DOM t Meddelad i Malmö. SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE

Transkript

1 t Meddelad i Malmö Mål nr Sida l (8) SÖKANDE Stoby Måleri AB, Okvägen 6, Gäddastorp Hässleholm Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjerndahl & Wikhorn AB Frykholmsgatan 8 A Hässleholm KONKURRENSVERKET 2ot5 -~ ,. Avd Dn r KSnr Aktbil MOTPARTER l. Perstorps kommun Perstorp 2. Perstorps Bostäder AB, Torggatan Perstorp SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Stoby Måleri AB:s ansökan om ingripande enligt LOU på så sätt att upphandling av ramavtal för entreprenadarbeten ska göras om avseende områdena Målning och tapetsering, Golv- och mattläggning och Kakel och klinker. Dok.Id Postadress Box Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se Expeditionstid måndag -fredag 08:00-16:00

2 BAKGRUND Sida2 Perstorps kommun och Perstorpsbostäder AB (nedan gemensamt Kommunen) genomfor en gemensam upphandling av ramavtal för entreprenadarbeten Upphandlingen genomfors enligt reglerna om forenklat förfarande i LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Stoby Måleri AB (nedan Stoby Måleri) har ansökt om överprövning av upphandlingen såvitt den avser tilldelningsbeslut avseende ramavtal for områdena Målning och tapetsering, Golv- och mattläggning och Kakel och klinker. Separata tilldelningsbeslut har fattats förvarje delområde den 12 december A v tilldelningsbeslut gällande ramavtal for Målning och tapetsering framgår att annan anbudsgivare tilldelats kontraktet samt att Stoby Måleri placerat sig på andra plats i utvärderingen. A v tilldelningsbeslut gällande ramavtal for Golv- och mattläggning framgår att annan anbudsgivare tilldelats kontraktet samt att Stoby Måleri placerat sig på andra plats i utvärderingen. A v tilldelningsbeslut gällande ramavtal for Kakel och klinker framgår att annan anbudsgivare tilldelats kontraktet samt att Stoby Måleri placerat sig på andra plats i utvärderingen. YRKANDEN OCH INST ÄLLNING Stoby Måleri yrkar i forsta hand att upphandlingen inte får avslutas sedan rättelse har skett på så sätt att Stoby Måleris anbud vid en ny utvärdering avseende de tre områdena ska tilldelas l 00 poäng för kriteriet "Tekniskt

3 Sida 3 kunnande". I andra hand yrkar Stoby Måleri att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Stoby Måleri i huvudsak följande. I AFB.53 anges hur kriteriet "Tekniskt kunnande" ska utvärderas. Tekniskt kunnande anges här avse en bedömning av arbetsledarens erfarenhet och kompetens. Utvärderingen är tudelad och anges avse lämnade uppgifter i ev och det samlade intrycket av anbudsformuläret gällande tekniskt kunnande m.m. Kriterierna viktas och poängsätts enligt i bestämmelsen angiven skala. Stoby Måleris anbud har utan att det finns objektivt godtagbara skäl för bedömningen tilldelats 50 poäng avseende kriteriet. Utvärderingen saknar förankring i det relevanta anbudsunderlaget och det framgår inte av tilldelningsbesluten hur utvärderingen har genomförts. Stoby Måleri skulle vid en korrekt utvärdering avseende de tre områdena ha tilldelats l 00 poäng. I andra hand gör Stoby Måleri gällande att utvärderingsmodellen avseende "Tekniskt kunnande" lämnar ett för stort utrymme för godtycke och diskriminering. Några objektiva kriterier får vad som ska bedömas eller hur utvärderingen ska göras finns inte. Dessutom ska poängsättningen enligt AFB.53 även grundas på "m.m.". Vad detta m.m. ska betyda kan man bara spekulera i vilket givetvis är helt oacceptabelt. Utvärderingen av kriteriet "Tekniskt kunnande" blir därmed i praktiken helt subjektiv och öppnar upp för att anbuden inte behandlats och utvärderats lika. Kommunens inställning, såsom talan slutligen har bestämts, är att Kommunen ska få göra om upphandlingen gällande golv, målning och kakel och klinker samt att Kommunen ska få möjlighet att teckna tillfälliga avtal i väntan på att målen avgörs i förvaltningsrätten. Kommunen har i övrigt anfört att Stoby Måleri inte kan tilldelas högre poäng avseende "Tekniskt kunnande'.' enligt följande. Referensunderlag som bifogats gäller inte referenser får Hässleholms kontor från vilket Kommunen skulle få tjänsterna.

4 Sida4 Bifogade ev var delvis bristfälliga och saknade i vissa fall datum och utbildningsorgan. I vissa fall var de inte angivna som ev. Den lista på vilka som skulle utföra uppdraget innehöll så många namn att det inte bedömdes trovärdigt, önskvärt eller effektivt att samtliga skulle utföra uppdrag åt Kommunen. Kommunen gör vidare gällande att området Kakel och klinker inte förändras av Stoby Måleris yrkande. Stoby Måleri har genmält bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget anger inget krav på att de fyra referensuppdragen måste härröra från ett speciellt kontor hos anbudsgivaren. I vart fall ingår referensuppdragen överhuvudtaget inte i utvärderingskriteriet för "Tekniskt kunnande". Detta kriterium gäller arbetsledarens erfarenhet och kompetens och referenserna utvärderas separat. De av Kommunen anförda bristerna i ev :n är mycket bristfälligt konkretiserade och hänför sig till allmänt hållna synpunkter på formalia. Stoby Måleri har dessutom i anbudet bl.a. hänvisat till bilagda ev:n vilket är tillräckligt även om dokumentet saknar CV-beteckning. Vidare är det väsentliga för utvärderingen att kompetensnivå framgår, inte att specifika år eller utbildningsorgan anges vilket inte har någon betydelse för utvärderingen. De nu anförda formkraven för hur ett ev ska vara utformat har inte angetts i förfrågningsunderlaget Stoby Måleri är vidare till skillnad från Kommunen av uppfattningen att en rättelse enligt bolagets yrkande skulle leda till att Stoby Måleris anbud blir vinnare av området Kakel och klinker. Kommunen har inte lämnat sådana uppgifter att det går att kontrollera de procent/poängberäkningar som ligger till grund för tilldelningsbeslutet vilket också strider mot LOU:s krav på transparens och likabehandling. Kommunen har överhuvudtaget inte bemött grunderna för yrkandet att upphandlingen ska göras om. De av Kommunen anförda grunderna för bestridarrdet av yrkandet om rättelse ger i sig starkt stöd för att upphandlingen ska göras om. A v Kommunens bestridande framgår tydligt att bedömningsgrunderna för kriteriet "Tekniskt kunnande" är precis så oförut-

5 Sida 5 sägbara och diskriminerande som Stoby Måleri gör gällande. Det ska också noteras att Kommunen önskar få möjlighet att göra om upphandlingen. skälenföravgörandet Tillämpliga bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt l kap. 9 LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principerna som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.

6 Sida 6 Stoby Måleri har i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. A v praxis (RÅ 2005 re f. 47 och 2013 ref. 5) framgår bland annat att domstolen i upphandlingsmål inte är bunden av parts yrkande om val av åtgärd. Kammarrätten i Stockholm har i mål konstaterat att det av ovan nämnda praxis också framgår att det med denna befogenhet anses följa en skyldighet får domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åtgärderna. En fårutsättning för att välja åtgärden rättelse är att de fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten prövar således inledningsvis om förfrågningsunderlaget i1mehåller sådana brister som Stoby Måleri gör gällande. Av AFB.53, Prövning av anbud, i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbud med högsta poäng kommer att antas. Viktning av värderingsgrunderna l. Timpris ordinarie tid 2. Påslag för underleverantörs timpris 3. Timpris för lärling 4. Påslag materialkostnad 5. Tekniskt kunnande 6. Referenser 35% 10% 15% 10% 25% 5% Tekniskt kunnande Under kriteriet tekniskt kunnande bedöms och viktas arbetsledarens erfarenhet och kompetens. Tekniskt kunnande utvärderas och poängsätts enligt nedan. l. Lämnade uppgifter i CV 2. Det samlade intrycket av anbudsformuläret gällande tekniskt kunnande Kriterierna 1-2 ovan viktas och poängsätts enligt nedan. l. Mycket bra l 00 poäng 2. Bra 75 poäng 3. Medelgod 50 poäng 4. Mindre bra 25 poäng 5. Undermålig O poäng

7 Sida 7 Vad gäller kriteriet "Tekniskt kunnande" ska således lämnade uppgifter i ev samt det smnlade intrycket av anbudsformuläret gällande tekniskt kunnande m.m. bedömas enligt en poängskala i fem steg. I förfrågningsunderlaget finns enligt förvaltningsrättens mening ingen ledning för vad som vägs in for att anbudet ska få respektive poäng avseende kriteriet. Det går således inte att utläsa vad Kommunen fåster vikt vid. Att som kommunen hävdar dokumenten måste uppfylla vissa formkrav för att tijldelas höga poäng i utvärderingen går inte att utläsa. Vidare synes Kommunen enligt egen uppgift också ha utvärderat bifogade referensunderlag inom ramen för kriteriet "Tekniskt kmmande", trots att referenser utgör ett eget kriterimn och det som ska utvärderas är arbetsledarens erfarenhet och kompetens. Med hänsyn bl.a. till vad kommunen själv yttrat finns därmed stöd enligt förvaltningsrättens mening för att förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt utvisar vad anbudsgivaren har att uppfylla for att erhålla viss poäng. Förfrågningsunderlagets utformning har medfoti att det har varit svårt för anbudsgivarna att förutse vad som skulle kmma tillmätas betydelse vid prövning av anbuden. Utfonm1ingen av förfrågningsunderlaget har därmed i sin tur bidragit till en alltför godtycklig bedömning, som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Det strider därför mot principen om transparens. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte uteslutas att Stoby Måleri, om det utformat sina anbud på ett annat sätt, kunnat ge in ett mer ekonomiskt fördelaktig anbud och tilldelas kontrakt om Stoby Måleri hade fått klar och tydlig infotmation om vad Kommunen kommer att fästa vikt vid i utvärderingen. Bristerna i förfrågningsunderlaget och utvärderingen har mot denna bakgrund medfört en risk för att Stoby Måleri kmmat komma att lida skada. Eftersom bristerna hänför sig till förfrågningsunderlaget, och därmed upphandlingens konkultensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om

8 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN Sida 8 avseende områdena Målning och tapetsering, Golv- och mattläggning och Kakel och klinker. Vid denna bedömning saknar fötvaltningsrätten anledning att pröva om skäl for rättelse i enlighet med Stoby Måleris förstahandsyrkande föreligger. Beträffande kommunens begäran att i avvaktan på förvaltningsrättens avgörande få teckna tillfälliga avtal, saknar förvaltningsrätten lagliga möjlighet att förordna om en sådan åtgärd. Yrkandet i denna del medför därfor ingen åtgärd från rättens sida. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (),1 0c c. L-<- ev.~ Madeleine Westberg Föredragande i målet har varit Lina Andersson.

9 SvERIGEs DoMsToLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/ organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i måletoch om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.