tydligt manifestera att man anser sig ha en överenskommelse med en annan part och att endast förhålla sig passiv inom ramen för en rättegång. 4. Avslutande kommentarer Vi har ovan förklarat att hur ombud väljer att föra en process avseende storleken på en skada ofta är helt avhängigt motpartens processföring. Man väljer helt enkelt vilka rättsfakta som ska åberopas och vilken bevisning som ska föras baserat på de strikta reglerna om åberops- och bevisbörda. I vissa fall kan man avsiktligt därför förhålla sig helt passiv när det gäller utredning, eftersom den part som har bevisbördan inte har åberopat erforderlig bevisning. Efter den aktuella domen från HD finns det kanske anledning att tänka en gång extra innan en sådan strategi används när det gäller en skadas storlek, eftersom den möjligen kan tolkas som ett implicit medgivande att domstolen tillämpar en friare skälighetsbedömning. Det är HD:s uppgift att leda rättstillämpningen. I denna uppgift ingår givetvis att skapa nya prejudikat för situationer som inte uttryckligen reglerats av lagstiftaren. I det här fallet är det dock otillfredsställande att det inte närmare klargörs vad som krävs av en parts processföring för att parten ska antas ha godtagit att domstolen uppskattar skadestånd efter skälighet. Ett sådant klargörande från HD är önskvärt. I avvaktan på ett klargörande kan man fråga sig om part, när man upplever att motpartens bevisning avseende skada är alltför tunn, framöver uttryckligen måste ange att man inte godtar att en skälighetsuppskattning görs. Ett sådant krav känns för en svensk processande jurist främmande, särskilt i fall där motparten inte ens begärt en uppskattning baserad på skälighet. Det torde likväl kanske vara nödvändigt för oss som ombud att lära om och ibland, i vart fall till dess HD framöver klargör läget, klargöra att passivitet inte ska tolkas som ett medgivande av att domstolens prövning baseras på något annat än en strikt tillämpning av processrättsliga regler.
RÄTTSFALL 589 Vi vill avslutningsvis notera att det ligger nära till hands att dra slutsatsen att HD tagit intryck av de mindre strikta processrättsliga principer som tillämpas internationellt i såväl allmän domstol som i skiljeförfaranden. Med den internationalisering som pågått inom svensk rätt sedan vårt inträde i EU är en sådan utveckling sannolikt oundviklig. Formellt skolade svenska domare och ombud bör antingen anpassa sig till detta eller bereda sig på att bli överraskade fler gånger. Krister Azelius & Jerker Kjellander