Yttrande nr 1/2015 (i enlighet med artiklarna 322 och 325 i EU-fördraget) över Europaparlamentets och rådets förslag till förordning om ändring av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget 12, rue Alcide De Gasperi - L - 1615 Luxembourg T (+352) 4938 1 E eca-info@eca.europa.eu eca.europa.eu
2 INNEHÅLLSFÖRTECKNING Punkt I. Allmänna kommentarer om förslagets innehåll och mål 1-18 Syftet med förslaget till förordning 1-4 Åsidosättande av reglerna om beslutsprocessen är ett hinder för målet att öka tydligheten 5-9 De finansiella reglerna är inte helt anpassade till direktivens mål att se över och modernisera reglerna för offentlig upphandling 10-14 De mekanismer som föreslås som skydd av Europeiska unionens ekonomiska intressen är otillräckliga 15-18 II. Kommentarer artikel för artikel 19-42 Artikel 102 - Principer för upphandling och avtal 20 Artikel 104 - Upphandlingsförfaranden 21-22 Artklarna 106 och 108 - Uteslutningskriterier och system för uteslutning 23-30 Artikel 107 - Avvisande av anbud 31-33 Artikel 110 - Antagande av anbud 34-35 Artikel 112 - Kontakter under förfarandet 36 Artikel 113 - Beslut om tilldelning 37 Artikel 114a - Genomförande och ändring av avtalet 38-39 Artikel 116 - Väsentliga fel, oriktigheter och bedrägerier 40 Artikel 118 - Tillämpliga tröskelvärden och frysningsperiod 41-42
3 EUROPEISKA UNIONENS REVISIONSRÄTT HAR ANTAGIT DETTA YTTRANDE med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artiklarna 322 och 325, jämfört med fördraget om upprättandet av Europeiska atomenergigemenskapen, särskilt artikel 106a, med beaktande av Europaparlamentets och rådets förslag till förordning 1 om ändring av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget 2 (nedan kallad budgetförordningen), med beaktande av parlamentets begäran av den 23 juli 2014 till revisionsrätten om ett yttrande över förslaget till förordning, med beaktande av rådets begäran av den 18 juli 2014 till revisionsrätten om ett yttrande över förslaget till förordning, med beaktande av Europaparlamentets och rådets antagande av direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG 3 (nedan kallat direktiv 2014/24/EU) och av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner 4. 1 2 3 4 COM(2014) 358 final, 18.6.2014. Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, 26.10.2012, s. 1). EUT L 94, 28.3.2014, s. 65. EUT L 94, 28.3.2014, s. 1.
4 I. ALLMÄNNA KOMMENTARER OM FÖRSLAGETS INNEHÅLL OCH MÅL Syftet med förslaget till förordning 1. Europaparlamentets och rådets förslag till förordning om ändring av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget har skrivits för att reglerna ska anpassas till reglerna om offentlig upphandling i direktiv 2014/24/EU och i direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner. 2. Revisionsrätten stöder detta anpassningsarbete. Förbättringen av upphandlingsreglernas rättsliga ram syftar dels till att göra användningen av offentliga medel effektivare och därmed bidra till den goda ekonomiska förvaltning och rättsäkerhet som både medlemsstaterna 5 och unionen måste sträva efter. Dels måste unionen för att säkerställa samstämmigheten mellan all sin politik och verksamhet 6 och respektera principen om lojalt samarbete 7 se till att syftena med de finansiella reglerna för den allmänna budgeten (nedan kallad budgetförordningen) liknar dem i de direktiv som nämns ovan. Dessutom måste unionen, utom i vederbörligen motiverade undantagsfall, korrekt återge bestämmelserna i direktiven, åtminstone i de fall då det inte är medlemsstaterna som beslutar hur bestämmelserna ska införlivas. 3. Anpassningsprocessenen innebär att lagstiftaren antar regler om ändring av budgetförordningen och att kommissionen antar delegerade akter. Eftersom bestämmelserna i budgetförordningen och dess tillämpningsföreskrifter är intimt förknippade med varandra anser revisionsrätten att den borde underrättas om de 5 6 7 Skäl 2 i direktiv 2014/24/EU. Artikel 13 i EU-fördraget och artikel 7 i EUF-fördraget. Artikel 4.3 i EU-fördraget.
5 ändringar som kommissionen planerar att göra av tillämpningsföreskrifterna innan lagstiftaren antar bestämmelserna om ändring av budgetförordningen. 4. När det gäller den rättsliga grunden till kommissionens förslag till ändring av budgetförordningen konstaterar revisionsrätten att förslaget även innehåller ett stort antal regler som ska stärka skyddet av EU:s ekonomiska intressen genom att ett system för tidig upptäckt av hot mot dessa intressen inrättas vid kommissionen. Därför bör förslaget även ha artikel 325 i EUF-fördraget som rättslig grund. Men det finns ingen hänvisning till denna artikel i beaktandeledet till det förslag som vi yttrar oss över. Åsidosättande av reglerna om beslutsprocessen är ett hinder för målet att öka tydligheten 5. Revisionsrätten anser att uppdelningen av frågan om offentlig upphandling mellan budgetförordningen och tillämpningsföreskrifterna inte är förenlig med reglerna och förfarandena för beslutsprocessen, så som den fastställs i fördragen och i domstolens rättspraxis. Det gäller särskilt för vissa centrala principer och begrepp som varken definieras eller avgränsas i förslaget till förordning (se punkterna 21, 23, 35, 39, 41 och 42) trots att det enligt artikel 290 i EUF-fördraget endast är icke väsentliga delar av finansiella regler som får bli föremål för en delegerad akt. De regler som uppvisar viktiga grunddrag för det område som ska regleras måste förbehållas Europaparlamentets och rådets gemensamma ansvarsområde 8. 6. Revisionsrätten anser därför att lagstiftaren inte kan delegera enligt artikel 290 befogenheten att fastslå de viktigaste grunddragen när det gäller offentlig upphandling till kommissionen som den gör enligt detta förslag till förordning. 8 Punkt 6 i domstolens dom den 17 december 1970, Köster (mål 25/70, REG. s. 1161).
6 7. Med tanke på att de flesta av de centrala principerna och begreppen inom offentlig upphandling enligt förslaget dessutom förmodligen ska infogas i tillämpningsföreskriftsförordningen kan revisionsrätten inte kontrollera om målet att förtydliga reglerna för offentlig upphandling har uppnåtts fullt ut genom denna översyn. Därför är det lämpligt att påminna om att syftet med direktivet om offentlig upphandling just var att klargöra grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättssäkerheten samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från Europeiska unionens domstol 9. 8. Denna uppdelning motverkar dessutom det mål att förtydliga reglerna som ligger bakom reformen av reglerna för offentlig upphandling och runt vilket texten i direktiv 2014/24/EU utformades och strukturerades. De upphandlingsregler som ska gälla för institutionerna blir i stället svårare att förstå genom att anpassningsprocessen är tänkt som en parallell översyn av två rättsakter och genom att man tar över bestämmelser i direktivet utan att behålla artikeldelens struktur 10. 9. Revisionsrätten rekommenderar att beslutsprocessen och målet att öka tydligheten prioriteras. Vi anser att målet skulle uppnås om alla regler för offentlig upphandling som gäller för institutionerna kodifierades i en separat förordning. Då skulle reglerna bli lättare att förstå och mer tillgängliga 11. 9 10 11 Skäl 2 i direktiv 2014/24/EU. Se till exempel artikel 57 i direktiv 2014/24/EU som återges på ett splittrat sätt i flera artiklar i budgetförordningen. I likhet med ECB:s beslut av den 27 januari 2009 om ändring av beslut ECB/2007/5 om regler för upphandling (ECB/2009/2) (EUT L 51, 24.2.2009, s. 10).
7 De finansiella reglerna är inte helt anpassade till direktivens mål att se över och modernisera reglerna för offentlig upphandling 10. Syftet med översynen och moderniseringen av reglerna för offentlig upphandling via antagandet av direktiven om offentlig upphandling 2014/24/EU och 2014/23/EU är att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål 12. 11. Revisionsrätten rekommenderar att man i skälen i den kommande förordningen uttryckligen påminner om dessa mål. I det aktuella förslaget nämns de endast delvis i motiveringen där det anges att nya bestämmelser införs om [ ] krav på iakttagande av miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter. Dessutom bör målen fastställas mer uttryckligt i förordningens artikeldel. 12. Å ena sidan bör alltså ambitionen att bättre använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhällsmål tydligt uttryckas, förutsatt att användningen av offentlig upphandling inte sker på bekostnad av en sund ekonomisk förvaltning av unionens budget. Å andra sidan bör kravet att iaktta miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter återges i de allmänna principer som gäller för upphandling (se punkt 20) och åtföljas av uttryckliga sanktioner om anbudsgivarna eller avtalsparterna inte följer dem (se punkterna 34 och 40). 13. Revisionsrätten påminner om sin iakttagelse att de rättsliga skyldigheter som EUinstitutioner och EU organ har när det gäller miljöanpassad offentlig upphandling är mindre krävande än de rättsliga skyldigheter som medlemsstaternas myndigheter 13 12 13 Skäl 2 i direktiv 2014/24/EU. Se punkt 80 i revisionsrättens särskilda rapport nr 14/2014 Hur beräknar, minskar och kompenserar EU:s institutioner och organ sina växthusgasutsläpp?.
8 ska fullgöra. Enligt sektorsspecifika direktiv är medlemsstaternas myndigheter skyldiga att utnyttja de möjligheter som offentlig upphandling ger när det gäller att bidra till Europa 2020-strategin för smart och hållbar tillväxt för alla. De skyldigheterna 14 borde därför också gälla för offentlig upphandling vid EU-institutionerna. 14. Målet att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling bör också tydligt anges i förslaget till förordning. Revisionsrätten anser att följande frågor måste tas upp för att främja små och medelstora företags deltagande: skyldigheten att motivera ett beslut att inte dela upp ett kontrakt i flera delar (artikel 46.1 i direktiv 2014/24/EU), obligatoriskt utnyttjande av online-verktyg (artikel 61 i direktiv 2014/24/EU), direktbetalning till underleverantörer (artikel 71.7 i direktiv 2014/24/EU), uppföljning av tillämpningen av reglerna i fråga (artikel 83.3 i direktiv 2014/24/EU) och allmänhetens tillgång till information och vägledning gällande tolkning och tillämpning av EU-institutionernas och EU-organens lagstiftning om offentlig upphandling (artikel 83.4 i direktiv 2014/24/EU). De mekanismer som föreslås som skydd av Europeiska unionens ekonomiska intressen är otillräckliga 15. Revisionsrätten kan bara uppmuntra att EU:s ekonomiska intressen får ökat skydd genom ett effektivt system för upptäckt av hot. Vi anser att kommissionen ska fortsätta att vara den enda institutionen som förvaltar den centrala databasen för uteslutningar och använder de uppgifter som överförs utan dröjsmål av EU:s övriga institutioner och organ. 16. Men bestämmelserna i artiklarna 106 och 108 i förslaget till förordning, som handlar om att ett centraliserat sanktionssystem för ekonomiska aktörer ska inrättas via tillfälliga paneler och förvaltas av kommissionen är inte förenliga med övriga institutioners och organs rätt att själva välja sin organisation. Ett sådant system 14 Uttrycks nu även i skäl 95 i direktiv 2014/24/EU.
9 riskerar att beröva institutionerna och organen kontrollen över deras egna upphandlingsförfaranden och förvaltningen av deras egna kontrakt, trots att fördraget och budgetförordningen ger dem detta oberoende. I sin egenskap av utanordnare är också institutionerna och organen de som är bäst lämpade att utöva denna kontroll. Dessutom riskerar den föreslagna beslutsprocessen att bli långdragen och komplicerad på ett område där snabba insatser är nödvändiga. Systemet skulle sannolikt skapa behörighetskonflikter mellan de myndigheter och paneler som ansvarar för skyddet av de ekonomiska intressena och särskilt med Olaf 15. 17. Det är viktigt att komma ihåg att åtgärderna för att utesluta eller avvisa ekonomiska aktörer från upphandlingsförfarandena liknar de uteslutningssanktioner som nationella brottmålsdomstolar får besluta för juridiska personer. Revisionsrätten anser att det system som föreslås i förslaget till förordning måste ses över mot bakgrund av principerna om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff och med vederbörlig hänsyn till rätten till försvar. 18. Slutligen bör det framgå i ingressen vilka omständigheter som föranledde en ändring av de aktuella uteslutningsmekanismerna. Målet att förbättra reglerna i det avseendet anges i allmänna ordalag, men det går inte att avgöra vilka delar av systemet som man önskar förbättra. 15 Till exempel åligger det i princip den berörda institutionen, enligt artikel 7.6 b i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 883/2013 av den 11 september 2013 om utredningar som utförs av Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1073/1999 och rådets förordning (Euratom) nr 1074/1999, att vidta lämpliga administrativa säkerhetsåtgärder, till exempel ett beslut om uteslutning från offentliga upphandlingar. I det system som föreslås skulle det dock vara en tillfällig panel som i förekommande fall fattar beslut om uteslutning om sanktion efter förfrågan av den berörda institutionen.
10 II. KOMMENTARER ARTIKEL FÖR ARTIKEL 19. I detta avsnitt analyserar vi förslaget till förordning med utgångspunkt i de mål att se över och modernisera reglerna för offentlig upphandling som ledde till att direktiven om offentlig upphandling antogs och målet att skydda EU:s ekonomiska intressen. Vi har tittat på alla artiklar utifrån dessa mål. Vi delger våra iakttagelser när vi anser att processen för anpassning till direktiven verkar ofullständig eller när förbättringar behövs av de mekanismer som föreslås för skyddet av de ekonomiska intressena. Artikel 102 16 Principer för upphandling och avtal 20. På samma sätt som i artikel 18.2 i direktiv 2014/24/EU anser revisionsrätten att man bör lägga till en allmän princip som styr fullgörandet av kontrakt i enlighet med lagstiftningen och som speglar de samhällsmål som ska uppnås. Vi föreslår att följande punkt läggs till i artikel 102: De upphandlande myndigheterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid tilldelning och fullgörande av offentliga kontrakt ser till att en smart och hållbar tillväxt för alla får stöd och att de iakttar tillämpliga miljö-, socialoch arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X till direktiv 2014/24/EU. Artikel 104 Upphandlingsförfaranden 21. I artikel 104.1 i förslaget till förordning finns en förteckning över upphandlingsförfarandena. Artikeln behöver kompletteras med en definition av varje förfarande och villkoren för när exceptionella förfaranden (förhandlat förfarande 16 De artiklar som kommenteras är alla samlade i artikel 1.3 i förslaget till förordning.
11 under konkurrens, konkurrenspräglad dialog eller förhandlat förfarande) får användas. Detta är en del av den offentliga upphandlingens centrala principer och begrepp som inte får delegeras i enlighet med artikel 290 i EUF-fördraget. 22. För fullständighetens och tydlighetens skull bör punkt 5 i artikel 104 i förslaget till budgetförordning kompletteras och ändras på följande sätt: "Kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade akter enligt artikel 210 med avseende på närmare bestämmelser om typer av upphandlingsförfaranden för tilldelning av koncessionskontrakt eller offentliga kontrakt till ett högre eller lägre värde än de tröskelvärden som fastställs i artikel 4 a och b i direktiv 2014/24/EU, och om dynamiska inköpssystem, interinstitutionell och gemensam upphandling avtal till lågt värde och betalning mot faktura. Artiklarna 106 och 108 Uteslutningskriterier och system för uteslutning 23. Med tanke på karaktären på den sanktion som innebär att ekonomiska aktörer utesluts från deltagande i offentlig upphandling måste de situationer och omständigheter då en sådan sanktion får tillämpas ha en tydlig och exakt rättslig ram som ska tolkas restriktivt. Men den föreslagna texten innehåller många oklarheter, särskilt på följande områden: - Det finns ingen definition av ett administrativt beslut i artikel 106.1 b, c och f. Ett beslut av det slaget kan inte vara liktydigt med en lagakraftvunnen dom såvida man inte klargör, som i artikel 57 i direktivet, att det handlar om ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan i enlighet med de rättsliga bestämmelser som gälller för medlemsstatens eller EU:s administrativa myndighet som har fattat beslutet. - När det framför allt gäller de fall som avses i artikel 106.1 d måste förslaget till förordning kompletteras och anpassas till artikel 57.1 i direktiv 2014/24/EU. Kravet att utesluta en ekonomisk aktör på denna grund kan nämligen endast motiveras om den ekonomiska aktören (eller dess företrädare) dömts av en
12 lagakraftvunnen dom för överträdelserna i fråga. Den tillfälliga panel som avses i artikel 108 skulle inte ha någon behörighet att fastställa bevis för denna typ av överträdelse. Man kan med rätta fråga sig hur en sådan tillfällig panel skulle kunna fastställa bevis på bedrägeri, korruption eller barnarbete. Det bör påpekas att om ett beteende som utgör bedrägeri eller korruption har konstaterats vid en offentlig upphandling eller i bidragskontrakt som finansieras med EU-medel och som ännu inte blivit föremål för en lagakraftvunnen dom, får de ansvariga uteslutas från den offentliga upphandlingen med stöd av artikel 106.1 b och/eller f, eftersom ett sådant beteende kan definieras som en oegentlighet 17 och/eller kan anses vara ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Det måste här påpekas att en ekonomisk aktör även ska uteslutas från att delta om denne omfattas av ett beslut om frysning av tillgångar inom ramen för en internationell (FN eller Europeiska unionen) eller nationell ekonomisk sanktion. De upphandlande myndigheterna är i så fall bundna av effekterna av ett sådant beslut, oavsett om artikel 106 i budgetförordningen gäller eller inte. Vi föreslår följande text: En ekonomisk aktör ska uteslutas från deltagande i upphandlingsförarandet om denne [ ] d) har gjort sig skyldig till bedrägeri, korruption, deltagande i kriminell verksamhet, penningtvätt, finansiering av terrorism, terroristbrott, barnarbete eller andra former av människohandel och ett beslut fattats av 17 Begreppet oegentlighet definieras i artikel 1.2 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 23.12.1995, s. 1) (se särskilt skäl sex där det anges att oegentligheter inbegriper bedrägeri så som detta definieras i konventionen rörande skyddet av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen ).
13 den panel som avses i artikel 108 eller en lagakraftvunnen dom meddelats då det kan faställas att den ekonomiska aktören på en av dessa grunder har varit föremål för en lagakraftvunnen dom eller för internationella eller nationella sanktioner om frysning av tillgångar, [ ]. - Förslaget innehåller inga definitioner av de centrala begrepp som anges som skäl för uteslutning, bland annat grovt avtalsbrott, allvarligt fel i yrkesutövningen, oegentligheter osv. - Förslaget innehåller ingen bestämmelse om hur de tillfälliga panelerna ska fungera eller om deras utredningsbehörighet, något som egentligen bör täckas av budgetförordningen. - I artikel 108.2 klargörs inte vilken typ av tillfälliga förebyggande säkerhetsåtgärder i samband med genomförandet av budgeten som en behörig utanordnare kan vidta när uteslutningssanktionen (ännu) inte har beslutats av panelen. Enligt artikel 107 (se nedan) kan en ekonomisk aktör endast uteslutas, det vill säga avvisas, från ett särskilt upphandlingsförfarande om denne befinner sig i en av de situationer som beskrivs i artikel 107, och detta skulle inte vara möjligt som en tillfällig förebyggande åtgärd. En aktör kan för övrigt inte heller tillfälligt avvisas från ett särskilt upphandlingsförfarande. Följaktligen måste förslaget kompletteras så att man klargör vilka andra användbara åtgärder de behöriga utanordnarna får vidta. - Texten behandlar inte frågan om dubbelt straff. Den bör dock klargöra att straffrättsliga påföljder av samma slag som en medlemsstat kan komma att fastställa när Olaf senare överlämnar ärendet till de nationella rättsliga myndigheterna ska reduceras med hänsyn till ett eventuellt beslut om uteslutning.
14 24. Enligt förslaget är de situationer som kan leda till en uteslutning om den ekonomiska aktören grovt har brutit mot skyldigheterna i avtalet begränsade till de fall där det finns en risk för Europeiska unionens ekonomiska intressen eftersom det är det enda området där den panel som avses i artikel 108 får ingripa. Men att en avtalspart åsidosätter sina avtalsenliga skyldigheter innebär inte nödvändigtvis en risk för EU:s ekonomiska intressen trots att det är ett allvarligt åsidosättande av skyldigheterna i avtalet. En ekonomisk aktör bör dessutom kunna uteslutas när denne inte har fullgjort de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i direktiv 2014/24/EU (och som tas upp i artikel 102 i förslaget till förordning enligt förslaget ovan) med en hänvisning till artikel 57.4 a i direktivet. 25. Frågan om vilken myndighet som får besluta om uteslutning och sedan offentliggöra beslutet måste klargöras. Å ena sidan behandlar inte förslaget den frågan när det gäller de fall av uteslutning där panelens ingripande inte behövs, till exempel på grund av att det redan finns en lagakraftvunnen dom avseende en ekonomisk aktör eller på grund av ett konkursförfarande. När en panel som inrättats enligt artikel 108 ska ingripa för att avgöra ett uteslutningsfall tycks det å andra sidan som om besluten om uteslutning och ekonomiska sanktioner endast kan fattas av denna panel, vilket innebär att den upphandlande myndigheten berövas den beslutsautonomi som den hade på området och som är nödvändig för att den ska kunna bedriva sin administrativa verksamhet på ett effektivt sätt. Men det är den upphandlande myndigheten som lättast kan avgöra om det kan anses föreligga ett allvarligt åsidosättande av de avtalsenliga skyldigheterna (artikel 106.1 e). Ingripandet av en tillfällig panel är inte motiverat och inverkar menligt på beslutsautonomin. 26. Den text som föreslås i artikel 106.3 skulle återge den upphandlande myndigheten en beslutsfattande roll när det gäller sanktioner. Det tycks inte vara förenligt med resonemanget i artikel 108 som föreskriver att beslut om uteslutning tillkommer kommissionen via en panel som har inrättats för det ändamålet. Det vore därför logiskt att flytta denna bestämmelse till artikel 107 som handlar om avvisande av en ekonomisk aktör från ett särskilt förfarande. Det är i det sammanhanget som den
15 upphandlande myndigheten behöver få ett visst utrymme för att bedöma om uteslutningen ska fastställas och/eller göras inom ramen för ett särskilt upphandlingsförfarande som den har inlett. 27. Frågan om den behöriga beslutsmyndigheten måste också klargöras med hänsyn till kravet på insyn när det gäller vilka möjligheter till omprövning som finns (artikel 97 i budgetförordningen). När beslut om sanktioner (uteslutning och ekonomiska sanktioner) har fattats av panelen ska överklaganden av besluten riktas till kommissionen, som inrättade den panel som agerar för dess räkning. Det medför också att överklaganden av upphandlande myndigheters beslut att avvisa en ansökan eller ett anbud, vilket motiveras med att panelen har fastställt en sanktion som innebär uteslutning, inte kan tas upp till prövning eftersom det negativa beslutet är beslutet om sanktion (se även punkt 32). 28. På grundval av artikel 261 i EUF-fördraget måste texten ge domstolen obegränsad behörighet i fråga om beslut om uteslutning som fattas med stöd av dessa artiklar. 29. Artikel 108.3 sista stycket måste kompletteras så att det blir möjligt att överklaga ett avvisande av en begäran om omprövning av ett beslut om uteslutning som fattats med stöd av artikel 108.3 g. 30. Enligt förslaget till artikel 108.3 får ett beslut om uteslutning fattas utan att den ekonomiska aktören först hörs om det föreligger tvingande berättigade skäl att bevara utredningshemligheten i undersökningen eller i nationella rättsliga förfaranden när en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till bedrägerier (artikel 106.1 d) och oriktigheter (artikel 106.1 f). Detta undantag till den grundläggande rätten till försvar måste hanteras bättre. När panelen överväger att tillämpa detta undantag rekommenderar
16 revisionsrätten att den först inhämtar ett skriftligt förhandsgodkännande från den kommande registeransvarige för rättssäkerhetsgarantierna 18. Artikel 107 Avvisande av anbud 31. I motiveringen till och i skäl 15 i förslaget till förordning klargörs att uteslutningskriterierna i framtiden tydligt bör skiljas från de kriterier som leder till att anbudet avvisas vid upphandlingen. Men detta gäller bara i de situationer som avses i artikel 107.1 b och c. Det beror på att de situationer som avses i artikel 106.1 och 106.2 är identiska, och förfarandet är detsamma, oavsett om en ekonomisk aktör utesluts eller avvisas från att delta i ett särskilt förfarande. Avvisandet hänger inte på en bedömning av den upphandlande myndigheten utan på en lagakraftvunnen dom, ett administrativt beslut eller ett beslut av den panel som avses i artikel 108. För att markera avsikten att skilja på de två hypotetiska situationerna för effektivitetens skull och med respekt för den institutionella självständigheten, bör artikel 107 i budgetförordningen helt anpassas till artikel 57.4 i direktiv 2014/24/EU samtidigt som den upphandlande myndigheten återfår full behörighet att avvisa en ekonomisk aktör från ett särskilt förfarande. 32. Med hänsyn till rätten till försvar bör artikel 107 kompletteras och klargöra att den upphandlande myndigheten måste ge anbudsgivaren eller den sökande möjligheten att ge sin syn på avvisandet innan ett beslut om avvisande av anbud fattas. Beslutet om avvisande, som motiverades av att en ekonomisk aktör lämnade vilseledande uppgifter 19 eller tidigare deltog i utarbetandet av upphandlingsdokument, ska 18 19 Se, för ett liknande resonemang och analogt, revisionsrättens rekommendation i punkt 17 b i yttrande nr 6/2014 över förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EU, Euratom) nr 883/2013 vad gäller inrättandet av en registeransvarig för rättssäkerhetsgarantier. Tribunalens dom av den 26 september 2014 Flying Holding m.fl. mot kommissionen, förenade målen T-91/12 och T-280/12, punkterna 63-67.
17 betraktas som en åtgärd som går denne emot. I de fall då beslutet om avvisande fattas efter ett beslut om sanktion av kommissionen, via panelen som agerar i dess namn, ska dock beslutet om avvisande betraktas som ett beslut som bekräftar beslutet om uteslutning, som är en åtgärd som går den sökande emot. Anbudsgivaren eller den sökande ska inte längre höras. Vi föreslår följande punkt: Innan ett beslut om att avvisa en ekonomisk aktör från ett särskilt förfarande fattas ska den upphandlande myndigheten ge denne en möjlighet att framföra sina synpunkter, såvida inte avvisandet av anbudet eller ansökan om att få delta i anbudsomgången har motiverats av ett beslut om att utesluta den ekonomiska aktören efter det att denne har fått framföra sina synpunkter. 33. I artikel 107 i förslaget är inte längre intressekonflikt ett skäl för uteslutning av en ekonomisk aktör från ett upphandlingsförfarande. Enligt artikel 57.4 e i direktiv 2014/24/EU är dock en intressekonflikt ett skäl för uteslutning. I artikel 107 i förslaget till förordning hänvisar man endast till den intressekonflikt som en anbudsgivare skulle befinna sig i om han eller hon tidigare deltagit i utarbetningen av upphandlingen. Det är en specifik situation som inte är densamma som den som beskrivs i artikel 57.4 i direktivet. I de flesta fall av intressekonflikt i den mening som avses i artikel 57 i budgetförordningen mellan en anställd vid den upphandlande myndigheten och en ekonomisk aktör ska den upphandlande myndigheten stänga av sin anställda från det aktuella upphandlingsförfarandet och inte den ekonomiska aktören. Intressekonflikt som skäl för att den ekonomiska aktören måste dock läggas till så att artikeln omfattar fall där framför allt aktören är ekonomiskt bunden till det företag som är med och genomför eller förvaltar en del av den budget som tilldelats det kontrakt som ett tilldelningsförfarande gäller. Vi förslår följande punkt: d) befinner sig i en intressekonflikt i den mening som avses i artikel 57 som inte kan avhjälpas effektivt genom någon annan, mindre ingripande åtgärd.
18 Artikel 110 Antagande av anbud 34. För att de uppsatta målen i detta förslag till reform ska uppnås bör artikel 10.1 i förslaget till förordning, i likhet med artikel 56 i direktiv 2014/24/EU, nämna att de upphandlande myndigheterna får besluta att inte tilldela ett kontrakt till den anbudsgivare som lämnar in det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet om de har fastställt att anbudet inte iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X i direktiv 2014/24/EU. Utan en bestämmelse av det slaget skulle det vara omöjligt att avvisa sådana anbud såvida inte ett icke fullgörande av skyldigheterna leder till ett anbud som är onormalt lågt eller inte uppfyller de minimikrav som definieras i anbudet. 35. Tilldelningskriterierna måste definieras i förordningen eftersom de är centrala delar i den offentliga upphandlingen. I förordningen måste det därför definieras vad som menas med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det syftet bör artikel 67 i direktiv 2014/24/EU återges i sin helhet, däribland punkt 2 b som tar upp ett tilldelningskriterium som fastställts i rättspraxis, nämligen kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande. Detta är en utveckling i rättspraxis som speglar ett verkligt behov hos de upphandlande myndigheterna och bidrar till att de offentliga utgifterna blir effektivare. Särskilt när det gäller upphandling av tjänster som omfattar intellektuella prestationer måste de upphandlande myndigheterna kunna utvärdera ett anbuds tekniska värde utifrån den tekniska kvaliteten och yrkeserfarenheten hos medlemmarna i det arbetslag som en anbudsgivare föreslår för genomförandet av ett
19 kontrakt eller ramkontrakt 20. I den mån förslaget till förordning ingår i anpassningen till målen ovan kan denna grundläggande del av tilldelningskriterierna inte utelämnas. Artikel 112 Kontakter under förfarandet 36. För att garantera en enhetlig och läsbar budgetförordning bör artikel 112 hänvisa till artikel 96 i budgetförordningen. Vi föreslår följande text: 1. Medan upphandlingsförfarandet pågår får kontakter mellan de anbudssökande eller anbudsgivarna och den upphandlande myndigheten endast ske på ett sätt som säkerställer öppenhet och likabehandling och i enlighet med de principer för en god förvaltning som anges i artikel 96. Sedan fristen för inlämning av anbud löpt ut får dessa kontakter inte längre leda till att upphandlingsdokumenten ändras eller väsentliga ändringar i villkoren på de lämnade anbuden, utom om detta är uttryckligen tillåtet enligt ett förfarande som anges i artikel 104.1. Artikel 113 Beslut om tilldelning 37. Enligt den text som föreslås i artikel 113.2 andra stycket och 113.3 a behöver inte den upphandlande myndigheten när särskilda avtal tilldelas via ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning informera de kontraktsparter vars anbud har förkastats om varför det har förkastats, de relativa fördelar som kännetecknar det utvalda anbudet samt vem som lämnat det anbudet. Detta undantag till öppenhetsreglerna och motiveringsskyldigheten är inte motiverat. Artikel 114a Genomförande och ändring av avtalet 38. När det gäller den rättsliga ramen för ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande innehåller direktiv 2014/24/EU nya formuleringar som inbegriper relevant 20 Tribunalens dom av den 17 oktober 2012 Evropaïki Dynamiki mot domstolen, punkt 53 i mål T-447/10 och tribunalens dom av den 25 november 2014, Alfastar Benelux SA mot Europeiska unionens råd, punkt 159 i T-394/12.
20 rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Enligt denna, så som anges i skäl 107 i direktiv 2014/24/EU, kan kontrakt visserligen ändras, men ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet. I den text som föreslås i artikel 114a.2 anges dock följande: Väsentliga ändringar i ett avtal eller ett ramavtal får göras av den upphandlande myndigheten endast i de fall som anges i de delegerade akter som antas med grund i denna förordning, förutsatt att dessa väsentliga ändringar inte påverkar avtalsföremålet. Om de finansiella reglerna ska anpassas till direktivet och unionens rättspraxis bör orden väsentliga och väsentliga strykas från denna punkt eller ersättas av ett motsatsord. 39. I förslaget till förordning förklaras inte vilka typer av ändringar som får göras av ett kontrakt under dess fullgörande. Men dessa begrepp ingår i de centrala delar av den offentliga upphandlingen som måste definieras i budgetförordningen. Om inte undantag kan motiveras med hänsyn till den särskilda karaktären på kontrakt som finansieras av EU-budgeten bör formuleringen vara densamma som i artikel 72 i direktiv 2014/24/EU. Artikel 116 Väsentliga fel, oriktigheter eller bedrägerier 40. Det är alltid den upphandlande myndigheten som aktiverar mekanismen för avtalsvite, bland annat uppsägning av kontraktet (se framför allt artikel 116 i budgetförordningen). Allvarligt och väsentligt åsidosättande av avtalsmässiga skyldigheter, som kan leda till en ekonomisk sanktion eller uteslutning på grund av allvarligt kontraktsbrott, måste nämnas i artikel 116 som ett skäl för att avbryta eller säga upp kontraktet. Dessa fall bör särskiljas från fall av väsentliga fel. Dessutom måste allvarligt åsidosättande av avtalsmässiga skyldigheter kunna straffas med avtalsvite också när åsidosättandet inte skulle skada EU:s ekonomiska intressen. På så sätt skulle man även kunna täcka fall där åsidosättandet av tillämpliga miljö-, socialoch arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser
21 som anges i bilaga X i direktiv 2014/24/EU inte skulle medföra en förlust för EUbudgeten. Artikel 118 Tillämpliga tröskelvärden och frysningsperiod 41. Reglerna för metoderna för att uppskatta värdet på kontraktet anses vara grundläggande när det gäller offentlig upphandling eftersom de styr valet av upphandlingsförfarande. Reglerna bör därför finnas med i budgetförordningen. I det syftet bör man, på samma sätt som i reglerna för hur man uppskattar värdet på ramkontrakt och kontrakt inom ramen för dynamiska inköpssystem, klargöra att när det gäller förfarandet efter en inbjudan att anmäla intresse måste det värde som ska beaktas vara det högsta värdet på alla planerade kontrakt under hela den tid som den förteckning som upprättats efter inbjudan att lämna intresse gäller. 42. Med tanke på att de regler för sanktioner som tillämpas om frysningsperioden inte iakttas är en central del av offentlig upphandling bör artikel 118 kompletteras på följande sätt: Kontrakt som undertecknas innan frysningsperioden har löpt ut ska vara ogiltiga. Utan en sådan avskräckande sanktion finns det risk för att denna skyldighet inte iakttas. Att kravet på frysningsperiod följs är när allt kommer omkring en inbyggd del i ett effektivt rättsmedelssystem på området offentlig upphandling som såväl unionen som medlemsstaterna bör garantera.
22 Detta yttrande antogs av revisionsrätten vid dess sammanträde i Luxemburg den 15 januari 2015. För revisionsrätten Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA Ordförande