KAN MAN UPPHANDLA INNOVATIONER?

Transkript

1 Örebro Universitet Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete Rättsvetenskap avancerad nivå, 15 poäng Uppsats Ht 10 Handledare: Annica Burman Författare: Sol-Britt Fontander KAN MAN UPPHANDLA INNOVATIONER?

2 SAMMANFATTNING Kan den offentliga upphandlingen användas till att starta ett innovativt flöde av idéer som längre fram kan tillämpas och realiseras i produktionen av varor och tjänster? Intentionen hos medlemsländerna inom EU är att använda offentlig upphandling för att främja tillkomsten av innovationer genom att i större omfattning upphandla forsknings- och utvecklingstjänster som här även benämns förkommersiell upphandling. Regeringarna i medlemsländerna tolkar på olika sätt hur förkommersiell upphandling kan tillämpas för att främja innovationer. Valet är mellan att stödja det offentliga som upphandlar eller att underlätta för innovatörerna som har idéerna. När det offentliga upphandlar i en förkommersiell upphandling som är förfarandet före det kommersiella skedet i en upphandling skapas ett utrymme för innovationer och en kreativ användning av resurser och kompetenser. Storbritannien, Nederländerna och Finland är först ut med olika förfaranden och metoder för förkommersiell upphandling. I Sverige har regeringen lämnat ett lagförslag om förkommersiell upphandling. Den föreslagna lagen är konstruerad för att underlätta för kommuner och landsting när de upphandlar forsknings- och utvecklingstjänster. Förkommersiell upphandlingen är ett av de förfaranden som kan användas för att i positiv riktning påverka och stimulera tillkomsten av innovationer. I den befintliga lagstiftningen ges ytterligare möjligheter. Alternativa upphandlingsförfaranden kan tillämpas innovationsvänligt för att främja och fånga upp innovationer. Inom ramen för den kommersiella upphandlingen och offentlig-privata partnerskap finns också en stor potential för att gynna tillkomsten av nya produkter och tjänster. Hur regeringarna i medlemsländerna har valt att underlätta för en ökad tillämpning av innovationsupphandling speglar tradition och kultur i respektive länder. Det svenska lagförslaget är tänkt som ett juridiskt redskap för offentliga upphandlare vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster. Regeringen har tagit fasta på att tillhandahålla rättsmedel för att främja innovationer. Det krävs dock ett vidare perspektiv på innovationer än vad regelverket kan åstadkomma. De föreslagna bestämmelserna ställer också implicit krav på offentlig upphandlare att föra en konstruktiv dialog i den kommunikationsstruktur som regelverket bildar. 2

3 INNEHÅLLSFÖRTECKNING Sidan 1 Inledning Syfte Frågeställningar Avgränsning Metod och material 8 2 Introduktion till offentlig upphandling Grundläggande EU-rättsliga principer Offentlig upphandling enligt LOU och LUF Upphandlingsförfaranden 11 3 Forsknings och utvecklingstjänster, FOU Principen om statligt stöd Tillämpning av principen om statligt stöd 15 4 Konceptet förkommersiell upphandling Den förkommersiella upphandlingens kännetecknen Förfarande vid förkommersiell upphandling Syftet med förkommersiell upphandling Förkommersiell upphandling innehåller flera faser 17 5 Förslag till lag om förkommersiell upphandling Grundläggande principer Tillgång på rättsmedel De föreslagna lagrummen Definitioner Obligatorisk annonsering och annonsens innehåll Ansökan Kommunikation Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör Intyg och bevis Underrättelse om beslut Tilldelning av kontrakt m.m Rättsmedel Behörig domstol och tillsyn Ändringar i befintlig lagstiftning 25 6 Innovationsupphandling Upphandling av innovationer enligt LOU och LUF Innovationsupphandling inom EU Storbritannien Nederländerna Finland 30 3

4 7 Innovationsvänlig upphandling Inköpscentral Konkurrenspräglad dialog Funktionsupphandling 32 8 Public Private Partnership Begreppet offentlig-privat partnerskap, OPS Offentlig- privat partnerskap och den inre marknaden Två modeller för offentlig-privat partnerskap Avtalsmässigt offentlig-privat partnerskap Institutionella offentlig-privata partnerskap, IOPP 36 9 Koncessioner Byggkoncession Tjänstekoncessioner Analys av det rättsliga materialet Tillämpning av bestämmelserna om undantag avseende FoU-tjänster Förfaranden som främjar entreprenörsföretagande Förfaranden för att hantera ekonomisk risk Alternativa upphandlingsförfaranden Innovationsvänliga förfaranden Public Private Partnership, PPP med alternativa partnerskap Regler i den föreslagna lagen om förkommersiell upphandling Lfu som juridiskt redskap Förbud mot konkurrenssnedvridning Innovationer och kommunikation 44 Källförteckning och Rättspraxis 46 Bilaga 1 Alternativa upphandlings- avtals- och finansieringsformer 50 Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar, AAKU 50 Direktupphandling 50 Förhandlat förfarande 50 Offentlig-privat samverkan, OPS 50 Projekttävling 51 Selektivt förfarande 52 Öppet förfarande 52 Bilaga 2 Rättspraxis 53 EU-domstolen 53 C-91/08 Wall AG 53 C-29/04 Kommissionen mot Österrike 53 C-410/04 Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, ANAV 53 C-231/03 Consorzio Aziende Metano, Coname 54 4

5 C-507/03 Kommissionen mot Irland 54 C-458/03 Parking Brixen 54 C-26/03 Stadt Halle och RPL Recycling Lochau GmbH 55 C-19/00 SIAC Construktions 56 C-285/99 Impresa Lombardini mot ANAS 56 C-324/98 Telaustria 56 C-337/98 Kommissionen mot Frankrike 56 C-360/96 Gemeente Arnhem och Gemeente Rheden 57 C-87/94 Kommissionen mot Belgien, Wallonska bussarna 57 C-243/89 Kommissionen mot Danmark, Stora Bält-domen 57 C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana SPA mot Unitá Sanitaria 57 C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten 58 C-263/85 Kommissionen mot Italien 58 EU-kommissionen 58 Stöd nr C 35/2006 Försäljning av tomtmark under marknadspris, Konsum Jämtland 59 N 560/01 Brighton West Pier 59 N 258/00 Freizeitbad Dorsten 60 5

6 FÖRKORTNINGAR AAKU Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar. BIS (Department for) Business, Innovation and Skills. EG Europeiska gemenskapen. EU Europeiska unionen. EUF-fördraget Fördraget om den europeiska unionens funktionssätt. FCP Forward Commitment Procurement, en form av efterfrågestyrd upphandling. FEUF, Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. FL. förvaltningslagen (1986:223). FOU-tjänster Forsknings- och utvecklingstjänster. IOPP Institutionella offentlig-privata partnerskap. KL, Kommunallagen (1991:100). Lfu, Lag (2011:xxx) om förkommersiell upphandling (Föreligger som lagförslag i SOU 2010:56). LOU, Lag (2007:1091) om offentlig upphandling. LOV, Lag (2008:962) om valfrihetssystem. LUF, Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, Försörjningslagen. NIC National Innovation Center. OGC Office of Government Commerce. OPS Offentlig-privat partnerskap. PPP-tjänster Public Private Partnership (transport, folkhälsa, utbildning, säkerhet, avfallshantering, vatten- och energiförsörjning). SBIR Outsourcing Innovation Research. SBRI Small Business Research and Innovation. SME Small and Medium-sized Enterprises. TSB Technology Strategy Board. 6

7 1 Inledning När myndigheter och enheter i sin upphandling av varor och tjänster tillämpar innovationsupphandling tillämpar de förfaranden som är tänkta att främja utveckling och innovationer. Förkommersiell upphandling är ett av de förfarande som kan användas för att i positiv riktning påverka och stimulera tillkomsten av innovationer. Enligt kommittédirektiv 2009:104 förutsättningar och åtgärder för ökad tillämpning av innovationsupphandling i Sverige, föreslås en ny lag som ska syfta till att genom ökad tillämpning av förkommersiell upphandling stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet. Förslaget till lag om förkommersiell upphandling i fortsättningen kallad Lfu behandlas i betänkandet SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster i fortsättningen kallad FoU-tjänster. Upphandling av FoU-tjänster regleras genom ett undantag i 1 kap. 6 6 p. lag (2007:1091) om offentlig upphandling i fortsättningen kallad LOU som grundas på artikel 16 f i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och undantaget i 1 kap p. lag (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster i fortsättningen kallad LUF som grundas på artikel 24 e i direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Upphandling av FoU-tjänster är ett upphandlingsförfarande före kommersialiseringsfasen, det vill säga före det offentliga upphandlingsförfarandet enligt LOU, LUF, och lag (2008:962) om valfrihetssystem i fortsättningen kallad LOV. Intentionen med Lfu är att tillhandhålla ett effektivt rättsmedel och att kommuner och landsting ska kunna tillämpa undantagsbestämmelserna för upphandling av FoU-tjänster. Lfu är avsedd att fungera som ett frivilligt verktyg för de upphandlande myndigheterna eller enheterna som vill upphandla FoUtjänster. 1 Upphandling av FoU-tjänster före den kommersiella upphandlingsfasen kan till exempel omfatta förslag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en testserie. 2 Några medlemsländer i EU tillämpar redan nu specifika förfaringssätt och metoder för upphandling av FoU-tjänster, men inget land har hitintills infört någon särskild lag. Sverige är det första landet där en lagreglering föreslås för genomförande av direktivens undantag för FoU-tjänster. Kultur och tradition i medlemsländerna speglar hur man i respektive land tänker sig att främja tillkomsten av innovationer. Storbritannien och Nederländerna har en tradition i att underlätta för företagande. I Finland understöds entreprenörernas förmåga till problemlösning. Den svenska regeringen väljer lagstiftning. Utöver upphandlingen av FoU-tjänster erbjuder den befintliga lagstiftningen enligt direktiv 2004/18/EG och direktiv 2004/17/EG många möjligheter till innovationsinriktad offentlig upphandling. 3 Dessa möjligheter diskuteras i uppsatsen som alternativa förfaranden för att fånga upp och främja innovationer. 1 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Betänkande av innovationsupphandlingsutredningen. Sid KOM (2007) 799 slutlig. Meddelande från kommissionen till europaparlamentet, rådet, europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén. Förkommersiell upphandling: Att driva på innovationer för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa. PDF. Sid (Hämtat ) 3 KOM (2006) 502 slutlig. Meddelande från kommissionen till rådet, europaparlamentet, europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén. Kunskap i praktiken: en brett upplagd innovationsstrategi för EU. Sid (Hämtat ) 7

8 1.1 Syfte Syftet med detta arbete är att med utgångspunkt från betänkande SOU 2010:56 Innovationsupphandling, beskriva de juridiska verktygen för offentlig upphandling av innovationer som föreslås genom lag om förkommersiell upphandling, Lfu samt genom ändring i LUF, LOU och LOV. Syftet är vidare att beskriva befintliga juridiska verktyg för upphandling av innovationer och klargöra verktygens potential till ökad tillämpning av innovationsupphandling, för att nå angiven effekt i förhållande till dagens lagstiftning. 1.2 Frågeställningar Följande frågor ställs i uppsatsen: Hur har de medlemsländer inom EU som redan nu tillämpar innovationsupphandling valt att genomföra bestämmelserna om undantag avseende forsknings- och utvecklingstjänster, i artiklarna 16 f i direktiv 2004/18/EG och 24 e i direktiv 2004/17/EG? Vilka är de alternativa upphandlingsförfaranden/metoder som i dagsläget tillämpas och som kan komma att användas för att främja innovationer? Hur kan de nya juridiska regler i nya lagen om förkommersiell upphandling gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet? 1.3 Avgränsning Utanför detta arbete faller de materiella regler, i lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, lag (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF och lag (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, som styr planering, upphandlingsprocess, tilldelningsbeslut, kontraktsskrivning och uppföljning eller överprövning av upphandlingen. Uppsatsarbetet omfattar förberedelsestadiet till offentlig upphandling och de förfaringssätt som tillämpas vid offentlig upphandling. Konkurrensfrågor tas av den anledningen inte upp i detta arbete. Konkurrenslag (2008:579) faller till följd därav bort och därmed de rättsakter som utfärdats av Europeiska unionens råd eller av Europeiska kommissionen och som närmare har utformat den svenska konkurrensrätten. Utanför uppsatsarbetet faller i detta sammanhang de två rättsakterna; Rådets förordning nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget) och Rådets förordning nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer Metod och material Den föreslagna lagstiftningen om förkommersiell upphandling och nuvarande metoder eller förfaranden för offentlig upphandling utgör ramen för innovationsupphandling. Uppsatsen undersöker det teoretiska lagrum som ska stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, gynna den allmänna innovationsförmågan och skapa förutsättningar för strukturomvandling i näringslivet. 4 Proposition 2007/08:135 Ny konkurrenslag m.m. Sid

9 Inom ramen för nuvarande lagstiftning finns det möjligheter för myndigheterna att främja ett innovativt förhållningssätt, genom att tillämpa olika förfaranden vid offentlig upphandling. För att besvara de frågeställningar som diskuteras i uppsatsen tillämpas rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatisk metod innebär att det först görs en rättsutredning där rättsläget utreds. EUrätten ligger till grund för de lagar som reglerar offentlig upphandling, därför är en stor del av undersökningsmaterialet hämtat från EU-fördrag, EU-direktiv, andra texter från EU, där rättsfall från EU-domstolen och EU-kommissionen ingår, samt rapporter och artiklar från myndigheter och organ inom unionen, och doktrin. Uppsatsarbetet har tagit avstamp i SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Myndigheters nationella webbsidor har levererat fakta om hur undantaget i upphandlingsdirektiven angående forsknings- och utvecklingstjänster har behandlats i andra medlemsländer. Meddelanden från EU-kommissionen och andra texter, rapporter och artiklar från myndigheter har studerats. Rättsfall från EU-domstolen och EU-kommissionen analyseras i bilaga 2. EU-direktiv, svensk rätt; lagar, förordningar, propositioner, statens offentliga utredningar, samt doktrin tillhör de rättskällor som behandlas i uppsatsarbetet. De rättsfall som tas upp i uppsatsen utgör exempel på de principer som EU-domstolen och EU-kommissionen åberopar i upphandlingsmål. Principerna som beaktas utgör krav på ickediskriminering och likabehandling på grund av nationalitet, transparens och öppenhet, krav på insyn och regler för statligt stöd. Likaså skyldigheten för de upphandlande myndigheterna att beakta fördragets grundläggande regler och EU:s allmänna rättsprinciper då dessa är vägledande vid tillämpning i svensk rätt. Förslaget att införa en ny lag om förkommersiell upphandling tillkom för att tillhandhålla ett effektivt rättsmedel och säkerställa att de grundläggande principerna efterlevs framförallt artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, FEUF. I analysen av det rättsliga materialet avhandlas rättsläget och det utreds hur nuvarande förfaringssätt används och vilka förutsättningar den föreslagna lagstiftningen om förkommersiell upphandling har, för att främja innovationer. 2 Introduktion till offentlig upphandling EU-rättens regler om offentlig upphandling kan härledas till Romfördraget från1956, där allmänna formuleringar om att avlägsna kvantitativa begränsningar och om den fria etableringsrätten ligger till grund för senare detaljerade upphandlingsdirektiv. Under talet kom de första direktiven om offentlig upphandling. Detta var början på den europeiska upphandlingslagstiftningen. Efter den organisatoriska förändring som skedde genom Enhetsakten 1985 möjliggjordes en snabbare utveckling av dåvarande Europeiska Gemenskaperna, i fortsättningen kallad EG, föregångare till Europeiska Unionen, i fortsättningen kallad EU, kom de direktiv om offentlig upphandling som i väsentliga delar innehöll det som dagens lagstiftning bygger på. En mycket viktig utveckling var antagandet av rättsmedelsdirektiven som skapade mera likvärdiga förutsättningar för leverantörer att få sina invändningar rättsligt prövade. 5 Senare har direktiven åter reviderats och för närvarande är det direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, samt direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vi upphandling på områdena vatten, energi, transporter och 5 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

10 posttjänster som tillsammans med det s.k. rättsmedelspaketet styr hur den svenska lagstiftningen kan utformas. Dessa har implementerats i LOU och LUF. 6 Upphandlande enheter i medlemsstaterna ska alltid följa EG-fördragets bestämmelser och principer när de ingår offentliga kontrakt som omfattas av detta fördrag. EU-domstolen har i praxis bekräftat att fördragets regler om den inre marknaden också ska tillämpas på kontrakt som inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Avtal som inte alls eller bara delvis omfattas av direktiven är tjänstekoncessioner. 7 I 2 kap. 17 LOU anges att med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men där ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Bestämmelsen genomför artikel 1.4 i upphandlingsdirektivet 2004/18/EG. Det är fråga om en tjänstekoncession när den ekonomiska aktören bär risken för att etablera och driva verksamheten. 8 Ett kontrakt inom ramen för ett valfrihetssystem är en tjänstekoncession. 9 LOV reglerar därmed de offentliga upphandlingsavtal där upphandlingsdirektiven inte tillämpas, i enlighet med artikel 17 i direktiv 2004/18/EG och artikel 18 i direktiv 2004/17/EG rörande koncession på tjänster, samt artikel i direktiv 2004/18/EG och artikel 18 i direktiv 2004/17/EG rörande koncession på bygg- och anläggningsarbeten Grundläggande EU-rättsliga principer Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG-fördraget och följer dess regler även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna i EG-fördraget är; icke-diskriminering i artikel 12 (18 EUF-fördraget 11 ), förbudet mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 28 och 29 (34 och 35 EUF-fördraget), fri etableringsrätt i artikel 43 (49 EUF-fördraget), och fri rörlighet av tjänster i artikel 49 (56 EUF-fördraget) ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling. 12 De grundläggande gemenskapsrättsliga principer som EU-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. 13 Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Kommissionens Tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling. (2006/C 179/2). I Europeiska unionens officiella tidning, (Hämtat ) 8 Proposition 2008/09:29 Lag om valfrihetssystem. Sid Proposition 2008/09:29. Sid Kommissionens Tolkningsmeddelande. (2006/C 179/2). 11 Table of Equivalences. Numbering pre-amsterdam; Previous (Amsterdam) numbering of the Trety on European Union; Current (Lisbon) numbering of the Treaty on European Union: Numbering pre-amsterdam; Numbering of the Trety establishing the European Community as adopted at Amsterdam; Numbering of the Trety on the Funktioning of the European Union. (Hämtat ) 12 Proposition 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Sid Proposition 2006/07:128. Sid Proposition 2006/07:128. Sid

11 Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. 15 Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. 16 Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. 17 Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater Offentlig upphandling enligt LOU och LUF LOU och LUF bygger på två direktiv, ett för klassisk sektor 19 samt ett för försörjningssektorerna 20. LOU reglerar offentlig upphandling som görs av kommuner, landsting statliga myndigheter och många av deras bolag. LUF reglerar sådan upphandling som görs av statliga myndigheter, kommuner, landsting m.fl. samt offentlig- och privatägda företag när de bedriver verksamhet inom vissa i LUF angivna områden. 21 Inom LOU finns flera upphandlingsformer, bl.a. öppet, selektivt och förhandlat förfarande, samt sedan 15 juli 2010 konkurrenspräglad dialog. Någon av lagens upphandlingsformer måste tillämpas när en upphandlande myndighet tecknar ett kontrakt, dvs. ingår ett avtal med ekonomiska villkor, med en leverantör, under förutsättning att reglerna för direktupphandling 22 inte är tillämpbara. 23 Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal med en leverantör och detta avtal inte är ett kontrakt enligt 2 kap. 10 i LOU:s mening behöver lagen inte tillämpas. Däremot kan fördragets regler komma att gälla, framför allt artikel 49 (f.d. artikel 43) och artikel 56 (f.d artikel 49) i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF/EUF Upphandlingsförfaranden Direktiven om offentlig upphandling reglerar endast upphandlingar över de av EU fastställda tröskelvärdena. 25 Vilka förfaranden som ska tillämpas vid en upphandling beror därför på om upphandlingen över- eller understiger tröskelvärdet. Reglerna om tröskelvärden är gemensamma för hela EU:s inre marknad och gäller endast för upphandlingar över vissa värden. Tröskelvärdet är det förväntade värdet av kontraktet, och 15 Proposition 2006/07:128. Sid Proposition 2006/07:128. Sid Proposition 2006/07:128. Sid Proposition 2006/07:128. Sid Direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, klassiska upphandlingsdirektivet. 20 Direktiv 2004/17/EG om upphandling av viss infrastruktur för vatten, energi, transporter och posttjänster. 21 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Se bilaga SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Sundstrand, A. (2010) Offentlig upphandling - LOU och LUF. Studentlitteratur, Lund. Sid

12 beträffande tjänster, kategori av tjänst, som avgör vilket kapitel och förfarande som ska tillämpas vid upphandlingen. Är det fråga om en upphandling som beräknas understiga aktuellt tröskelvärde ska bestämmelserna i 15 kap. LUF tillämpas. Tjänster delas in i A- och B-tjänster. Är det frågan om en upphandling av en A-tjänst ska den upphandlas enligt 15 kap. LOU om värdet beräknas understiga tröskelvärdet, annars enligt övriga bestämmelser. B- tjänster ska däremot oavsett värde upphandlas enligt 15 kap. LOU. 26 Ett förfarande som speciellt uppmärksammas när det gäller upphandling av forskning och innovationer, är den tekniska dialogen. Den ger den upphandlande myndigheten möjlighet till att på ett bra sätt förbereda anbudsförfarandet och fokusera på de olika möjligheter som marknaden kan erbjuda för att tillmötesgå myndighetens behov. Fördelen med den tekniska dialogen är att den upphandlande myndigheten, genom den, ges möjlighet till att få tillgång till det kunnande och de kompetenser som finns på marknaden. 27 Teknisk dialog används i förberedelsefasen till upphandlingsförfarandet. 28 Den tekniska dialogen ska heller inte förväxlas med den konkurrenspräglade dialogen 29. I motsats till den konkurrenspräglade dialogen, är den tekniska dialogen inte en ny metod, utan en praktisk teknik/metod som kan användas före upphandlingsförfarandet. 30 Den tekniska dialogen gör det också möjligt att ta reda på vad marknaden kan erbjuda innan upphandlingsförfarandet påbörjas. Om de upphandlande myndigheterna vill uppnå en bred marknadstäckning ska de publicera sina avsikter genom att initiera en teknisk dialog. 31 Ytterligare upphandlingsförfaranden som är relevanta för denna uppsatts redovisas i Bilaga1. 3 Forsknings- och utvecklingstjänster, FoU Det omnämns på flera ställen i LOU att FoU innebär att man söker ny kunskap och nya lösningar på problem. I 1 kap. 6 6 p. anges att LOU inte gäller för forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten. 32 I LUF 1 kap p. finns motsvarande undantag avseende FoU-tjänster. 33 För att kunna tillämpa undantaget i lagarna ska resultatet antingen kunna tillkomma även någon annan än den upphandlande myndigheten, eller att tjänsten betalas av någon annan än den upphandlande myndigheten. Man kan även uttrycka det som att den upphandlande myndigheten inte ska ha ensamrätt till resultatet av FoU-tjänsten. Dessa lagrum är baserade på artikel 16 f 34 i direktiv 2004/18/EG och artikel 24 e 35 i direktiv 2004/17/EG Konkurrensverket. Tröskelvärden. (Hämtat ) 27 European Commission. (September 2005) Public Procurement for Research and Innovation. Expert Group Report Developing procurement practices favourable to R&D and innovation. (The Wilkinson report). Sid (Hämtat ) 28 European Commission. (September 2005). Sid Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande i den klassiska sektorn. Sundstrand, A. (2010) Sid European Commission. (September 2005). Sid SEC (2007) 280. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Detta direktiv ska inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser forsknings- och Utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten. 35 Detta direktiv ska inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser FoU-tjänster, med undantag av sådana som uteslutande är till nytta för en upphandlande enhet, i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten betalas uteslutande av den upphandlande enheten. 12

13 Direktivtexten är något mer utförlig än den svenska lagtexten. I lagtexten anges att tjänsten ska betalas av den upphandlande myndigheten 37 medan det i direktiven anges att tjänsten helt och hållet ska betalas av den upphandlande myndigheten/enheten. Detta medför att om undantaget ska åberopas måste resultatet av forsknings- och utvecklingstjänster, som endast kommer den upphandlande myndigheten till godo, kräva någon form av med- och samfinansiering. 38 Av preambeln punkt (23) till direktivet 2004/18/EG och preambeln punkt (37) direktiv 2004/17/EG framgår följande: Enligt artikel 163 i fördraget (179 EUF-fördraget) är stimulans av forskning och teknologisk utveckling ett sätt att stärka den vetenskapliga och teknologiska grunden för gemenskapens industri, och genom att öppna den offentliga upphandlingen för tjänster kommer det att bidra till att detta mål nås. Medfinansiering av forskningsprogram bör inte omfattas av dessa direktiv. Direktiven omfattar följaktligen endast sådana kontrakt för forsknings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet, förutsatt att de tjänster som tillhandahålls helt bekostas av den upphandlande myndigheten. 39 Om en tjänst uppfyller kraven i 1 kap. 6 6 p. LOU eller 1 kap p. LUF behöver varken LOU eller LUF tillämpas och tjänsten faller därför utanför direktivens omfång. Detta medför emellertid inte att en upphandlande myndighet är fri att göra hur som helst. Upphandlingar av FoU-tjänster måste trots allt ske i enlighet med EUF-fördragets bestämmelser, primärt artiklarna 49 40, 56 41, och Den upphandlande myndighet som vill åberopa undantag från lagen har bevisbördan för att rekvisiten är uppfyllda. EU-domstolen har i ett antal mål, bl.a. målen Parking Brixen C 458/03 p. 63 och Stadt Halle och RPL Lochau C-26/03 p. 46, konstaterat att vad gäller undantag från de allmänna EU-rättsliga bestämmelserna ska dessa tolkas strikt, och det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelser som har bevisbördan för att det föreligger omständigheter som motiverar att undantag görs. 45 Vid tolkningen av om undantaget i 1 kap. 6 6 p. LOU eller 1 kap p. LUF kan åberopas, gäller det att fastslå, hur stor andel av resultatet som tillfaller andra än den upphandlande myndigheten och hur stor finansiering av externt kapital som krävs. Vid FoUtjänster där målsättningen är att få fram produkter eller teknik som gynnar hela marknaden och som myndigheten själv inte har någon användning av, är undantaget tillämpligt. FoU undantaget gäller även i de fall där någon annan part än myndigheten bidrar med medel för finansiering, oavsett vem som har nyttan av resultatet. Avsikten med att införa undantaget för 36 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid LOU 6 6 p. Denna lag gäller inte för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten. 38 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU Innovationsupphandling. Sid Fri etableringsrätt. 41 Frihet att tillhandahålla tjänster. 42 Företag som anförtrotts att tillhandhålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattnings som strider mot unionens intressen. 43 Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenlig med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 44 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

14 FoU-tjänster i upphandlingsdirektiven var att sådana tjänster kan gynna samhället i stort, under förutsättning att forskningsresultatet även kommer andra till del. 46 Frågan är dock var gränsen går för att uppfylla kraven på delning av forskningsresultat samt delning av betalningsansvar. Om det endast är fråga om ett fiktivt delande av resultat eller symbolisk delande av betalningsansvar, torde undantaget knappast kunna åberopas. Direktiven anger dock att resultatet endast ska tillkomma den upphandlande myndigheten och finansieringen ska komma uteslutande från myndigheten, vilket indikerar att undantaget kan åberopas även om resultatet endast i mindre del kommer annan till del eller om finansieringen endast i mindre del kommer från annan. Det är enligt EU-domstolens rättspraxis upp till den upphandlande myndigheten att visa att de uppfyller kraven för att åberopa undantaget Principen om statligt stöd EUF-fördragets regler om statsstöd utgör en del av den reglering som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Reglerna återfinns i artiklarna i EUF-fördragets kapitel om konkurrensregler. 48 De svenska genomförandereglerna på statsstödsområdet finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler och i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet. Artikel uppställer ett principiellt förbud mot statsstöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion och som påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 49 Reglerna om statsstöd gäller inte bara stöd med statliga medel utan även stöd med kommunala medel. De gör heller inte någon åtskillnad mellan näringsverksamhet i privat eller offentlig regi. 50 Artikel gäller, enligt sin lydelse, endast om inte annat föreskrivs i fördraget. Förbudet mot statsstöd är således inte absolut utan inskränks och modifieras av andra bestämmelser. Vissa former av stöd som är förenliga med den gemensamma marknaden räknas upp i artikel Vidare räknas vissa former av stöd upp som kan vara förenliga med den gemensamma marknaden i artikel Därutöver finns andra föreskrifter i fördraget som inskränker och modifierar tillämpningsområdet för artikel Exempel på sådana bestämmelser är de som gäller jordbruks- och transportpolitiken och de som gäller s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 51 I mål C-263/85 Kommissionen mot Italien fastställde EU-domstolen att även om en åtgärd kan klassificeras som ett godkänt statsstöd enligt EU-fördragen, så utgjorde ett sådant godkännande i sig, inte ett tillräckligt skäl för att även undanta åtgärden från fördragets bestämmelser om varor och tjänsters fria rörlighet, vilka utgör grunden för den offentliga upphandlingen. 52 Domstolen hänvisar i mål C-263/85, för tolkning av artiklarna 30 och 92 i EEG-fördraget (34 och 107 i EUF-fördraget), till mål C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana SPA mot Unità Sanitaria. 46 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid Direktiv 2010:9 Vissa frågor om statligt stöd m.m. Sid Sundstrand, A. (2010). Sid

15 I samband med försäljning av offentlig egendom har det uppkommit frågor kring tolkningen av bestämmelserna om statsstöd. Kommissionen valde att granska en försäljning av fast egendom som genomförts av Åre kommun. Köparen i detta fall, Konsum Jämtland ekonomisk förening, tvingades betala 4,5 miljoner kronor extra för fastigheten, eftersom det ansågs att den fått dessa pengar genom ett olagligt statsstöd, se kommissionens beslut i statsstödsärendet C-35/ I följande rättsfall prövas statligt stöd. EU-kommissionen har i N 560/01 och NN 17/02 United Kingdom Brighton West Pier prövat om artikel 87.1 EG-fördraget (artikel EUFfördraget) och om ett eventuellt statligt stöd skulle vara förenligt med den inre marknaden i artikel 87.3(d) EG-fördraget (artikel 107.3(d) EUF-fördraget). Vidare har EU-kommissionen i N 258/00 Deutschland Freizeitbad Dorsten prövat artikel 87.1 EG-fördraget (artikel EUF-fördraget). Kommissionen har också i stöd nr C 35/2006 försäljning av tomtmark under marknadsvärdet, Konsum Jämtland, prövat artiklarna 87 och 88 EG- fördraget (107 och 108 EUF-fördraget). 3.2 Tillämpning av principen om statligt stöd Enligt artikel 107 i EUF-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det är, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. När förkommersiell upphandling tillämpas, är det därför viktigt att undersöka om ett företag som deltar i en offentlig upphandling erhåller någon form av förmån. Enligt reglerna ska förfarandet mellan den offentliga upphandlaren och det privata företaget i en förkommersiell upphandling 54 inte innehålla någon form av statligt stöd. Denna styrning kan ske lämpligast genom utformningen av kontraktet. När en offentlig myndighet köper en FoU-tjänst till marknadspris från ett privat företag, är det ingen förmån och därför inte heller något statligt stöd. 55 Om en given åtgärd skulle räknas som ett statligt stöd under nämnda förutsättningar, skulle frågan uppstå om en sådan åtgärd skulle anses förenligt med den inre marknaden i enligt med åtminstone en av stadgandena i artiklarna eller EUF-fördraget, eller genom de föreskrifter som kommissionen tillämpar under dessa förutsättningar. Av dessa skäl, innan valet av ett lämpligt handlingsalternativ, bör den offentliga myndigheten klargöra om detta alternativ innehåller någon form av statligt stöd. Om detta är fallet måste den offentliga myndigheten följa regelverket för statligt stöd och FoU-tjänster, välja lämpliga åtgärder och på lämpligt sätt underrätta kommissionen innan förmånen beviljas. 4 Konceptet förkommersiell upphandling Konceptet förkommersiell upphandling rör FoU-fasen före kommersialisering d.v.s. när upphandlingsförfarandet enligt LOU eller LUF startar. Förkommersiell upphandling är ett förfarande för upphandling av FoU-tjänster, förutom de som uteslutande är till förmån för den 53 Sundstrand, A. (2010). Sid Se avsnitt SEC (2007) Commission staff working document. Example of a possible approach for procuring R&D services applying risk-benefit sharing at market conditions, i.e. pre-commercial procurement. Sid (Hämtat ) 56 Om det tillämpliga förfaringssättet inte följs och den offentliga myndigheten inte på lämpligt sätt identifierar och värderar varje moment före stödet beviljas, riskerar det säljande företaget att senare tvingas att återbetala stödet. EU-domstolen utesluter att det gynnade företaget kan åberopa det offentligas ansvar för att undgå återbetalningskyldigheten. I SEC (2007) Sid. 6, not SEC (2007) Sid

16 upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten och som inte utgör statligt stöd. 58 En myndighet kan antingen ge anslag eller bidrag till FoU-tjänster alternativt köpa FoUtjänster. Om man väljer det förstnämnda ska dessa anslag eller bidrag vara i överensstämmelse med EU:s statsstödsbestämmelser, artiklarna EUF-fördraget. Om en myndighet i stället väljer att köpa eller upphandla FoU-tjänster har kommissionen tagit fram ett meddelande som anger hur detta bör gå till, för att förfarandet inte ska komma i konflikt med fördragets grundbestämmelser, primärt artiklarna 49, 56, 107 och 108 EUFfördraget. Köp av FoU-tjänster omfattas inte av upphandlingsdirektiven 2004/18/EG och 2004/17/EG således inte heller av LOU eller LUF. 59 Att skilja förkommersiell upphandling från den offentliga upphandlingen för kommersiellt införande överensstämmer också med bestämmelserna i WTO-avtalet om offentlig upphandling 60 och tillämpliga bilaterala avtal Den förkommersiella upphandlingens kännetecken Omfattar enbart FoU-tjänster till exempel förslag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en testserie. 62 Delning av risker och fördelar. Vid förkommersiell upphandling reserverar den offentlige upphandlaren inte FoU-resultaten enbart för egen användning. Myndigheter och industri delar risker och fördelar med den FoU som behövs för att utveckla nya innovativa lösningar som överglänser dem som finns på marknaden. 63 Konkurrenskraftig upphandling utan statligt stöd. Att delningen av risker och fördelar samt hela upphandlingskedjan organiseras så att man uppnår maximal konkurrens, insyn, öppenhet, rättvisa och prissättning på marknadsvillkor, gör att den offentlige upphandlaren kan få en bild av bästa möjliga lösningar på marknaden. 64 Åtgärder som vidtas vid förkommersiell upphandling hindrar inte konkurrens i kommersialiseringsfasen 65, eftersom principerna i direktiven om offentlig upphandling och fördraget, som direktiven baseras på, gäller fullt ut KOM (2007) 799 slutlig. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid EU och dess medlemsstater är bundna av WTO-avtalet. The Agreement on Government Procurement (GPA) från I detta avtal finns dock i artikel XV 1 (e) ett undantag som är tillämpligt för förkommersiell upphandling. Kravet på att en upphandling sker genom ett specifikt anbudsförfarande gäller inte när an entity procures prototypes of a first product or service which are developed at its request in the course of, and for, a particular contract for research, experiment, study or original development. I SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid KOM (2007) 799 slutlig. Sid KOM (2007) 799 slutlig. Sid KOM (2007) 799 slutlig. Sid I denna fas av upphandlingsprocessen sker upphandling enligt LOU eller LUF. 66 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

17 4.2 Förfarande vid förkommersiell upphandling Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster. Förfarandet kan innehålla flera faser. Efter varje fas sker ett urval och beslut om vilka leverantörer som ska ges möjlighet att fortsätta. Efter sista fasen avslutas förfarandet och en eventuell kommersiell upphandling enligt LOU, LUF eller LOV äger rum Syftet med förkommersiell upphandling Syftet är att få fram en vara eller tjänst som ännu inte finns på marknaden och som tillgodoser myndighetens eller myndigheternas behov. Den förkommersiella upphandlingen inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten definierar sitt behov och upprättar ett förfrågningsunderlag som anger de behov och de krav som myndigheten ställer på sökanden. Därefter annonserar myndigheten eller enheten och intresserade leverantörer ges möjlighet att ansöka om att delta i den förkommersiella upphandlingen. Leverantörerna presenterar i ansökningarna sin produktidé som kan lösa myndighetens behov. De leverantörer som presenterar idéer som myndigheten anser kan motsvara behovet får teckna kontrakt med myndigheten. Myndigheten måste, om det finns fler än en sökande, teckna kontrakt med flera leverantörer. Syftet med detta är att upprätthålla en konkurrenssituation. Det är därtill svårt att på ett tidigt stadium avgöra vilka idéer som kommer att bli framgångsrika Förkommersiell upphandling innehåller flera faser Den första fasen är vanligtvis en förstudie. En förstudie syftar till att utforska tänkbara lösningar. Efter att leverantörerna presenterat sina förstudier gör myndigheten en bedömning av resultaten, gör ett urval, och beslutar vilka leverantörer som ska få fortsätta till nästa fas. 69 Prototypfasen, fas två syftar till att ta fram en prototyp av produkten eller tjänsten. Efter denna fas gör myndigheten återigen en bedömning av resultaten, gör ett urval och beslutar vilka eller vilken leverantör som får gå vidare till den tredje och sista fasen. 70 I den tredje fasen görs en testserie som syftar till att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och kvaliteten säkras. Efter att testserien är klar och presenterad för den upphandlande myndigheten eller enheten är den förkommersiella upphandlingen avslutad. 71 Om den upphandlande myndigheten eller enheten vill anskaffa varan eller tjänsten för att tillgodose myndighetens behov måste myndigheten göra en upphandling enligt LOU eller LUF. En förkommersiell upphandling måste inte innehålla tre faser. Det kan finnas skäl till att bara ha en eller två faser beroende på förutsättningarna och resultaten som framkommer under arbetets gång SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

18 5 Förslag till lag om förkommersiell upphandling Ur kommittédirektiv 2009:104. Det ingår i utredarens uppdrag att lämna förslag till åtgärder och om det finns ett behov av en särskild reglering ska författningsförslag lämnas. 73 Det framgår enligt KOM (2007) 799 att medlemsstaterna har möjlighet att införa ett förfarande för att upphandla FoU-tjänster före kommersialiseringsfasen av en slutlig produkt, s.k. förkommersiell upphandling. Metoden bygger på att om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla FoU-tjänster, kan den åberopa undantaget i direktiven 2004/18/EG artikel 16 f, eller 2004/17/EG artikel 24 e, dessa regler är implementerade i 1 kap. 6 6 p. LOU och 1 kap p. LUF. Av kommissionens meddelande framgår att en upphandlande myndighet eller enhet som vill genomföra en förkommersiell upphandling måste följa fördragets principer, primärt artiklarna 18, 49 och 56 i FEUF. 74 Förkommersiell upphandling är inte det enda upphandlingsförfarande som ligger utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde men innanför fördragets regler. Vissa av dessa, t.ex. upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster är reglerade i svensk lag (kap.15 LOU och kap. 15 LUF) medan andra inte är det, t.ex. reglerna om tjänstekoncessioner. Reglerna i kap. 15 LOU/LUF innebär i praktiken att alla upphandlande myndigheter, när de tillämpar bestämmelserna i kap. 15, även uppfyller principerna i fördraget, eftersom upphandlingslagarna är en kodifiering av fördragets principer. 75 Som exempel på förfaranden utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde men innanför fördragets regler har EU-domstolen i ett antal rättsfall klargjort upphandlande myndighetens skyldighet att lämna insyn för att säkerställa att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera att förfarandena är opartiska, i enlighet med de krav fördraget ställer på en upphandlande myndighet som vill upphandla en tjänstekoncession, t.ex. i målen C-238/98 Teleaustria punkt 60-62, C-231/03 Coname punkt 17-22, C-458/03 Parking Brixen punkt 46-50, C-410/04 ANAV punkt 21, och C-91/08 Wall Grundläggande principer I förslaget till lag om förkommersiell upphandling, Lfu, anges att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som råder i EU-rätten om icke-diskriminering, fri etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster i EUF-fördraget ska respekteras. I lagförslaget beaktas principerna om icke-diskriminering, insyn och likabehandling bl.a. genom kravet, att förkommersiell upphandling ska annonseras. Systemet är öppet och transparent genom att förfrågningsunderlag och övriga avtalsvillkor offentliggörs. Kraven på rättsmedel tillgodoses genom att leverantörerna ges möjlighet att klaga till förvaltningsdomstol. 77 Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i en förkommersiell upphandling ska behandlas lika. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder ska ges samma möjlighet att verka. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från en viss ort eller visst område. Jämför EUdomstolens domar i mål C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten och mål C-243/89 Europeiska gemenskapens kommission mot Danmark, Stora Bält-domen Kommittédirektiv 2009:104. I SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

19 Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en annons med information om hur man lämnar ansökningar för att delta. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla ansökningar som lämnas in i princip är offentliga. Jämför målen C-324/98 Teleaustria och C-87/94 R Europeiska gemenskapens kommission mot Belgien, Wallonska bussarna. 79 Principerna om proportionalitet förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. Forsknings- och utvecklingstjänsternas art och omfattning kan variera från en förkommersiell upphandling till en annan, därför kan även kraven som ställs variera. Principen om ömsesidigt erkännande innebär bland annat godkännande av andra EES-länders intyg och bevis. De grundläggande principerna ska alltid iakttas i alla faser av förfarandet. 80 De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. Dock ska poängteras att information som kommer myndigheten tillhanda efter t.ex. förstudien eller prototypfasen kan vara föremål för sekretess Tillgång på rättsmedel LOU och LUF och de bakomliggande direktiven bygger på fördragets regler och principer. I 16 kap. LOU och LUF finns rättsmedel som säkerställer skyddet för den enskildes, d.v.s. leverantörens rättigheter. Vid tillämpning av förkommersiell upphandling utnyttjas undantaget i 1 kap. 6 6 p. LOU och i 1 kap p. LUF. I paragraferna anges att LOU resp. LUF inte gäller för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet. Detta innebär att vid förkommersiell upphandling kan varken en leverantör eller upphandlande myndighet/enhet åberopa LOU:s respektive LUF:s regler för att få sina rättigheter tillgodosedda. 82 Bidragsgivning för forsknings- och utvecklingsmedel kan, t.ex. enligt förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation, ske med stöd av förordning utfärdad av regeringen. Enligt förordningen får myndighetens beslut inte överklagas (29 ). Förordningen är notifierad i enlighet med statsstödsreglerna i artiklarna EUF-fördraget och godkänd av EU-kommissionen. Förkommersiell upphandling är ett sätt att dela ut forsknings- och utvecklingsstöd utan statsstödsreglernas begränsningar. 83 Förvaltningslagen (1986:223) FL, tillhandahåller rättsmedel i Lagen gäller generellt enligt 3 FL om inte speciallag finns, då gäller den bestämmelsen. Reglerna i FL syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheten att göra. Ärenden som gäller offentlig upphandling omfattas emellertid inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning och ensidigt beslut av myndigheten. 84 Det finns av flera skäl ett behov av en särskild lagreglering för förkommersiell upphandling som tillgodoser de krav som EU-rätten ställer på myndigheterna och den interna rättsordningen. 85 Lagregleringen bör införas för att kommuner och landsting ska kunna tillämpa bestämmelserna om förkommersiell upphandling och för att säkerställa att de grundläggande 79 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid

20 principerna efterlevs, framför allt artiklarna 18, 49 och 56 i EUF-fördraget samt för att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel. 86 Bakgrunden till denna bedömning är EU-domstolens tolkning av fördraget avseende upphandling utanför direktiven. Nuvarande svenska lagregler ger inte en sökande möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol. Denna möjlighet finns endast för upphandlingar enligt LOU, LUF eller LOV. 5.3 De föreslagna lagrummen Lagförslaget omfattar 31 paragrafer indelade i 11 rubriker. Portalparagrafen inleder med att redogöra för undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster som finns i LOU 1 kap. 6 p. 6 och LUF 1 kap. 19 p. 5. Undantaget innebär enligt författningskommentaren att den upphandlande myndighet eller enhet som vill upphandla forsknings- och utvecklingstjänster som inte endast kommer den upphandlande myndigheten/enheten till godo eller betalats endast av myndigheten/enheten, inte behöver tillämpa LOU eller LUF. Om den upphandlande myndigheten eller enheten vill upphandla forsknings- och utvecklingstjänster, och säkerställa efterlevnaden av EUF-fördragets regler, ska den tillämpa den föreslagna lagen. 89 Lagens tillämpningsområde beskrivs i 2 som också ger uttryck för de grundläggande principer som ska råda i en förkommersiell upphandling. Författningskommentaren säger att paragrafen fastslår de principer som gäller enligt artiklarna 18, 49 och 56 EUF-fördraget. Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar om att delta behandlas lika i alla skeden av förfarandet. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder inte kan uteslutas. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från orten eller visst område. 90 Principen om öppenhet innebär att uppgifter som gäller den förkommersiella upphandlingen inte hemlighålls samt en skyldighet att annonsera offentligt. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla handlingar i princip är offentliga om de inte omfattas av sekretesslagens (1980:100) bestämmelser. Jämför här C-324/98 Teleaustria och C-87/94 Kommissionen mot Belgien, Wallonska bussarna Definitioner Den föreslagna lagen är konstruerad för att tillämpas fristående från LOU, LUF eller LOV. I lagförslaget definieras därför i 3 t.o.m. 9 begrepp som utgör juridiska redskap för myndigheterna vid framtida upphandlingar. I 3 t.o.m. 5 behandlas vad som avses med ansökan, begreppet förkommersiell upphandling och vad som avses med förfrågningsunderlag vid en förkommersiell upphandling. 92 Enligt 3 är en ansökan ett svar från leverantören om att får delta i en förkommersiell upphandling. I ansökan anger leverantören den produktidé som denne har och på vilket sätt 86 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid Det finns ännu ingen rättspraxis från EU-domstolen avseende förkommersiell upphandling. 88 SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid SOU 2010:56 Innovationsupphandling. Sid