VESTERGAARD DOMSTOLENS BESLUT (andra avdelningen) den 3 december 2001 * I mål C-59/00, angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Vestre Landsret (Danmark), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan Bent Mousten Vestergaard och Spøttrup Boligselskab, angående tolkningen av artiklarna 6 och 30 i EG-fördraget (nu artiklarna 12 EG och 28 EG i ändrad lydelse), * Rättegångsspråk: danska. I - 9507
BESLUT AV DEN 3.12.2001 MÅL C-59/00 meddelar DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden N. Colneric och domarna R. Schintgen och V. Skouris (referent), generaladvokat: P. Léger, justitiesekreterare: R. Grass, efter att ha underrättat domstolen som hänskjutit frågan om att domstolen har för avsikt att avgöra målet genom att meddela ett motiverat beslut i enlighet med artikel 104.3 i rättegångsreglerna, efter att ha berett parter och övriga som avses i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen tillfälle att yttra sig i denna fråga, efter att ha hört generaladvokaten, följande Beslut 1 Vestre Landsret har, genom beslut av den 14 februari 2000 som inkom till domstolens kansli den 23 februari 2000, i enlighet med artikel 234 EG ställt tre frågor om tolkningen av artiklarna 6 och 30 i EG-fördraget (nu artiklarna 12 EG och 28 EG i ändrad lydelse). I - 9508
VESTERGAARD 2 Frågorna har uppkommit i en tvist mellan Bent Mousten Vestergaard och Spøttrup Boligselskab avseende en avtalsklausuls förenlighet med gemenskapsrätten. Klausulen återfinns i de allmänna villkoren i kontraktshandlingarna rörande en offentlig upphandling avseende uppförande av 20 bostäder i Spøttrup (Danmark). Enligt klausulen skulle fönster av ett visst märke användas vid uppförandet av bostäderna. Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 3 Spøttrup Boligselskab är ett danskt allmännyttigt bostadsföretag. Inom ramen för ett öppet anbudsförfarande våren 1997 infordrade företaget anbud rörande 20 allmännyttiga bostäder i Spøttrups kommun i Danmark. Bostäderna skulle fördelas på fyra olika byggställen, som alla var självständiga juridiska enheter. 4 Den totala budgeten för upphandlingen uppgick till 9 643 000 DKK, vilket underskred det tröskelvärde på 5 000 000 euro som föreskrivs i artikel 6 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54). Spøttrup Boligselskab följde följaktligen inte förfarandet i direktiv 93/37. Däremot sändes villkoren för upphandlingen till de hantverkare som så önskade. 5 Vad gäller snickeriarbetet på de olika byggställena, vilket bland annat innefattade utvändiga dörrar och fönster, innehöll kontraktshandlingarna följande klausul: "Dörrar och fönster i PVC. Utvändiga dörrar och fönster skall levereras av: Hvidbjerg Vinduet, Østergade 24, 7790 Hvidbjerg (Danmark)... " I - 9509
BESLUT AV DEN 3.12.2001 MÅL C-59/00 6 Bent Mousten Vestergaard som är byggnadssnickare lämnade anbud på byggnadssnickerierna. Han lämnade de lägsta anbuden avseende två av byggställena och dessa anbud accepterades. I samband med att Bent Mousten Vestergaard undertecknade entreprenadavtalet gjorde han emellertid ett förbehåll vad avsåg leverans av fönster av märket Hvidbjerg Vinduet, eftersom han vid beräkningen av sitt anbud hade räknat med att använda tyska fönster av märket Trokal. Merkostnaden vid användning av fönster av märket Hvidbjerg Vinduet uppgick till 23 743 DKK exklusive mervärdesskatt. Vid sin underskrift av entreprenadavtalet den 31 juli 1997 uppgav Spøttrup Boligselskab att företaget inte kunde godkänna förbehållet. 7 När byggnadsarbetet genomfördes använde Bent Mousten Vestergaard fönster av märket Hvidbjerg Vinduet såsom Spøttrup Boligselskab hade begärt. Han begärde emellertid 23 743 DKK i ersättning. Spøttrup Boligselskab avvisade kravet. 8 Den 29 oktober 1997 väckte Bent Mousten Vestergaard talan vid Klagenævnet for Udbud (besvärsnämnd på området för offentlig upphandling, nedan kallad besvärsnämnden) och yrkade att denna skulle fastställa att Spøttrup Boligselskab hade åsidosatt artiklarna 6 och 30 i fördraget genom att i anbudsinfordran föreskriva att ett bestämt fabrikat av utvändiga dörrar och fönster skulle användas. 9 Bolig- och Byministeriet (nedan kallat ministeriet) intervenerade i målet till stöd för Bent Mousten Vestergaards yrkanden. Enligt ministeriet stred den omtvistade klausulen i kontraktshandlingarna mot de rekommendationer som ministeriet hade utfärdat till de upphandlande myndigheterna. 10 I en skrivelse av den 2 maj 1995 hade nämligen Bygge- och Boligstyrelsen (nu Bolig- och Byministeriet) uttalat att det följer av EG-fördraget an även om en I - 9510
VESTERGAARD upphandling avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten inte omfattas av upphandlingsdirektiven, skall anbudsgivarna väljas ut med tillämpning av objektiva kriterier och upphandlingskontrakt tilldelas på ett icke diskriminerande sätt. I en skrivelse av den 4 juni 1997 hade Bygge- och Boligstyrelsen vidare påpekat att ett kontrakt rörande bland annat offentliga byggnads- och anläggningsarbeten inte får innehålla bestämmelser som går ut på att diskriminera leverantörer på grund av nationalitet eller varornas ursprung inom Europeiska unionen. 11 Vid besvärsnämnden hänvisade ministeriet bland annat till domstolens dom av den 22 september 1988 i mål 45/87, kommissionen mot Irland (REG 1988, s. 4929; svensk specialutgåva, volym 9, s. 631). 12 Den 11 november 1998 avslog besvärsnämnden Bent Mousten Vestergaards talan. 13 Besvärsnämnden framhöll att domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland rörde ett stort projekt vars värde överskred tröskelvärdet i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) som sedermera upphävdes och ersattes av direktiv 93/37 och att denna dom följaktligen inte var relevant när det gällde att avgöra tvisten i fråga. 14 I sak konstaterade besvärsnämnden att offentliga upphandlingar av lägre värde som, i motsats till upphandlingen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland, inte överskrider tröskelvärdet i direktiv 93/37, allmänt sett varken är av intresse eller betydelse i gemenskapssammanhang. Vid upphandlingar av mindre värde skulle det dessutom vara orimligt kostnadskrävande för den upphandlande myndigheten att följa bestämmelserna om tekniska specifikationer i direktiv 93/37. Besvärsnämnden fastslog därför att artiklarna 6 och 30 i fördraget I- 9511
BESLUT AV DEN 3.12.2001 MÅL C-59/00 åtminstone allmänt sett inte innebär att ett krav från den upphandlande myndigheten att varor av ett visst märke skall användas måste åtföljas av tillägget "eller likvärdigt" vid upphandlingar som underskrider tröskelvärdet i direktiv 93/37. 15 Efter det att Bent Mousten Vestergaard hade fört målet vidare till Vestre Landsret beslutade denna att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: "1) Får en upphandlande myndighet, vad avser upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som inte omfattas av rådets direktiv 93/37/EEG på grund av att tröskelvärdena inte har överskridits, i kontraktshandlingarna föreskriva att ett bestämt danskt fabrikat skall användas, när kravet härom i kontraktshandlingarna inte åtföljs av tillägget 'eller likvärdiga fabrikat'? 2) Får en upphandlande myndighet, vad avser upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som inte omfattas av rådets direktiv 93/37/EEG på grund av att tröskelvärdena inte har överskridits, i kontraktshandlingarna föreskriva att ett bestämt fabrikat skall användas, när kravet härom i kontraktshandlingarna inte åtföljs av tillägget 'eller likvärdiga fabrikat'? 3) Om fråga 1 eller 2 besvaras nekande önskas upplysning om huruvida en sådan utformning av kontraktshandlingarna som beskrivs i frågorna 1 och 2, skall anses innebära ett åsidosättande av artikel 12 EG eller artikel 28 EG?" I - 9512
VESTERGAARD Domstolens bedömning 16 Den hänskjutande domstolen har ställt de tre frågorna, som skall behandlas tillsammans, för att få klarhet i huruvida det strider mot de grundläggande bestämmelserna i fördraget, och i synnerhet mot artiklarna 6 och 30 i detta, att en upphandlande myndighet i en avtalsklausul i kontraktshandlingarna för en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som inte når upp till tröskelvärdet i direktiv 93/37 kräver att produkter av ett visst märke skall användas, utan att detta krav åtföljs av tillägget "eller likvärdigt". 17 Med hänsyn till att svaret på de således omformulerade frågorna klart kan utläsas av rättspraxis, och särskilt av domen av den 24 januari 1995 i mål C-359/93, kommissionen mot Nederländerna (REG 1995, s. I-157), underrättade domstolen, i enlighet med artikel 104.3 i rättegångsreglerna, den nationella domstolen om att den avsåg att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut, och beredde parter och övriga som avses i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen tillfälle att yttra sig i denna fråga. 18 Ingen av ovan åsyftade parter eller övriga invände mot domstolens avsikt att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut med hänvisning till rättspraxis. 19 För att besvara de frågor som ställts erinrar domstolen till att börja med om att gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling endast är tillämpliga på kontrakt vars värde överskrider ett visst tröskelvärde som föreskrivs i vart och ett av dessa direktiv. Enbart den omständigheten att gemenskapslagstiftaren har ansett att de speciella och noggrant reglerade förfaranden som föreskrivs i dessa direktiv inte är lämpade för offentliga upphandlingar av lägre värde innebär inte att dessa upphandlingar faller utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde. I-9513
BESLUT AV DEN 3.12.2001 MÅL C-59/00 20 Även om vissa avtal inte omfattas av tillämpningsområdet för gemenskapsdirektiven på området för offentlig upphandling är de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria et Telefonadress, REG 2000, s. I-10745, punkt 60). 2i Härav följer att trots att ett bygg- och anläggningskontrakt inte uppgår till det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 93/37 och följaktligen inte faller inom detta direktivs tillämpningsområde skall frågan huruvida en klausul som ingår i kontraktshandlingarna för denna upphandling är rättsenlig bedömas mot bakgrund av de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Hit hör bestämmelserna om den fria rörligheten för varor som föreskrivs i artikel 30 i fördraget. 22 Mot bakgrund av denna slutsats skall det vidare påpekas att enligt rättspraxis på området för varuupphandlingskontrakt kan den omständigheten att orden "eller likvärdig" inte lagts till efter det att en viss produkt nämnts i kontraktshandlingarna inte bara leda till att företag som använder system som liknar denna produkt avstår från att besvara anbudsinfordran. Denna omständighet kan även, i strid med artikel 30 i fördraget, hindra importflödet inom gemenskapen genom att upphandlingen förbehålls de leverantörer som använder det utpekade systemet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna, punkt 27). 23 I domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland, som rörde en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som inte omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 71/305, tog domstolen ställning till huruvida en klausul som föreskrev att tryckrör av asbestcement skulle vara certifierade enligt irländsk standard nr 188-1975 var förenlig med artikel 30 i fördraget. I punkt 22 i denna dom fastställde domstolen att om de irländska myndigheterna i det omtvistade meddelandet hade infört orden "eller likvärdig" efter hänvisningen till den irländska standarden, skulle de ha kunnat kontrollera att de tekniska kraven uppfylldes utan att redan från början begränsa upphandlingen till anbudsgivare som avsåg att använda irländskt material. I - 9514
VESTERGAARD 24 Det framgår följaktligen klart av rättspraxis att det strider mot artikel 30 i fördraget att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet utan att detta krav åtföljs av tillägget "eller likvärdigt". Detta gäller även om kontraktet inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 93/37 och följaktligen inte faller inom dess tillämpningsområde. 25 Mot bakgrund av övervägandena ovan saknas skäl att pröva huruvida en avtalsklausul som den som ifrågasätts i målet vid den nationella domstolen är förenlig med artikel 6 i fördraget. 26 Under dessa omständigheter skall tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Det strider mot artikel 30 i fördraget att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt som inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 93/37 för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet, såvida inte detta krav åtföljs av tillägget "eller likvärdigt". Rättegångskostnader 27 De kostnader som har förorsakats den österrikiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. I - 9515
BESLUT AV DEN 3.12.2001 MÅL C-59/00 På dessa grunder fattar följande beslut: DOMSTOLEN (andra avdelningen) Det strider mot artikel 30 i EG-för draget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse) att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt som inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i rådets direktiv 93/37 av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet, såvida inte detta krav åtföljs av tillägget "eller likvärdigt". Luxemburg den 3 december 2001 R. Grass Justitiesekreterare N. Colneric Ordförande på andra avdelningen I - 9516