Avdelning 31 DOM 2016-01-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 8492-15 1 SÖKANDE Systecon AB, 556536-6605 Box 19171 104 32 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk, 202100-0340 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 667299 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
2 YRKANDEN M.M. Försvarets Materielverk (FMV) genomför en upphandling benämnd Ramavtal konsulttjänster Gripen, dnr 380309-AI878607. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Upphandlingen är uppdelad i åtta positioner, där varje position avser en specifik konsultinriktning. Av tilldelningsbeslut som meddelats i upphandlingen framgår vad gäller position 6, Systemingenjör Gripen, bl.a. att anbudet från Systecon AB (Systecon) inte bedömts uppfylla skall-krav S6. Systecon ansöker om överprövning av position 6 i upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att FMV rättar alternativt gör om denna del av upphandlingen. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Systecons uppfyllande av skall-krav S6 har inte accepterats av FMV. Av det aktuella kravet framgår att konsulten ska ha kompetens motsvarande nivå 2 enligt kompetensnivåmall av internationella samarbetsprojekt. Av bilaga till förfrågningsunderlaget framgår att nivå 2 innebär att konsulten bl.a. har 1-3 års arbetserfarenhet inom området samt har deltagit i eller utfört ett flertal liknande uppdrag. Skall-kravet S6 har besvarats med Ja i Systecons anbud. I det cv som bolaget har bifogat till sitt anbud har bolaget hänvisat till tre uppdrag för att visa att den offererade konsulten uppfyller det aktuella kravet; Anskaffning och vidmakthållande av helikopter 15, Anskaffning av spaningskapsel samt Tidigare anställningar hos FMV. Det framgår av Systecons beskrivning att bolaget mycket väl uppfyller den efterfrågade nivån. Någon definition av begreppet internationella samarbetsprojekt finns inte i FMV:s anbudsinfordran med avseende på position 6. Systecon har därför inte haft kunskap om den närmare innebörden av FMV:s speciella definition av internationella samarbetsprojekt, utan har haft att utgå från en mer allmän definition. Systecon har inte heller haft anledning att från FMV efterfråga en speciell FMV-definition. Bolaget har därför utgått från
3 att en ändamålsenlig och allmänt förekommande definition av begreppet är projekt mellan samarbetande parter i olika länder. FMV:s anbudsinfordran har sålunda brustit i transparens i denna fråga. Med hänsyn till att FMV vid prövningen av Systecons anbud har använt en speciell FMV-anpassad definition av begreppet internationella samarbetsprojekt, utan att meddela definitionen i anbudsinfordran har anbudsinfordran inte varit tillräckligt transparent och sålunda inneburit att Systecon inte kunnat lägga ett lämpligt anbud. Om Systecon redan i samband med anbudsinfordran känt till FMV:s definition av internationella samarbetsprojekt hade bolaget kunnat offerera en annan konsult som väl uppfyller samtliga skall-krav. I sammanhaget noterar Systecon att det inte varit möjligt att offerera mer än en konsult avseende position 6. Systecon hade sålunda inte möjlighet att erbjuda flera alternativa konsulter för denna position i syfte att hantera osäkerheten gällande definitionen av internationella samarbetsprojekt. FMV:s anbudsinfordran brister således även i ett konkurrensperspektiv. FMV bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Systecon har lämnat anbud beträffande position 6 i upphandlingen. FMV har bedömt att den konsult som Systecon offererat inte uppfyllt det krav som uppställts gällande kompetens motsvarande minst nivå 2 av internationella samarbetsprojekt (krav S6). Med internationellt samarbete inom försvarsindustrin avses i huvudsak sådan multilateral samverkan som sker inom Nato, Europeiska Försvarsmaterielbyrån eller samarbeten mellan de sex stora försvarsindustrinationerna i Europa. Det kan också vara ett samarbete som äger rum till följd av ett bilateralt samförståndsavtal. Systecon har i sitt anbud bifogat ett cv som avser att styrka att den av bolaget offererade konsulten för position 6 uppfyller de krav på bl.a. erfarenhet som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Av cv:t framgår att konsulten i fråga har en lång arbetslivserfarenhet inom försvarssektorn och att han varit inblandad i flera affärer med internationell anknytning. Den internationella anknytningen består däremot av att lämna olika former av tekniskt stöd samt kontakter med i första hand
4 utländska underleverantörer. De uppdrag/arbetsuppgifter som konsulten utfört avser således inget internationellt samarbetsprojekt, utan kommersiell materielanskaffning. Det finns ingen särskild FMV-anpassad definition av vad som utgör ett internationellt samarbetsprojekt. Såsom ordet samarbete definieras i både svenska och engelska uppslagsverk är det dock uppenbart att normalt förekommande inköpsarbete som sker mellan en kund och en leverantör inte utgör samarbete. Typiska situationer då samarbete med industrin förekommer är inom ramen för projekt som rör grundforskning, tillämpad forskning som syftar till att lösa ett gemensamt problem, experimentell utveckling av demonstratorer etc. FMV anser att förfrågningsunderlagets samtliga delar uppfyller lagens krav på transparens och förutsägbarhet. De krav på anbudsgivare som anges i förfrågningsunderlaget för position 6 motsvarar FMV:s behov och kravbild. Den omständigheten att två anbudsgivare uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget visar med önskvärd tydlighet att kraven inte varit oproportionerliga. Sammanfattningsvis har Systecon inte lyckats visa att den av bolaget offererade konsulten har kompetens motsvarande minst nivå 2 av internationella samarbetsprojekt, vilket är ett obligatoriskt krav enligt förfrågningsunderlaget. Eftersom Systecon inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav har FMV haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 11 LUFS stadgas följande. Upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
5 I 16 kap. 6 första stycket LUFS anges följande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets punkt 2. Kravspecifikation anges bl.a. följande. Anbudgivaren ska i sitt anbud ange en konsultprofil för varje position som anbudsgivaren avser lämna anbud på. Samtliga konsultprofiler som erbjuds ska minst uppfylla samtliga ställda skall-krav under varje position. Kravuppfyllnad ska styrkas genom att cv, intyg, betyg m.m. bifogas i anbudet för varje konsultprofil som anbudsgivaren avser att erbjuda. Cv ska vara tydligt och enhetligt utformat. Avseende skall-krav S6 för position 6 anges i förfrågningsunderlaget att konsulten ska ha kompetens motsvarande nivå 2 enligt kompetensnivåmall av internationella samarbetsprojekt. Vidare uppmanas anbudsgivare att tydligt ange vilken punkt i cv där kravuppfyllnad visas. För att en konsult ska uppnå nivå 2 krävs, enligt en till förfrågningsunderlaget bifogad kompetensnivåmall, bl.a. att konsulten har haft 1-3 års arbetserfarenhet inom området samt har deltagit i ett flertal liknande uppdrag. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att det i den aktuella positionen av upphandlingen (position 6) har uppställts ett krav på att offererad konsult ska ha kompetens motsvarande nivå 2 enligt FMV:s kompetensnivåmall av interna-
6 tionella samarbetsprojekt (krav S6). FMV har ansett att Systecon genom sitt anbud inte visat att den konsult som offererats uppfyller detta krav. Systecon har gjort gällande att FMV:s bedömning är felaktig. Bolaget har vidare gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens och att det innehåller en konkurrensbegränsande bestämmelse i och med att det inte varit möjligt att offerera mer än en konsult för den aktuella positionen. Förvaltningsrätten anser att det i målet aktuella kravet, S6, har utformats tillräckligt tydligt för att en anbudsgivare ska kunna förstå vad för slags uppdrag som krävs för att kravet ska anses uppfyllt. Det aktuella kravet kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte tolkas på annat sätt än att det krävs erfarenhet från projekt som innefattar samarbeten mellan olika länder. Enligt förvaltningsrättens mening utgör uppdrag rörande anskaffning av materiel från annat land inte exempel på internationella samarbetsprojekt. Förfrågningsunderlaget kan därför inte anses ha brustit vad gäller transparens i detta avseende. Enligt förvaltningsrättens mening kan FMV inte heller anses ha agerat i strid med 1 kap. 11 LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS genom att endast tillåta att en konsult får offereras för positionen. Fråga är då om Systecon genom sitt anbud får anses ha visat att offererad konsult uppfyller skall-krav S6. Systecon har för att styrka att bolaget uppfyller skall-krav S6 hänvisat till tre olika uppdrag/anställningar som den offererade konsulten haft hos FMV. Förvaltningsrätten finner, i likhet med FMV, att de åberopade uppdragen inte avser internationella samarbetsprojekt utan kommersiell materielanskaffning. Förvaltningsrätten anser därför att Systecon genom sitt anbud inte har visat offererad konsult uppfyller det i målet aktuella kravet. FMV kan därför inte anses ha agerat felaktigt som inte utvärderat anbudet från Systecon. Det saknas därför grund för ingripande enligt LUFS med anledning av vad Systecon anfört i målet. Ansökan ska därför avslås.
7 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU). Eva Bäckström Rådman Carina Westin har varit föredragande.
Bilaga 1 DV 3109/1A LOU Producerat av Domstolsverket 2015-08 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se