FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT GEORGES COSMAS föredraget den 14 juli 1998 *

Transkript

1 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT GEORGES COSMAS föredraget den 14 juli 1998 * Innehåll I Inledande synpunkter I II Tillämpliga bestämmelser I A Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser I B Tillämpliga nationella bestämmelser I III Bakgrund I-632 IV Tolkningsfrågorna I V Svar på tolkningsfrågorna I A Preliminära synpunkter på de två första frågorna I B Den första frågan I C Den andra frågan I D Övriga frågor I E Min syn på målet I F Frågan om indirekt diskriminering I G Sammanfattning I VI Förslag till avgörande I * Originalspråk: grekiska. I-626

2 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ I Inledande synpunkter 1. House of Lords har beslutat att till EG-domstolen hänskjuta en begäran om förhandsavgörande avseende fem frågor om tolkningen av artikel 119 i fördraget och bestämmelserna i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor Tolkningsfrågorna har ställts för att få vetskap om huruvida det ovannämnda tvåårskravet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 119 i fördraget eller tillämpningsområdet för direktiv 76/207 och huruvida detta krav medför en indirekt diskriminerande behandling av kvinnor i jämförelse med män (och, om svaret är jakande, under vilka omständigheter en sådan diskriminering kan vara motiverad av sakliga skäl) samt huruvida det skadestånd som föreskrivs i den brittiska lagen, bland annat som sanktion för en ogrundad eller olaglig uppsägning, utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i fördraget eller om det omfattas av direktiv 76/207. II Tillämpliga bestämmelser 2. Tvisten i förfarandet vid den nationella domstolen har uppkommit på grund av att två arbetstagare blev uppsagda av sina arbetsgivare innan de hade varit anställda i två år. Orsaken till meningsskiljaktigheterna är att arbetstagarna berövades den rätt att "inte bli uppsagd utan grund" som stadgas i den brittiska lagstiftningen, eftersom de inte uppfyllde villkoret för att åtnjuta en sådan rätt, det vill säga att ha varit fortlöpande anställd under minst två år före uppsägningen. A Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser 4. I artikel 119 i EG-fördraget föreskrivs följande: "Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. 1 EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s I denna artikel skall med lön förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen. I - 627

3 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 Lika lön utan könsdiskriminering innebär att 6. Ett år efter antagandet av direktiv 75/117 antogs direktiv 76/207, som enligt artikel 1 syftade till att i medlemsstaterna förverkliga principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder, b) tidlön skall vara lika för lika arbete." 7. Artikel 2.1 i direktiv 76/207 föreskriver att likabehandlingsprincipen innebär "att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus". 5. Denna artikel kom till närmare uttryck i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män I artikel 5 i direktivet anges följande: I artikel 1 i direktiv 75/117 preciseras att denna princip innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde skall all diskriminering på grund av kön avskaffas vid alla former och villkor för ersättning. 3 2 EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s Se bland annat dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 22. "1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. I-628

4 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att 11. Vid tiden för sakomständigheterna i förfarandet vid den nationella domstolen, reglerades rätten för arbetstagare att inte bli uppsagda utan grund i artiklarna i Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (hädanefter 1978 års lag) med de ändringar som gjordes år a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas, 12. Artikel 54 i den lagen föreskriver särskilt att varje arbetstagare i en anställning som artikeln är tillämplig på har rätt att inte bli uppsagd utan grund av sin arbetsgivare. 9. Artikel 6 ålägger medlemsstaterna att i sina respektive rättsordningar vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig missgynnade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats på dem "att göra sina rättigheter gällande vid domstol". 13. Enligt artikel 57 är det, vid avgörandet av huruvida uppsägningen av en arbetstagare var ogrundad eller ej, arbetsgivaren som skall visa skälen för uppsägningen och att dessa skäl omfattas av punkt 2 eller att det föreligger något annat skäl som kan motivera anställningens upphörande (punkt 1). B Tillämpliga nationella bestämmelser 10. I Förenade kungariket fastslogs rätten för arbetstagare att inte bli uppsagda utan grund i Industrial Relations Act Detta stämde överens med International Labour Organisation Recommendation nr 119 (år 1963), enligt vilken anställningen inte fick sägas upp utan giltigt skäl. De skäl som omfattas av punkt 2 kan avse arbetstagarens skicklighet eller kvalifikationer, hans uppförande, den omständigheten att han var övertalig eller att han inte lagligen kunde fortsätta arbeta i den tjänst han innehade. En del skäl betraktas emellertid uttryckligen som otillåtna i lagen, exempelvis graviditet och fackliga aktiviteter. 4 Liknande bestämmelser finns nu i kapitel X i Employment Rights Act 1996, artikel 94 och följande artiklar. I-629

5 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 Om arbetsgivaren har uppfyllt förutsättningarna i punkt 1, måste frågan om huruvida uppsägningen var ogrundad eller ej värderas i sak, med beaktande av skäligheten av de konkreta sakomständigheterna, särskilt storleken på företaget och dess tillgångar (punkt 3). b) Om återinsättning inte är möjlig kan domstolen besluta att arbetsgivaren, dennes efterträdare eller en associerad arbetsgivare skall återanställa den uppsagde arbetstagaren (reengagement) på en tjänst som är likvärdig den som han blev uppsagd ifrån eller på en annan lämplig tjänst samt fastställa arbetstagarens olika rättigheter, som till exempel lön, anspråk för den period som han var uppsagd, senioritet, den tidpunkt som arbetsgivaren senast måste ha verkställt domen etcetera (artikel 69.4). 14. Enligt artikel 68 kan en domstol (Industrial tribunal) om den finner att fog för en talan förelegat besluta, i samförstånd med käranden i det målet, om tre möjliga sanktioner, vilka är följande: c) Domstolen kan slutligen, när ovan angivna lösningar varken är lämpliga eller verkningsfulla, utdöma skadestånd för ogrundad uppsägning (artikel 68.2). a) Domstolen kan besluta om återinsättning (reinstatement) av arbetstagaren i den tjänst som han sades upp ifrån, om den senare så önskar. Arbetsgivaren måste behandla arbetstagaren som om han inte hade blivit uppsagd. Domstolen bestämmer arbetstagarens rättigheter. I synnerhet måste arbetsgivaren till arbetstagaren betala alla belopp som denne regelbundet skulle ha erhållit om han inte hade blivit uppsagd (artikel 69.2). 15. I det sista fallet skall skadeståndet omfatta följande: först en grundersättning vilken skall ersätta den lön arbetstagaren gått miste om genom uppsägningen (artikel 73) och sedan en kompensationsersättning som domstolen anser vara rättvis och skälig med beaktande av samtliga omständigheter och av den skada som arbetstagaren har lidit till följd av uppsägningen, i den mån som denna skada kan tillskrivas arbetsgivarens handlande (artikel 74). 16. Det bör i synnerhet fästas uppmärksamhet vid att lagen föreskriver att ytterligare skadestånd skall utdömas i vissa fall. Enligt artikel 71.3 gäller detta följande fall: "En uppsägning som utgör diskriminering i den mening som avses i Sex Discrimination I-630

6 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ Act 1975 och som är förbjuden enligt den lagen" (punkt 3 b), samt Den bevisning som åberopats av parterna visar att denna begränsning i tiden först infördes genom Industrial Relations Act 1971 (artikel 28) då den fastställdes till 104 veckor (cirka två år). "en uppsägning som utgör diskriminering i den mening som avses i Race Relations Act 1976" (punkt 3 c). Den lagen upphävdes år 1974 genom Trade Union and Labour Relations Act 1974, men den senare lagen återinförde ett skydd för arbetstagare mot ogrundad uppsägning genom att fastställa den ifrågavarande kvalifikationstiden till ett år, vilken därefter (under labourregeringen) inskränktes till 26 veckor. 17. Rätten att inte bli uppsagd utan grund är dock underordnad ett viktigt tidsvillkor. Artikel 64 i lagen, med de tillägg som gjorts genom Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985, 5 föreskriver att artikel 54 inte skall gälla vid uppsägning av en arbetstagare från någon anställning, om arbetstagaren inte har varit fortlöpande anställd under minst två år den dag anställningen upphörde års lag bibehöll perioden på 26 veckor. År 1979 fördubblades kvalifikationstiden, under en konservativ regering, genom Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 och förlängdes till ett år. 18. Detta villkor har genomgått förändringar som, tycker jag det är värt att framhålla, mer eller mindre återspeglar den filosofi som genomsyrat de politiska formeringar som successivt har suttit vid makten i Storbritannien under de senaste 30 åren. 5 S. I. 1985/782. Den konservativa regeringen ändrade delvis kvalifikationstiden år 1980 genom att förlänga den till två år (artikel 8 i Employment Act 1980) med hänsyn till arbetstagare i små företag, med andra ord företag med färre än 20 anställda. I-631

7 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 Dessa kvalifikationstider (nämligen ett år för företag med fler än 20 anställda och två år för företag med färre än 20 anställda) gällde fram till år 1985, det vill säga till det att kvalifikationstiden genom 1985 års beslut bestämdes till två år för alla typer av arbetstagare. 21. Av beslutet från Divisional Court (s. 3) framgår att talan inte kunde tas upp till prövning, eftersom hon inte hade varit fortlöpande anställd under minst två år hos sin förra arbetsgivare i enlighet med 1985 års beslut. III Bakgrund 19. Enligt handlingarna i målet vid den nationella domstolen började Nicole Seymor-Smith den 1 februari 1990 att arbeta som sekreterare hos C. & Co. Estate Agents. Efter cirka två månader började arbetsgivaren, enligt henne, att behandla henne på ett förödmjukande sätt. Hon har bland annat påstått att efter det att lokalvårdaren sagts upp krävde arbetsgivaren att hon skulle städa kontoret under det att han hävdade att det var sekreterargöromål och att det var "kvinnogöra" som det inte ankom på den manliga kontorspersonalen att utföra. Han kallade henne även för kränkande namn inför den övriga personalen. Hon sades därefter upp den 1 maj Laura Perez anställdes den 19 februari 1990 hos M. S. Restoration Limited som office manager/personal assistant till en av cheferna. Enligt henne hade chefen varit nöjd med hennes arbetsinsatser och hade upprepade gånger lovat att han skulle ge henne olika förmåner, i form av aktier och en tjänst som sekreterare i ett nytt bolag som var under bildande. Bolaget bildades men hon fick varken tjänsten som sekreterare eller aktier i bolaget, varpå hon klagade för sin chef. Några dagar senare tog hon ut normal ledighet och när hon kom tillbaka den 25 mars 1991 meddelade chefen henne att hon skulle bli uppsagd. 23. Som en följd härav väckte Laura Perez talan hos Industrial Tribunal och gjorde gällande att uppsägningen av henne var ogrundad samt begärde skadestånd från sin förra arbetsgivare. 20. Hon väckte därför talan hos Industrial Tribunal och yrkade att denna skulle fastställa att uppsägningen av henne var ogrundad samt att arbetsgivaren skulle betala skadestånd till henne. 24. Registratorn vid Industrial Tribunal informerade henne skriftligen om att hennes talan inte kunde tas upp till prövning eftersom hon inte hade varit fortlöpande anställd under minst två år, vilket krävdes enligt 1985 års beslut. I-632

8 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 25. Sökandena i målet vid den nationella domstolen ansökte därefter, vid High Court of Justice, Queen's Bench Division, om tillstånd till lagenlighetsprövning (judicial review) av ändringen i artikel 64, genom 1985 års beslut, i 1978 års lag och gjorde gällande att ändringen stod i strid med direktiv 76/207. Ett sådant tillstånd beviljades den 12 september Sökandena överklagade domen till Court of Appeal. Den 31 juli 1995 förklarade den domstolen att 1985 års beslut, vid den ifrågavarande tidpunkten, var indirekt diskriminerande eftersom det åsidosatte direktiv 76/207 och att denna diskriminering inte var motiverad av sakliga skäl. Court of Appeal tillät dessutom sökandena att lägga fram ytterligare ett argument, enligt vilket 1985 års beslut stred mot artikel 119 i fördraget. Court of Appeal avstod dock från att besluta "certiorari" på den punkten eftersom domstolen inte var nöjaktigt övertygad om att skadestånd för ogrundad uppsägning utgjorde "lön" i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. 26. Sökandena argumenterade inför Divisional Court att tvåårsregeln ovan var indirekt diskriminerande för kvinnor och att den inte var motiverad av sakliga skäl. I det sammanhanget åberopade de bevisning i form av statistik, av vilken det framgick att under perioden var procentandelen kvinnor som inte uppfyllde tvåårskravet större än procentandelen män. Secretary of State bestred inte den statistiken men hävdade att den inte visade att regeln var diskriminerande och att den i vilket fall som helst var motiverad av socialpolitiska skäl, nämligen önskan att underlätta för arbetsgivare att anställa ytterligare personal. 29. House of Lords beslutade efter överklagande att delvis upphäva Court of Appeals dom. Eftersom den förra domstolen ansåg att det förelåg tvivel beträffande den omtvistade nationella bestämmelsens natur och giltighet i förhållande till gemenskapsrätten, beslutade den att hänskjuta följande tolkningsfrågor till EG-domstolen: IV Tolkningsfrågorna 27. Den 20 maj 1994 avslog Divisional Court sökandenas talan med förklaringen att 1985 års beslut inte medförde diskriminerande behandling av kvinnor i strid med direktiv 76/207. Om så emellertid hade varit fallet hade inga sakliga skäl framkommit som skulle kunna motivera en diskriminering. "1) Utgör det skadestånd som beviljas vid ett åsidosättande av rätten att inte bli uppsagd utan grund enligt en nationell lag, sådan som Employment Protection (Consolidation) Act 1978, 'lön' i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget? I-633

9 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 2) Om den första frågan besvaras jakande, skall då de villkor som avgör om en arbetstagare har rätt att inte bli uppsagd utan grund omfattas av tillämpningsområdet för artikel 119 eller tillämpningsområdet för direktiv 76/207? 5) Vilka rättsliga villkor skall beaktas för att med avseende på en indirekt diskriminering enligt artikel 119 fastställa att det finns sakliga skäl för en bestämmelse som en medlemsstat har antagit som ett led i sin socialpolitik? Närmare bestämt, vilka uppgifter måste en medlemsstat lämna till stöd för de grunder som den åberopar?" 3) Vilket rättsligt kriterium skall tillämpas för att avgöra om en bestämmelse som har antagits av en medlemsstat påverkar kvinnor och män i så olika utsträckning att den utgör en indirekt diskriminering enligt artikel 119 i EG-fördraget, såvida det inte visas att den motiveras av andra objektivt grundade faktorer än kön? V Svar på tolkningsfrågorna 4) Vid vilken tidpunkt skall detta rättsliga kriterium tillämpas på en bestämmelse som har antagits av en medlemsstat? Närmare bestämt, vid vilken av följande tidpunkter, eller vid vilken annan tidpunkt, skall kriteriet tillämpas på den omtvistade bestämmelsen: a) Den tidpunkt då bestämmelsen antas, b) den tidpunkt då bestämmelsen träder i kraft, eller A Preliminära synpunkter på de två första frågorna 30. Den första frågan gäller huruvida sådant skadestånd för ogrundad uppsägning som föreskrivs i 1978 års lag utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. Den andra frågan gäller huvudsakligen huruvida de villkor som reglerar rätten att inte bli uppsagd utan grund, särskilt en kvalifikationstid av ifrågavarande slag, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 119 eller tillämpningsområdet för direktiv 76/207. c) den tidpunkt då arbetstagaren sägs upp? 31. Vid en jämförelse av de två frågorna, i kombination med de bestämmelser i 1978 års lag som angetts ovan och med sakomständig- I-634

10 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ heterna i förfarandet vid den nationella domstolen, framstår det som om de problem som uppkommer i de båda första frågorna skiljer sig ifrån varandra, och den andra frågan bör således, ur logisk och juridisk synvinkel, prövas före den första frågan. B Den första frågan 34. Sökandena och kommissionen, vilka har åberopat bland annat domen i målet Barber 6 och domen i målet Kowalska, 7 har hävdat att det skadestånd för ogrundad uppsägning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör en förmån som arbetsgivaren betalar arbetstagaren när anställningsavtalet upphör och som därför utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. 32. Tvisten i förfarandet vid den nationella domstolen rör nämligen varken rätten till skadestånd eller skadeståndsbeloppet utan huruvida sökandena hade rätt att inte bli uppsagda utan grund. Även om det skulle förklaras att sökandena hade denna rätt, betalas skadestånd inte ut automatiskt, utan är beroende av att en behörig domstol dessförinnan funnit att uppsägningen var ogrundad. Slutligen utgör skadestånd en, men inte den enda, av de sanktioner som den nationella domstolen kan ådöma för ogrundad uppsägning. Följaktligen borde den andra frågan normalt prövas först. 35. Den brittiska regeringen påstår emellertid, såvitt avser problemets kärna, att ett sådant skadestånd inte utgör lön i ovanstående mening, eftersom det utbetalas när ett arbetsvillkor åsidosatts och inte för utfört arbete. Följaktligen saknas, enligt regeringens uppfattning, den faktor som främst utmärker lönen, nämligen att den utgör vederlag för utfört arbete. 33. Sökandena och kommissionen anser emellertid att svaret på den första frågan påverkar svaret på den andra frågan, och vad helheten beträffar finns det ingenting som hindrar att frågorna granskas i den ordning som den nationella domstolen har ställt dem. 36. Liksom domstolen förklarat i de ovannämnda domarna skall begreppet lön, i den mening som avses i artikel 119 andra stycket i fördraget, omfatta alla förmåner, aktuella eller framtida, i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får från arbetsgivaren på grund av 6 Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88 (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10). 7 Dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89 (REG 1990, s. I-2591; svensk specialutgåva, volym 10). I-635

11 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 anställningen. Den omständigheten att vissa förmåner utbetalas efter det att anställningsförhållandet har upphört utesluter således inte att dessa utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget. Närmare preciserat skall en ersättning som en arbetsgivare betalar till en arbetstagare när denne sägs upp av ekonomiska skäl anses vara en form av uppskjuten lön som arbetstagaren har rätt till på grund av anställningen och som han erhåller vid den tidpunkt då anställningsförhållandet upphör, för att underlätta hans anpassning till de nya förhållanden som följer av denna omständighet. Ett sådant skadestånd omfattas följaktligen av tillämpningsområdet för artikel 119 i fördraget Av samma skäl utgör ersättning som en arbetsgivare erlagt till en arbetstagare på grund av ogrundad uppsägning, vilket är fallet i det föreliggande målet, i vid mening "lön" som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 119 i fördraget. arbetsgivaren. Även skadeståndet har således sin grund i anställningsförhållandet. Domen i målet Defrenne III, 9 vilken den brittiska regeringen har åberopat, ger inte några argument till stöd för dess ståndpunkt. I den domen förklarades det att ett arbetsvillkor som fastställde en åldersgräns när en anställning skulle upphöra, inte omfattades av artikel 119 i fördraget (punkt 24). Den frågan uppkommer dock snarare inom ramen för den andra frågan än inom ramen för denna fråga, vilken inte avser ett uppsägningsvillkor utan ett skadestånd eller med andra ord, enligt domstolens rättspraxis på området, en uppskjuten lön. C Den andra frågan 38. Argumenten från den brittiska regeringen kan inte godtas. Den omständigheten att det vid ogrundad uppsägning inte utförs något faktiskt arbete är oväsentligt, eftersom detta inte beror på arbetstagaren utan på arbetsgivaren, som är den som förorsakat den ogrundade uppsägningen. I sådant fall, såsom för övrigt fastslås i den brittiska lagstiftningen, är skadeståndet avsett att ge arbetstagaren vad han skulle ha haft rätt till, om inte anställningsavtalet rättsstridigt hade sagts upp av 39. Sökandena har hävdat, att om det godtas att skadestånd utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget omfattas också den rätt att inte bli uppsagd utan grund som berättigar till skadeståndet i fråga snarare av tillämpningsområdet för denna artikel än av tillämpningsområdet för direktiv 76/207. Vidare har de framhållit att enligt domstolens rättspraxis har artikel 119 både vertikal och horisontell direkt effekt. Om det fastslogs att den ifrågavarande bestämmelsen strider mot 8 Domarna i målen Barber, punkterna 12 20, och Kowalska, punkterna 9 11 (ovan fotnot 7). 9 Dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77 (REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4). I-636

12 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ principen om lika lön, skulle möjligheten att åberopa artikel 119 kunna ge dem en rätt att hävda skadestånd direkt mot arbetsgivaren. De kan inte hävda en sådan rätt genom direktiv 76/207, vilket innebär att ickediskrimineringsprincipen förlorar all praktisk verkan. 40. Kommissionen har intagit en liknande ståndpunkt. Dessutom har den framhållit att de villkor enligt vilka arbetstagare kan göra anspråk på skadestånd, såsom i detta fall rätten att inte bli uppsagd utan grund, omfattas av artikel 119. Däremot omfattas andra situationer, till exempel återinsättning eller återanställning av den uppsagde arbetstagaren, av direktiv 76/207. bakgrund av ett objektivt kriterium med beaktande av dels det särskilda syftet med var och en av de gemenskapsbestämmelser som vid första påseende skall tillämpas, dels den ifrågavarande nationella bestämmelsens natur samt omständigheterna i den enskilda tvisten. Följaktligen tas inte hänsyn till subjektiva överväganden, såsom vilken regel som erbjuder det effektivaste medlet för att uppnå det resultat som de berörda personerna eftersträvar. Detta gäller oavsett den omständigheten att jag tror att den nedanstående bedömningen kommer att visa att den ifrågavarande nationella bestämmelsen direkt och i flera hänseenden strider mot direktiv 76/207, som tillhandahåller nästan lika effektiva medel att avhjälpa den situation som sökandena befinner sig i som artikel Den brittiska regeringen är av den åsikten att, oavsett svaret på den första frågan, den andra frågan gäller ett uppsägningsvillkor som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 76/ Sökandenas och kommissionens ståndpunkter kan inte godtas. 43. För det första måste det betonas att frågan huruvida en nationell bestämmelse omfattas av tillämpningsområdet för en eller annan regel i gemenskapsrätten måste avgöras mot 44. Vad gäller det sakliga innehållet bör det uppmärksammas att i målet Defrenne III 10 hade en kvinnlig arbetstagare blivit uppsagd på grund av att hon hade uppnått en åldersgräns som var lägre än den som gällde för män, och frågan som uppkom var huruvida detta utgjorde diskriminering. I sin dom av den 15 juni 1978 gjorde domstolen en klar åtskillnad mellan jämlikhet mellan kvinnor och män vad avser lön, vilket omfattas av artikel 119, och jämlikhet på grund av andra arbetsvillkor, vilka omfattas av artiklarna 117 och 118, samt fann vidare att ekonomiska konsekvenser som kan vara en följd av arbetsvillkoren till exempel det av Gabrielle Defrenne begärda skadeståndet inte räckte för att artikel 119 skulle bli tillämplig. 10 Se ovan fotnot 9. I-637

13 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ Domstolen fastslog i synnerhet följande: "Till skillnad från bestämmelserna i artiklarna 117 och 118, som huvudsakligen är av programförklaringskaraktär, utgör artikel 119, som enbart gäller frågan om lönediskriminering mellan manliga och kvinnliga arbetstagare, en specialregel vars tillämpning är knuten till bestämda faktorer. som skyddas av fördraget, medan den andra typen av jämlikhet faller under bestämmelser om anställningsförbindelser i allmänhet, vilket i princip är ett område som omfattas av medlemsstaternas behörighet, för så vitt inte gemenskapen har antagit sekundärrättsbestämmelser på området. Med uppenbar hänsyn till att direktiv 76/207 ännu inte hade antagits vid den tidpunkt då Gabrielle Defrennes anställning upphörde (år 1968), fastslog domstolen att tvisten i förfarandet vid den nationella domstolen löd under principer och bestämmelser i gällande nationell och internationell rätt i den medlemsstaten (punkt 30 och följande punkter). Under dessa förutsättningar kan artikel 119 inte ges den räckvidden att den avser andra faktorer i ett anställningsförhållande än dem som uttryckligen anges i artikeln. I synnerhet är den omständigheten att fastställandet av vissa arbetsvillkor till exempel en särskild åldersgräns kan få ekonomiska konsekvenser inte ett tillräckligt skäl för att dessa villkor skall anses ingå i tillämpningsområdet för artikel 119, som grundas på ett nära samband mellan arbetsprestationens art och lönens storlek." Av denna dom följer att det enligt fördraget endast är den första typen av jämlikhet 47. I domen i målet Burton 12 tillfrågades domstolen om huruvida ett villkor, enligt vilket en manlig arbetstagare måste ha fyllt 60 år för att få uppbära en förmån vid frivillig avgång medan kvinnor skulle ha fyllt 55 år för att få uppbära samma förmån, utgjorde diskriminering på grund av kön och, om så var fallet, vilka gemenskapsrättsliga bestämmelser som reglerade denna situation. I domen konstaterade domstolen följande: "... den tolkningsfråga som har hänskjutits till domstolen rör inte förmånen i sig utan huruvida de villkor som uppställs för att man skall kunna bli berättigad till förmånen vid frivillig avgång är diskriminerande. Det är ett förhållande som täcks av bestämmelserna i direktiv 76/ och inte av bestämmelserna i artikel 119 i fördraget eller i direktiv 75/117" (punkt 8). 11 Punkterna 19, 20 och 21. Se även dom av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gcrstcr (REG 1997, s. I-5253), punkt 21 och följande punkter. 12 Dom av den 16 februari 1982 i mål 19/81, Burton (REG 1982, s. 555). I-638

14 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ Därefter övervägde domstolen frågan mot bakgrund av artikel 5 i direktivet och framhöll följande: uppsägningen av en arbetstagare av en statlig myndighet på den grunden att hon hade uppnått eller passerat den lagstadgade pensionsåldern för statligt anställda, 14 "Enligt artikel 5.1 i direktiv 76/207 skall tilllämpningen av likabehandlingsprincipen vad avser arbetsvillkor, inklusive uppsägningsvillkoren, innebära att kvinnor och män är garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. I förhållande till direktivet måste ordet 'uppsägning' tolkas så vidsträckt att det även inbegriper ett upphörande av anställningsförhållandet mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, även inom ramen för ett frivilligt avgångssystem" (punkt 9). och, om än något kortfattat formulerat, uppsägningen av en arbetstagare, som enligt arbetsgivaren berodde på övertalighet, men som enligt arbetstagaren och den nationella domstolen berodde på arbetstagarens avsikt att genomgå könsbyte Domstolen begagnade sig av liknande överväganden när den mot bakgrund av direktiv 76/207, i synnerhet artikel 5.1, granskade följande situationer: 49. I förevarande mål föreskrivs det i 1978 års lag att arbetstagare skall ha rätt att inte bli uppsagda utan grund, och dessutom regleras villkoren för denna rättighet. Genom den omtvistade ändringen av artikel 64 infördes ett undantag från denna regel för en kategori arbetstagare, nämligen de som inte har varit fortlöpande anställda under minst två år och som genom sagda bestämmelse förlorar rättigheten i fråga. Både regeln och undantaget uppställer villkor för när en uppsägning av arbetstagare är tillåten, och de omfattas följaktligen av tillämpningsområdet för direktiv 76/207, och i synnerhet av artikel 5.1. Uppsägningen av en kvinnlig arbetstagare som uppnått viss ålder i samband med massarbetslöshet orsakad av att en av ett företags fabriker lades ned, Dom av den 26 februari 1986 i mål 151/84, Roberts mot Tate & Lyle, (REG 1986, s.703), punkterna Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84 Marshall mot Southhampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna Dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P mot S och Cornwall County Council (REG 1996, s ), punkt 12. Det bör uppmärksammas att i det målet, oaktat den omständigheten att uppsägningen ägde rum i december 1992 efter ett och ett halvt års anställning, granskade Industrial Tribunal, som begärde förhandsavgörande från domstolen i frågorna, omständigheterna i målet och övervägde huruvida uppsägningen utgjorde en diskriminering på grund av kön, utan att föra frågan om kvalifikationstiden på tal, vilket har skett i förevarande mål. I-639

15 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ I synnerhet sökandena, men indirekt även kommissionen, förefaller vara av den uppfattningen, att eftersom skadestånd på grund av ogrundad uppsägning utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i fördraget skall också den ifrågasatta tvåårsperioden, i den mån den utgör ett uppsägningsvillkor, utgöra ett "lönevillkor". De hoppas således kanske att om villkoret åsidosätts, såsom stridande mot principen om lika lön, kommer uppsägningen i deras fall i vilket fall som helst att betraktas som olaglig, så att de får möjlighet att göra gällande sin rätt till skadestånd enligt lagen direkt mot arbetsgivaren, med stöd av den horisontella verkan av artikel 119. Den regel som tillämpas på de senare innebär dock inte att en uppsägning efter två års anställning alltid är ogrundad, med andra ord att den är förbjuden. Uppsägning är tvärtom tillåtet men det måste vara motiverat av rättvisa och lagenliga skäl, vilka skall kunna prövas av behörig domstol. Om den domstolen finner att de juridiska kraven inte är uppfyllda kommer uppsägningen att betraktas som ogrundad, och sanktionssystemet mot arbetsgivaren blir därmed tillämpligt, varvid en av sanktionerna utgörs av skadestånd till den uppsagda arbetstagaren. 51. Detta resonemang är grundat på ett visst antal obotligt felaktiga logiska och juridiska slutsatser. 52. För det första är det, i det konkreta fallet, inte riktigt att tvåårsregelns eventuella oförenlighet med gemenskapsrätten automatiskt medför att uppsägningen av sökandena är olaglig och att skadestånd följaktligen skall utdömas. Den omtvistade bestämmelsen, såsom den hittills har framstått, utesluter arbetstagare som liksom sökandena har arbetat kortare tid än två år från den regel som tillämpas på andra arbetstagare. Även om den tvååriga kvalifikationstiden medför indirekt diskriminering, vilket sökandena och kommissionen har hävdat, skulle den rättsliga följden härav, enligt fast rättspraxis, vara att åsidosätta den felaktiga bestämmelsen och återställa jämlikheten genom att bevilja den grupp som blivit diskriminerad samma rättighet som tillkommer den gynnade gruppen. 16 Sagda rättighet innebär inte att uppsägning automatiskt är ogrundad utan att den skall ske av lagenliga skäl som kan prövas av behörig domstol. Följaktligen är det som sökandena som mest kan uppnå med en förklaring, om det slås fast att ifrågavarande bestämmelser medför indirekt diskriminering, att domstolen grundligt överväger sakomständigheterna kring deras uppsägning. Endast om och under förutsättning att domstolen förklarar att deras uppsägning var ogrundad kommer de att vara berättigade till skadestånd enligt lagen. Ett erkännande av att den grupp som sökandena tillhör har en mer vidsträckt rättighet än den som enligt grundläggande 16 Se bland annat domen i målet Kowalska (ovan fotnot 7), punkt 20, och dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz (REG 1991, s. I-297), punkt 21, av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 29, med flera domar. I-640

16 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ lagbestämmelser tillkommer andra arbetstagare, det vill säga att alla uppsägningar som skett innan två år gått till ända betraktas som ogrundade, skulle i verkligheten skapa en ny ojämlikhet till förmån för dem som redan påverkats och skulle strida mot såväl lydelsen som andan i bestämmelserna om lika behandling. 54. Ytterligare ett förtydligande är nödvändigt för att min argumentering skall kunna slutföras kring frågan om vilka tillämpliga bestämmelser som målet skall prövas med utgångspunkt från. 53. Av det föregående argumentet följer att, även om det skadestånd som en arbetstagare har rätt till på grund av en ogrundad uppsägning utgör "lön" i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, detta i vilket fall som helst endast har ett indirekt samband med det uppsägningsvillkor som är föremål för den nationella domstolens andra fråga. Såsom redan förklarats i domen i målet Defrenne III räcker inte den omständigheten att vissa arbetsvillkor medför ekonomiska konsekvenser för att artikel 119 i fördraget skall bli tilllämplig på dem. Vissa domar synes utsträcka innebörden av begreppet "lön" till att inbegripa de villkor eller sätt som lön kan förtjänas på. I domen i målet Barber som nämnts ovan, har domstolen förklarat att pension som betalats ut från ett "contracted-ouť'-system utgör en ersättning som omfattas av artikel 119 i fördraget (punkt 28), och därefter uppskattat att fastställandet av olika åldersvillkor beroende på kön stred mot denna artikel eftersom "enligt artikel 119 all lönediskriminering mellan kvinnliga och manliga arbetstagare [är] förbjuden, oavsett vilken mekanism som ligger bakom denna särbehandling" (punkt 32, min kursivering). Arbetstagaren har naturligtvis lönen som mål för sitt arbete. Det betyder emellertid inte att alla arbetsvillkor också är lönevillkor, på så sätt att bestämmelserna för de senare är tilllämpliga på de förra. Om så var fallet skulle det ha varit överflödigt att anta direktiv 76/207, eftersom alla frågor rörande arbetsvillkor urskillningslöst skulle ha omfattats av artikel 119 i fördraget. Denna tolkningen strider emellertid mot själva lydelsen av bestämmelsen och har på goda grurider förkastats av domstolen. I domen i målet Nimz 17 förklarade domstolen även att regler i ett kollektivavtal som reglerade vad som praktiskt taget var en automatisk befordran till högre lönegrad i princip ingick i begreppet lön, enligt definitionen i artikel 119 i fördraget (punkt 10). I enlighet härmed förklarades det vidare att den omständigheten att det med avseende på löneutvecklingen togs hänsyn till en kortare arbetsperiod för heltidsanställda arbetstagare i förhållande till deltidsanställda medförde diskriminering av kvinnor i strid med artikel 119, eftersom det visats att betydligt färre män tillhörde den senare kategorin (punkt 15). 17 Nämnd i fotnot 16. I - 641

17 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ Av dessa domar kan emellertid inte slutsatsen dras att domstolen har vidgat definitionen av begreppet "lön" på så sätt att alla arbetsvillkor eller befordran på grund av senioritet täcks av begreppet. I senare rättspraxis har domstolen nämligen klargjort att den i dessa domar framför allt beaktade det ifrågavarande kriteriets direkta och nästan automatiska samband med lön, ett samband som gjorde det möjligt att inbegripa kriteriet i en vidare definition av lön. omfattas av artikel 119 i fördraget, den senare rättens karaktär av uppsägningsvillkor som i sin tur omfattas av direktiv 76/207. I enlighet härmed måste frågan, huruvida arbetstagare som inte har varit anställda två år och som på grund härav nekas rätten att inte bli uppsagda utan grund utgör diskriminering av kvinnor, snarare avgöras mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 76/207 än av artikel 119 i fördraget. 56. I till exempel domen i mål C-1/95, Gerster, hade det gjorts gällande, under åberopande av domen i målet Nimz, att en ordning som innebar olika beräkning av anställningstid för statligt anställda som arbetade heltid å ena sidan och för dem som arbetade halvtid å andra sidan snarare stred mot artikel 119 än mot direktiv 76/207. I domen i målet Gerster 18 avvisade domstolen det argumentet och betonade att i målet Nimz skedde befordran praktiskt taget automatiskt och var följaktligen direkt knuten till lönen. Omvänt var de regler som var i fråga i målet vid den nationella domstolen indirekt knutna till lönen och omfattades följaktligen inte av artikel 119 i fördraget utan av direktiv 76/207, mot bakgrund av vilken den uppkomna frågan granskades (punkt 22 och följande punkter). D Övriga frågor 58. I den tredje, den fjärde och den femte frågan begär den nationella domstolen huvudsakligen ett klargörande av förutsättningarna för när en bestämmelse, såsom det omtvistade tvåårskravet, utgör indirekt diskriminering av kvinnor, vilken tidpunkt domstolen skall beakta för att fastställa en sådan diskriminering och när en sådan diskriminering skall anses vara motiverad av sakliga skäl. 57. Sammanfattningsvis utgör det skadestånd som den första frågan hänvisar till helt enkelt en indirekt och möjlig konsekvens av rätten att inte bli uppsagd utan grund, till vilken rätt den andra frågan hänvisar. Följaktligen påverkar inte den omständigheten, att skadestånd 18 Nämnd i fotnot Den nationella domstolen ställer de ovannämnda frågorna med uttrycklig hänvisning till artikel 119 i fördraget. Oaktat härav måste, med utgångspunkt från svaret på den andra frågan, en möjlig oförenlighet mellan en nationell bestämmelse, som den ifrågavarande, och gemenskapsrätten ändå granskas inom ramen för direktiv 76/207. I-642

18 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 60. Sökandena har hävdat att bestämmelsen medför en indirekt diskriminering av kvinnor. Detta beror på att den omtvistade bestämmelsen, enligt den statistiska bevisning som åberopats vid de nationella domstolarna, enligt deras åsikt ger intryck av att kunna påverka kvinnor i högre utsträckning än män, eftersom procentandelen kvinnor som arbetat kortare tid än två år i förhållande till den totala procentandelen förvärvsarbetande kvinnor i befolkningen verkar vara större än procentandelen män med en motsvarande anställningstid i förhållande till den totala procentandelen förvärvsarbetande män. Vidare är enligt sökandena den omtvistade bestämmelsen inte motiverad av sakliga skäl. Den brittiska regeringen har inte ifrågasatt statistiken som sådan men har lagt märke till att skillnaden mellan procentandelen kvinnliga arbetstagare som påverkats av den omtvistade bestämmelsen jämfört med procentandelen män är mycket liten och har hävdat att skillnaden på senare tid verkat försvinna. Hur som helst är, enligt den brittiska regeringen, skillnaden inte så "stor" eller "betydande" att den vid första påseende antyder en diskriminering enligt domstolens rättspraxis. Dessutom anser den brittiska regeringen att det är tidpunkten för uppsägningen som skall beaktas för att avgöra om det kan ha förekommit en ojämlik behandling. Slutligen har den poängterat att syftet med den omtvistade bestämmelsen i princip var att främja fler anställningar men konstaterar samtidigt att den inte kan få fram bevisning som visar att bestämmelsen fick den önskade effekten på arbetsmarknaden. Kommissionen har huvudsakligen samma åsikt som sökandena, men har i förbigående erinrat om ett amerikainspirerat system för kontroll av statistik och avgörande av huruvida det föreligger någon indirekt diskriminering, vilket dock inte synes stämma överens med domstolens fasta rättspraxis rörande dessa frågor. 61. Jag anser att den utgångspunkt från vilken sökandena och kommissionen ställer frågan, och som Förenade kungariket också godtar, inte är riktig. Det beror inte enbart eller kanske mindre på att den omtvistade bestämmelsen i sig inte, vare sig till sin natur eller sitt resultat, verkar medföra en åtskillnad eller diskriminering till nackdel för kvinnliga arbetstagare. Enligt min åsikt strider bestämmelsen mot direktiv 76/207, men av ett mer grundläggande skäl. 62. Jag ämnar i synnerhet argumentera på så sätt att, då den ifrågavarande tvåårsregeln å ena sidan tillåter uppsägning av arbetstagare (oavsett kvinna eller man) av skäl som är hänförliga till arbetstagarens kön men å andra sidan hindrar arbetstagaren, om hon eller han anser sig uppsagd utan grund, från att få uppsägningen prövad i domstol, strider enbart detta förhållande direkt mot både artikel 5 och 6 i direktiv 76/207. Det gäller oavsett om procentandelen kvinnor som påverkats är större eller mindre än procentandelen manliga arbetstagare och, framför allt, oberoende av om den uppsagda arbetstagaren har varit I-643

19 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 anställd under två år, ett år, sex månader eller en enda dag. 63. Jag skall först vidareutveckla den, som jag ser det, riktiga åsikten och därefter granska vissa delar av parternas argument. slutgiltigt skulle anställas. Det verkar som om den lagstiftande församlingen i Förenade kungariket, genom att slå fast den ifrågavarande "kvalifikationstiden", i synnerhet eftersom tiden var så kort, försökte att förena å ena sidan arbetsgivarens behov av att välja den lämpligaste personen för sitt företag med å andra sidan behovet av att skydda arbetstagaren från godtycklig uppsägning och även med behovet att inte låta arbetstagaren sväva i ovisshet om sin framtid alltför länge. E Min syn på målet 64. Först och främst måste den ifrågavarande tvåårsregelns natur granskas närmare mot bakgrund av 1978 års lag, i synnerhet dess syfte och villkoren för dess tillämpning. 65. Handlingarna i målet, inbegripet debatterna i parlamentet under år 1985 om förlängningen av den omtvistade kvalifikationstiden till två år, visar att det tidsvillkor som uppställts i lagen hade två grundläggande mål. 67. Med de successiva förlängningarna, i synnerhet den sista, fick ytterligare ett ändamål en framskjuten plats. Av den tillgängliga bevisningen och av de skäl som anges i den ifrågavarande bestämmelsen står det klart att förlängningen av kvalifikationstiden till två år ansågs ändamålsenlig för att uppmuntra arbetsgivare att anställa ny personal. Med den utgångspunkten tvekar arbetsgivare att anställa ny personal om kvalifikationstiden är kort, eftersom de är rädda för att bli inblandade i rättsliga tvister och då vara tvungna att betala skadestånd till de arbetstagare som de kanske måst säga upp efter en kort kvalifikationstid. I den omvända situationen med samma utgångspunkt kommer arbetsgivaren, om han från början vet att han har en längre period tillgänglig under vilken han kan avgöra om han vill behålla en arbetstagare, att vara villigare att anställa personal, eftersom han vet att det föreligger en längre period inom vilken han kan säga upp dem utan att behöva utstå några följder härav. 66. Det första var att ge en arbetsgivare en skälig period att bedöma arbetstagarens skicklighet och arbetsinsatser för att kunna avgöra huruvida han uppfyllde de krav som det arbete han hade valts ut för ställde och huruvida han 68. Av det föregående måste slutsatsen dras att de successiva förlängningarna och inskränkningarna av kvalifikationstiden var en väsentlig beståndsdel i varje regerings poli- I-644

20 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ tik vad gäller arbetsmarknad och ekonomisk utveckling. Det är vidare ur en bredare synvinkel säkert att dessa speglade den allmänna filosofi som rådde på dessa områden för de politiska partier som satt vid makten i Förenade kungariket från år 1971 och framåt. 70. I den mån fastställandet av en längre eller kortare kvalifikationstid före en uppsägning utgör ett sätt att utöva regeringspolitik och i sista hand ett politiskt val, omfattas kvalifikationstiden enligt min mening av tillämpningsområdet för artiklarna 117 och 118 i fördraget. Dessa artiklar är, vilket domstolen upprepade gånger förklarat, bara av programförklaringskaraktär. 20 I enlighet härmed är antagandet av bestämmelser på de områden som täcks av de ovannämnda artiklarna i princip en sak för medlemsstaterna, som i det sammanhanget åtnjuter en vid skälighetsmar ginal, 21 om inte gemenskapen beslutar att slå fast särskilda bestämmelser inom just det området, genom att använda maktbefogenheter som den ges av andra föreskrifter i fördraget Här är ett klargörande nödvändigt. Det är riktigt att, enligt rättspraxis, en bestämmelse som medför diskriminering men som är "motiverad av sakliga skäl" inte strider mot likabehandlingsprincipen. 19 I det föreliggande målet är det emellertid inte fråga om en prövning av om det föreligger "sakliga skäl". En sådan prövning uppkommer nämligen på ett senare stadium, det vill säga när det har konstaterats, enligt de kriterier som har fastslagits i rättspraxis, att bestämmelsen i fråga faktiskt medför diskriminering. Omvänt är det av betydelse med ett klargörande av den ifrågavarande bestämmelsens natur och syfte på detta undersökningsstadium, eftersom det är knutet till i vilken omfattning den nationella bestämmelsen är berörd av gemenskapsrätten och, följaktligen, till omfattningen av domstolens prövning. 19 Se nedan punkt 118. Detta var vidare fallet med antagandet av direktiv 76/207 som, vad gäller arbetsförhållanden, inte grundades på någon särskild bestämmelse i fördraget (se tredje övervägandet i ingressen) och därför nämnde den allmänna artikeln 235 som direktivets rättsliga grund (se första beaktandet i ingressen). 20 Se bland annat domen i målet Defrenne III (ovan fotnot 9), punkt 19, dom av den 29 september 1987 i mil 126/86, Zacra (REG 1987, s. 3697), punkt 14, dom av den 17 mars 1993 i förenade målen C-72/91 och C-73/91, Sloman Neptun (REG 1993, s ; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 25. Dessa artiklar är dock inte utan rättsverkan utan utgör en viktig hjälp för tolkningen av andra bestämmelser i fördraget och av den sekundära gemenskapsrätten i sociala frågor (se de senare två domarna, punkterna 14 respektive 26). 21 Se domen i målet Zacra, nämnd i föregående fotnot, punkt 14, och domen i målet Sloman Neptun, punkt 26. Se också dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m. fl. (REG 1994, s ), punkt 28, dom av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s ), punkt 33, dom av den 14 december 1995 i mål C-444/93, Megner (REG 1995, s. I-4741), punkt 29, dom av den 1 februari 1996 i mål C-280/94 Posthuma (REG 1996, s. I-179), punkt 26. Medlemsstaterna kan naturligtvis anta nya bestämmelser inom ramen för sin respektive socialpolitik, även om dessa är strängare än de förra bestämmelserna, under förutsättning att de bestämmelserna inte strider mot likabchandlingsprincipen (se bland annat dom av den 19 oktober 1995 i mål C-137/94, Richardson, REG 1995, s , punkt 29, och domen i målet Posthuma, punkt 29). Det får dock inte gå till överdrift åt andra hållet för att nå en situation där, vad gäller gcmcnskapsrättsliga föreskrifter med speciellt och begränsat tillämpningsområde, medlemsstatens politik skulle kunna bli rättsligt prövad och möjligen åsidosatt på områden där gemenskapen ännu inte har önskat lagstifta (se domen i målet Dcfrcnnc III, ovan fotnot 9, punkt 32, och dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka, REG 1986, s. 1607, punkt 42 m. fl.; svensk specialutgåva, volym 8). 22 Se dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Dcfrcnnc II (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3), punkt 63. Ur denna synvinkel, oaktat sakens svårighetsgrad och invecklade natur, observerar jag att gemenskapen skulle ha kunnat reglera frågan om arbetsvillkor på ett övergripande sätt, med hänsyn till dess uppenbara återverkningar på genomförandet av den inre marknaden. I-645

21 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ Vad i synnerhet gäller frågan om uppsägning av arbetstagare, bortsett från direktiv 75/129/EEG 23 om kollektiva uppsägningar, verkar det inte finnas några gemenskapsrättsliga bestämmelser som på ett allmänt sätt reglerar den frågan i medlemsstaterna. Vidare behandlar direktiv 76/207 saken ur en särskild synvinkel, det vill säga den om likabehandling av kvinnor och män avseende villkoren för uppsägning, vilket det föreliggande målet gäller. Följaktligen gäller, mot bakgrund av omständigheterna i det föreliggande målet, den grundläggande gemenskapsrättsliga frågan inte huruvida den tvååriga kvalifikationstiden i sig är lång eller kort, om den gynnar arbetstagarens intressen eller ej eller om den är en skälig eller oskälig social bestämmelse. En bestämmelse som den ifrågavarande berör gemenskapsrätten endast i den mån den kan medföra en förbjuden diskriminering på grund av kön enligt direktiv 76/207. konsekvenser begränsas till denna del utan att resten av bestämmelserna berörs, åtminstone ur gemenskapsrättslig synvinkel. Detta följer av den mer allmänna principen om att delvis ogiltighet i princip inte automatiskt betyder att hela bestämmelsen är ogiltig, om det inte står klart att bestämmelsen inte kan tillämpas utan den ogiltiga delen. Det är förvisso den nationella domstolen som är behörig att inom ramen för den nationella rätten bedöma omfattningen av konsekvenserna av ett sådant avgörande av domstolen. Det skulle dock vara till gagn för den nationella domstolen att framhålla i vilken omfattning den är bunden av domstolens dom i det avseendet, med andra ord att den inte är tvingad av gemenskapsrätten att betrakta den nationella bestämmelsen som ogiltig på alla punkter, utan att den självständigt bör utöva sin behörighet. 73. Därefter måste den omtvistade bestämmelsens funktion klargöras. 72. Enligt min uppfattning är såväl den prövning som domstolen skall göra som konsekvenserna av ett eventuellt åsidosättande av likabehandlingsprincipen förbundna med den omständigheten att en bestämmelse, sådan som den omtvistade bestämmelsen, delvis är underordnad gemenskapsrätten. I ett sådant fall måste med andra ord konstaterandet av ett åsidosättande och bedömningen av dess 23 Rådets direktiv av den 17 februari 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar (EGT L 48, s. 29; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 185). 74. Den ifrågavarande bestämmelsen har två aspekter. En materieli aspekt, enligt vilken det är tillåtet att utan grund säga upp arbetstagare som arbetat kortare tid än två år, även av skäl som är hänförliga till kön, och en processiteli aspekt, enligt vilken en uppsägning inom den ovannämnda perioden inte ger arbetstagare något rättsligt skydd även om de anser att uppsägningen beror på diskriminering på grund av kön. Den omtvistade bestämmelsen strider därför ur den första aspekten direkt mot artikel 5 i direktiv 76/207 (se nedan under a) och ur den andra aspekten direkt mot artikel 6 i det direktivet (se nedan under b). I-646

22 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ a) Artikel 5 i direktivet 75. Artikel 5.1 i direktivet föreskriver att kvinnor och män skall garanteras samma arbetsvillkor, inklusive uppsägningsvillkor, utan diskriminering på grund av kön. Dessutom skall medlemsstaterna, enligt artikel 5.2 a, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att alla lagar och författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas. att arbetsgivaren inte säger upp en arbetstagare utan lagliga och rättvisa skäl. Diskriminering på grund av kön utgör dock inte ett sådant skäl. Såsom konstaterats ovan (punkt 16) medför en uppsägning som utgör diskriminering i den mening som avses i Sex Discrimination Act 1975 att ett ytterligare skadestånd skall erläggas av arbetsgivaren till den missgynnade arbetstagaren. Av detta följer att 1978 års lag, enligt de grundläggande bestämmelserna, betraktar uppsägning av skäl som är hänförliga till kön som ett särskilt allvarlig fall av ogrundad uppsägning, som inte bara är förbjuden utan därtill hårdare sanktionerad än andra fall av ogrundad uppsägning. 76. Enligt fast rättspraxis är artikel 5.1 i direktivet tillräckligt precis och ovillkorlig för att en enskild skall kunna åberopa den gentemot staten vid en nationell domstol i avsikt att utesluta en tillämpning av nationella bestämmelser som inte är förenliga med denna artikel. 24 Det måste dessutom godtas att även artikel 5.2, som nämnts ovan, är av samma karaktär. 77. I det föreliggande målet fastslås i 1978 års lag de grundläggande bestämmelserna om rätten för arbetstagare att inte bli uppsagda utan grund. Annorlunda formulerat förutsätter den 24 Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall I (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna 52 och 55, dom av den 12 juli 1990 i mål C-188/89, Foster m. fl. (REG 1990, s. I-3313; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 21, dom av den 25 juli 1991 i mål C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 12. Artikel 5.1 kan vidare åberopas mot en statligt organ för att erhålla skadestånd på grund av att direktivet har åsidosatts (punkt 22 i domen i målet Foster). Den kan dock inte åberopas som stöd mot privata arbetsgivare utan endast mot staten (punkt 48 i domen i målet Marshall I). 78. Den omtvistade bestämmelsen föreskriver att rätten att inte bli uppsagd utan grund inte tillkommer arbetstagare som inte har varit fortlöpande anställda hos samma arbetsgivare under minst två år. Genom att införa ett undantag från de grundläggande reglerna får arbetsgivaren med andra ord en möjlighet att säga upp en arbetstagare utan att ha skäl härför under förutsättning att arbetstagaren ännu inte har varit anställd i två år. Enligt sökandenas skriftliga yttranden, inför lagen uttryckligen vissa avvikelser från det ovannämnda undantaget, med den konsekvensen att man återvänder till den grundläggande regeln (det vill säga en tillämpning av de grundläggande bestämmelserna i vilka det inte föreskrivs någon kvalifikationstid). Dessa fall är till exempel uppsägning på grund av fackliga aktiviteter (artikel 58.1), uppsägning på grund av graviditet, föräldraledighet och så vidare. Bland dessa undantag synes det inte förekomma skäl som är hänförliga till kön, och varken den brittiska regeringen eller de andra parterna, vilka alla har ingivit yttranden, har påstått motsatsen. Följaktligen måste I-647

23 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 det a contrario godtas att 1978 års lag a priori inte betraktar som ogrundad, och följaktligen tillåter, en uppsägning av en arbetstagare, även om det sker av skäl som direkt eller indirekt är hänförliga till kön, under förutsättning att uppsägningen inträffar före det att två års anställning har gått till ända. bestämmelsen påverkar "betydligt fler" kvinnor eller ej? Jag anser en sådan åsikt förbluffande och motsägelsefull. Orimligheten av en sådan synpunkt avslöjar, tror jag, det grundläggande felet med ifrågavarande bestämmelse och behovet av lika skydd för missgynnade personer av båda könen. 79. En sådan synpunkt strider emellertid direkt mot artikel 5.1 i direktivet. Den oförenligheten är grundläggande och beror inte på omständigheterna i varje enskilt fall. Det föreligger inte heller något behov av indirekt bevisning. Skälen till detta är följande: 80. För det första beror den inte på huruvida den missgynnade arbetstagaren är kvinna eller man, eftersom likabehandling gäller både kvinnor och män. En manlig arbetstagare skulle lika väl kunna befinna sig i en situation som är jämförbar med den som de aktuella sökandena befinner sig i, vilket det följande exemplet utvisar. Låt oss anta att den vaktmästare som distribuerade handlingar, material etcetera i den första sökandes företag pensioneras och att chefen sedan tilldelar en nyligen anställd manlig administrativ arbetstagare dessa arbetsuppgifter, oaktat den omständigheten att det finns kvinnor till förfogande för det arbetet på samma eller lägre nivå, av det skälet att det är ett arbete för en man. Eftersom arbetstagaren har invändningar mot detta blir han uppsagd. En talan, enligt vilken den berörde arbetstagaren hävdar att han har blivit diskriminerad på grund av kön, avvisas som ej prövningsbar med stöd av den ifrågavarande bestämmelsen. Hur kan då arbetstagaren skydda sig själv? Borde han kanske ha argumenterat att den tvååriga kvalifikationstiden missgynnar honom eftersom den är till men för kvinnor, och bör frågan huruvida han haft fog för sin talan bero på huruvida 81. För det andra är denna motsägelsefullhet direkt och lätt att konstatera mot bakgrund av enbart rättsliga överväganden. 25 Följaktligen föreligger det inte behov för någon att tillgripa indirekt bevisning, det vill säga att undersöka den statistiska bevisning som kan avslöja vilket kön som är förhållandevis mest påverkat. Låt oss föreställa oss att den relevanta statistiken för en viss period inte utvisar en "stor" eller "betydande" skillnad i procentandelar mellan det kön som påverkats och det som inte påverkats, eller att den visar att båda könen påverkas likvärdigt. Skulle vi i ett sådant fall dra slutsatsen att den nationella bestämmelsen är förenlig med direktivet? Svaret är säkerligen nej. En nationell bestämmelse som vid ett riktigt utförande tillåter en arbetsgivare att säga upp en arbetstagare av skäl som är hänförliga till kön kan på inga villkor legitimeras av den omständigheten att det inte finns en tydlig skillnad mellan procentandelen manliga och kvinnliga arbetstagare som påverkats. 25 I det avseendet är det nästan samma sak som direkt diskriminering på grund av kön. I-648

24 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 82. Slutligen är den ovannämnda motsägelsefullheten naturligt inneboende i bestämmelsen i den meningen att den inte beror på kvalifikationstidens faktiska längd. Artikel 5 tillåter inte att det fastslås någon period inom vilken en arbetstagare inte tillåts hävda den ifrågavarande gemenskapsrättsliga rättigheten. Direktivet skyddar i själva verket arbetstagare mot diskriminering på grund av kön även för tid innan de anställts, med andra ord från den tidpunkt då de ansöker om arbete. 26 Följaktligen måste det, med utgångspunkt från den breda tolkning som ges begreppet "uppsägning", 27 medges att uppsägning på grund av kön är förbjudet oavsett hur kort anställningstiden för den berörda personen kan ha varit. 84. Det framgår av bakgrunden till målet och av det muntliga förfarandet att, efter det att Industrial Tribunal hade avvisat sökandenas talan, förfarandet vid de andra nationella domstolarna kom att kännetecknas av en indirekt prövning av den nationella bestämmelsens förenlighet med gemenskapsrätten. Sökandena ifrågasätter giltigheten av den sista ändringen i lagen år 1985, enligt vilken kvalifikationstiden förlängdes till två år, med argumenteringen att den ifrågavarande bestämmelsen utgör en indirekt diskriminering av kvinnor eftersom statistiken visar att den (möjligtvis) påverkar ett större antal kvinnor än män. 83. Jag skulle vilja utveckla mig något närmare på den punkten, för att tydliggöra den återvändsgränd som den av parterna förespråkade lösningen på frågan om "indirekt diskriminering" leder till. 26 Se dom av den 22 april 1997 i mål C-180/95, Drachmpachl mot Urania Immobilicnscrvicc (REG 1997, s ), punkt 24, som rörde skadestånd i ett fall där en manlig arbetssökande inte hade blivit utvald på grund av sitt kön. 27 Se ovan punkt Enligt ett obestritt uttalande som den brittiska regeringens företrädare gjorde under förhandlingen, vill sökandena ha bestämmelsen åsidosatt såsom stridande mot gemenskapsrätten, så att den ettåriga kvalifikationstid som tillämpades före år 1985 kan tillämpas i deras fall. 28 Det är naturligtvis förståeligt, med utgångspunkt från den omständigheten att just dessa sökande, vilka var anställda under en period som var längre än ett år, skulle kunna dra fördel av en sådan utgång 29, eftersom Industrial Tribunal slutligen skulle kunna pröva deras uppsägning i sak, enligt samma villkor som gäller för arbetstagare som har sagts upp efter två års anställning, och fastställa om denna uppsägning var ogrundad eller ej. 28 Det skall dock poängteras att samma företrädare uppgav, när han tillfrågades om det var detta förhållande som skulle bli konsekvensen i inhemsk rätt eller om det tvärtom inte längre skulle finnas någon kvalifikationstid, att han inte visste. 29 Trots den omständigheten att det inte finns några uppgifter om storleken på företagen i vilka sökandena var anställda, måste det antas att de hade fler än 20 anställda. Före år 1985 var i realiteten kvalifikationstiden två år för anställda i ett litet företag (färre än 20 personer) och ett år för arbetstagare i stora företag (fler än 20 personer se ovan punkt 8. Om sökandena hade varit anställda i ett mindre företag, skulle de inte ha ifrågasatt 1985 års beslut, eftersom ett åsidosättande av detta beslut och en återgång till den tidigare regeln inte skulle ha hjälpt dem över huvud taget. I-649

25 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ Om det godtas att det ifrågavarande tvåårskravet utgör diskriminering med hänsyn till de procentandelar som sökandena åberopat uppkommer följande paradox. I beslutet om förhandsavgörande, vilket även bekräftades av den brittiska regeringens företrädare vid förhandlingen, skiljer sig inte procentandelen mellan män och kvinnor som påverkas av den ifrågavarande bestämmelsen som denna nu ser ut betydligt från den skillnad i andel procent som konstaterades vid tiden när den bestämmelse gällde som föregick 1985 års lag. varit förbundet med införandet av kvalifikationstider, strider den omtvistade bestämmelsen också mot artikel 5.2 a i direktivet. Är 1985 har Förenade kungariket inte bara underlåtit att upphäva kvalifikationstiden utan dessutom förlängt den. b) Artikel 6 i direktivet Om emellertid det ifrågavarande kravet jämförelsevis hade samma verkningar såväl före år 1985, när kvalifikationstiden var ett år, som efter 1985, när den förlängdes till två år, ligger inte problemet i själva kvalifikationstidens längd utan i den omständigheten att den fastställdes över huvud taget. Den slutsatsen stödjer, tror jag, den ståndpunkt som framförts ovan, oberoende av övriga möjliga återverkningar, 30 eftersom den antyder att problemet med den ifrågavarande regeln är mer grundläggande och går utanför den ram inom vilken sökandena söker placera den. 87. Om felet med en bestämmelse, såsom den ifrågavarande, ligger i själva införandet av en kvalifikationstid och om samma fel alltid har 30 Om domstolen godtog sökandenas ståndpunkter, skulle det förr eller senare påkallas att ettårskravet prövades (för att inte nämna det mellanliggande system som gällde före 1985 med avseende på arbetstagare i små och stora företag se ovan punkt 18), därefter sexmånadcrskravet, etc. Det visar, tror jag, orimligheten i att av statistik försöka dra slutsatser om en bestämmelses, såsom den ifrågavarande, natur rörande dess möjliga återverkningar. 88. Det har förklarats att artikel 6 i direktivet förutsätter att medlemsstaten vidtar nödvändiga åtgärder för att säkerställa ändamålet med direktivet, så att berörda personer framgångsrikt kan åberopa dessa åtgärder vid nationella domstolar. Dessutom ger denna artikel uttryck för en allmänrättslig princip som finns i de gemensamma konstitutionella traditionerna i medlemsstaterna, vilken också slås fast i artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen den 4 november 1959 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Med stöd av artikel 6 i direktivet, tolkat mot bakgrund av den principen, har envar rätt att få ett effektivt rättsmedel inför behörig domstol mot bestämmelser som de anser strida mot den likabehandlingsprincip som slås fast i direktiv 76/ Dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna I-650

26 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 89. De åtgärder som medlemsstaterna är ålagda att vidta i detta sammanhang måste inbegripa ett effektivt påföljdssystem gentemot arbetsgivaren för att de skall kunna få en verkligt förebyggande effekt. Även om direktivet inte föreskriver några bestämda påföljder utan ger medlemsstaterna frihet att välja mellan olika lösningar, har det förklarats att de kan innefatta bestämmelser som ställer krav på att arbetsgivaren återinsätter den sökande som diskriminerats eller som garanterar en rimlig ekonomisk gottgörelse som, efter omständigheterna kan förstärkas genom ett bötessystem. 32 eller, som ett alternativ, erhåller ekonomisk ersättning för den skada som han lidit Slutligen är, som domstolen har förklarat, artikel 6 precis och ovillkorlig, och de personer som påverkats kan åberopa den vid nationella domstolar gentemot en nationell bestämmelse som strider mot artikeln I domen i målet Johnston 33 förklarade domstolen sålunda att det stred mot artikel 6 att tillämpa en lagbestämmelse om att ett intyg från en nationell myndighet, enligt vilket villkoren för undantag från principen om likabehandling av kvinnor och män i syfte att bevara allmän säkerhet var uppfyllda, skulle ha verkan som ovedersägligt bevis. 91. Kraven i artikel 6 vad gäller verkligt och effektivt rättsligt skydd innebär emellertid att hänsyn måste tas till de särskilda omständigheterna vid varje åsidosättande av jämlikhetsprincipen. Det har i synnerhet, för det fall att en diskriminerande uppsägning strider mot artikel 5.1 i direktivet, förklarats att en jämlik situation inte kan återställas utan att den diskriminerade personen antingen återinsätts 32 Se dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7), punkt 18 och följande punkter, dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva 10), punkt 23, dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall II (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 22 24, domen i målet Drachmpachl (ovan fotnot 26) och andra mål. 33 Domen i målet Johnston (ovan fotnot 31), punkt I det föreliggande målet innefattar de grundläggande bestämmelserna i 1978 års lag ett komplett system av rättsligt skydd och sanktioner mot arbetsgivare som i sig är helt förenligt med direktivet. En kategori uppsagda arbetstagare kan dock inte begagna sig av systemet på grund av den ifrågavarande bestämmelsens processuella konsekvenser. Såsom det redan har förklarats: den processuella konsekvensen, av den omständigheten att uppsagda arbetstagare som ännu inte varit anställda i två år inte är behöriga att väcka talan vid en domstol, är att de är offer för könsdiskriminering. Av det skälet kan en sådan talan från avskedade arbetstagare inte upptas till prövning hos Industrial Tribunal. Faktum är att, vilket den nationella domstolen har betonat, "[om inte annat] är ifrågasatt än kravet på en fortlöpande anställning under två eller flera år (tvåårsregeln) skulle Industrial Tribunal ha varit behörig att pröva sökandenas talan". 34 Domen i målet Marshall II (ovan fotnot 32), punkt Domen i målet Von Colson (ovan fotnot 32), punkt 22, dom av den 21 maj 1985 i mål 248/83, kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland (REG 1985, s. 1459; svensk specialutgåva, volym 8), punkt 10, och domen i målet Marshall II (ovan fotnot 32), punkt 35. I-651

27 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ För att den domstol vid vilken talan har väckts i det aktuella målet skall kunna pröva talan i sak och bedöma om uppsägningen i fråga utgör könsdiskriminering, måste den naturligtvis först avgöra om den omtvistade bestämmelsen strider mot gemenskapsrätten. Det är endast om den frågan besvaras jakande som domstolen kan åsidosätta nämnda bestämmelse och pröva talan i sak. 96. Det är också oväsentligt att sökandena, efter att upprepade gånger ha väckt talan, vid domstolarna har lyckats med att framställa åtminstone en sida av sitt problem, det vill säga det ifrågavarande kravets förenlighet med gemenskapsrätten. En viktig del av det effektiva rättsliga skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten skänker är att det bör tillhandahållas vid lämplig tidpunkt och på tidigast möjliga stadium av förfarandet, för att undvika att den som väcker talan inte kastar bort tid och pengar. Av det skälet gör artikel 177 i fördraget det möjligt för alla typer av domstolar, oavsett nivå, att vända sig till domstolen för ett klargörande av tolkningsfrågor av gemenskapsrättslig natur. 95. Denna omständighet påverkar dock inte förevarande mål. Skyddet i artikel 6 skulle bli verkningslöst om de berörda personerna inte kunde framföra alla påståenden och argument, både materiella och processuella, till stöd för sin uppfattning att de har diskriminerats på grund av kön. Dessa argument kan sakna rättsligt eller faktiskt stöd och skall i så fall förkastas av domstolen. Det kan dock inte a priori anses att de inte får åberopas. En talan eller ett särskilt yrkande får nämligen inte avvisas som processuellt otillåtet på den grunden att just det rättsliga villkor som talan eller yrkandet gäller inte är uppfyllt. Det vore att kringgå frågan och är att likställa med en vägran att tillhandahålla rättsligt skydd. Det framgår klart från förhandlingen att, om domstolen finner att den ifrågavarande bestämmelsen strider mot gemenskapsrätten, ärendet kommer att återvända till House of Lords som i sin tur kommer att återförvisa målet till Industrial Tribunal för en prövning i sak. I bästa fall betyder det att Industrial Tribunal kommer att avgöra giltigheten av sökandenas uppsägning ungefär 10 år efter det att uppsägningarna ägde rum. Det är sålunda inte omöjligt att sökandena kommer att stöta på betydande svårigheter att bevisa att uppsägningarna var ogrundade, eftersom det kan vara så att företagen inte längre existerar, den relevanta bevisningen kan ha förstörts och vittnen kan ha slutat sin anställning. Vid sådana förhållanden finns också risken att de missgynnade arbetstagarna drar sig för att söka rättsligt skydd. Av dessa skäl anser jag, att i den utsträckning som den ifrågavarande bestämmelsen hindrar den behöriga nationella domstolen från att tillhandahålla ett effektivt rättsligt skydd åt en arbetstagare som sagts upp från sin anställning och som hävdar att han är offer för diskriminering på grund av kön, och vidare förhindrar att den möjlighet som tillhandahålls i artikel 177 i fördraget används, strider den mot artikel 6 i direktivet, tolkad mot bak- I-652

28 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ grund av den mer allmänna principen sonnämnts ovan och av artikel 117 i fördraget Det måste vidare understrykas att den ifrågavarande bestämmelsens oförenlighet med artikel 6 i direktivet är lika grundläggande som dess oförenlighet med artikel 5. Följaktligen har den inte, av de skäl som redovisats ovan (punkt 79 och följande punkter) någol samband med könet på någon särskild person som påverkats, med procentandelen manliga och kvinnliga arbetstagare eller med en speciell längd på anställningen. 99. Konsekvensen av att den ifrågavarande bestämmelsen delvis är oförenlig med artiklarna 5 och 6 i direktivet är att de nationella domstolarna kommer att behöva åsidosätta den, på så sätt att de dels förklarar att de uppsagda arbetstagarnas talan som rör frågan om olikbehandling på grund av kön kan upptas till sakprövning, dels i sak prövar frågan om varje enskild uppsägning direkt eller indirekt berodde på könsdiskriminering Jag kan inte finna fog för sökandens farhågor, att den omständigheten att artiklarna 5 och 6 saknar direkt horisontell effekt innebär att direktiv 76/207 inte kan åberopas mot arbetsgivaren och följaktligen inte tillhandahåller ett lika verksamt rättsmedel som artikel 119 i fördraget Jag har undersökt den ifrågavarande bestämmelsens båda aspekter var för sig av huvudsakligen praktiska skäl. De materiella och processuella aspekterna av en rättighet är emellertid två sidor av samma mynt. Det är vidare klart att den ifrågavarande bestämmelsen av det skälet leder till en ond cirkel för arbetstagaren: Om han inte har varit anställd under minst två år kan han inte få sitt mål prövat av domstolen, och eftersom han inte kan få sitt mål prövat av domstolen kan han inte bevisa att han har varit offer för diskriminering på grund av kön till följd av tvåårsregeln. I domen i mål C-421/92, Habermann- Beltermann, 38 förbjöd en nationell lag nattarbete för gravida kvinnor. En gravid arbetstagare som arbetade nattskift sades upp när det blev känt att hon var gravid vid den tidpunkt när hon anställdes, med hänvisning till bestämmelser som tillät att anställningsavtal upphörde på den grunden att det var ogiltiga eller hade tillkommit på grund av misstag. Den svarande arbetsgivaren i det målet ansåg att eftersom direktiv 76/207 inte hade horisontell effekt, kunde det inte åberopas mot arbetsgivaren. I domen förkastade domstolen 36 Se bland annat dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortamc m. fl. (REG 1990, s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 18 och följande punkter, och dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93, Van Schijndel m. fl. (REG 1995, s. I-4705), punkt 18. Se även dom av den 6 juli 1982 i mål 61/81, kommissionen mot Förenade konungariket (REG 1982, s. 2601; svensk specialutgåva, volym 6), vilken rör ett felaktigt införlivande av artikel 6 i direktiv 75/ Sökandena är kanske rädda för att bli tvungna att begära skadestånd av medlemsstaten, om de inte kan åberopa direktivet mot arbetsgivaren, på den grunden att direktivet felaktigt har införlivats enligt den rättspraxis som inleddes genom dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich I (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11). 38 Dom av den 5 maj 1994 (REG 1994, s. I-1657). I-653

29 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 det argumentet och förklarade att den hänskjutna frågan rörde tolkningen av ett direktiv som redan hade införlivats med nationell rätt och som var utformat för att bistå den nationella domstolen vid tolkningen och tilllämpningen av den ifrågavarande bestämmelsen rörande ogiltighet av avtal och misstag (punkt 9). Om man på samma sätt i förevarande mål åsidosätter den omtvistade bestämmelsen i enlighet med den vertikala effekten av artiklarna 5 och 6 i direktivet, kommer de grundläggande bestämmelserna i 1978 års lag i övrigt att vara tillämpliga i inhemsk rätt. Dessa bestämmelser, tolkade mot bakgrund av direktivet, tillhandahåller tillräckligt skydd för arbetstagare som anser sig ha blivit uppsagda utan grund, på grund av kön, vilket redan konstaterats. Mot bakgrund av att ålagda påföljder, för det fall en talan som förs av den person som påverkats vinner bifall, kommer att fastställas på basis av nationell rätt, kan inte frågan om en "horisontell effekt" av direktivet uppkomma När den behöriga nationella domstolen övergår till att granska sakomständigheterna i målet, måste den följaktligen pröva skälen för varje uppsägning var för sig ur synvinkeln att dessa grundade sig på kön, vilket i så fall gör att uppsägningen måste betraktas som ogrundad. 39 I det omvända fallet, det vill säga om skälen för uppsägningen inte har något samband med kön, kan talan ogillas. Det beror på, vilket redan förklarats, att den nationella bestämmelsen till denna del eftersträvar ett 39 Domen i målet Dekker (ovan fotnot 32), punkt 10. mål utanför gemenskapsrättens gränser och följaktligen utanför tillämpningsområdet för direktiv 76/ Om det inte heller anges några skäl för uppsägningen (till exempel därför att arbetsgivaren som en följd av den aktuella bestämmelsens existens har inrättat ett uppsägningssystem som helt saknar insyn) kommer bestämmelserna i 1978 års lag att behöva tolkas mot bakgrund av domstolens rättspraxis, analogt tillämpad, när det gäller att bevisa att arbetsgivaren agerar diskriminerande genom att införa ett lönesystem som helt saknar öppenhet. Om arbetstagaren i ett sådant fall visar att, bland dem som sagts upp utan skäl eller av samma skäl, antalet kvinnor är betydligt fler än antalet män, måste arbetsgivaren visa att hans förfaringssätt inte innebär diskriminering, eftersom det annars föreligger ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen På den punkten måste jag uttrycka visst bryderi. Det har av en brittisk författare anförts att uppsägning som bland annat kränker Sex Discrimination Act 1975 (nedan kallad SDA) inte är underordnad tvåårsregeln i 1978 års lag och att den uppsagda personen kan söka gottgörelse med stöd av SDA. 41 Såsom uppmärksammats ovan (se fotnot 15) tycks dessutom Industrial Tribunal i 40 Se dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (REG 1989, s. 3199; svensk specialutgåva, volym 10), punkt Se S. D. Anderman, The Law of Unfair Dismissal, 2: a uppl., London, Butterworths, 1985 (s. 17, fotnot 17 iv). I detta verk hänvisas det dock inte till några bestämmelser eller till någon annan förklaring. Andra författare har inte gjort något sådant uttalande om undantag från tvåårsregeln (se Sweet & Maxwell's Encyclopedia of Employment Law, punkt I-6103 och följande punkter) utan har granskat domen från Court of Appeal i det ifrågavarande målet med avseende på indirekt diskriminering på grund av kön enligt Sex Discrimination Act (ibidem, punkt I-4003 (4)). I - 654

30 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ mål C-13/94, P mot S., ha prövat sakomständigheterna i målet mot bakgrund av SDA (punkt 7), oberoende av att den uppsägning som berodde på könsbyte hade inträffat före det att anställningen hade varat i två år (punkterna 3 och 4). De frågor som rör huruvida 1978 års lag utgör speciallagstiftning i förhållande till SDA, huruvida de båda lagarna skall tillämpas tillsammans eller ej, huruvida 1978 års lag tillhandahåller bättre skydd, etcetera, omfattas naturligtvis av de nationella domstolarnas behörighet. Vidare måste de nationella domstolarna tolka de nationella bestämmelser som antagits före och efter direktiv 76/207 i överensstämmelse med direktivet och, om detta inte är möjligt, avstå från att tillämpa de nationella bestämmelserna. 42 den uppsagda arbetstagaren kan väcka talan vid behörig domstol och söka gottgörelse med stöd av de grundläggande bestämmelserna i 1978 års lag, kan den ifrågavarande bestämmelsen inte anses strida mot bestämmelserna i direktiv 76/207. Det beror på att en lagbestämmelse som dels garanterar att en uppsägning av en arbetstagare inom den tvååriga kvalifikationstiden inte kan ske på grund av kön, dels tillhandahåller ett sanktionssystem mot arbetsgivaren och ett system som ger fullt rättsligt skydd för personer som förfördelats genom diskriminering på grund av kön, utgör en allmänrättslig bestämmelse som slår fast ett uppsägningsvillkor som är tillämpligt på kvinnor och män utan åtskillnad. En sådan bestämmelse strider inte mot någon bestämmelse i direktiv 76/ I sådant fall uppkommer inte problemet genom själva lagen utan vid lagens praktiska tillämpning. Den enda frågan är med andra ord om kriteriet har tillämpats på ett sätt som faktiskt har lett till diskriminering. 44 F Frågan om indirekt diskriminering Det skall dock poängteras att om de ifrågavarande bestämmelserna i 1978 års lag skall tolkas så att uppsägning på grund av kön inte omfattas av tvåårsregeln, med den följden att 42 Se dom av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 20 och 21, och punkt 29 i domen i målet Coloroll (ovan fotnot 16) och andra mål. Jag har undersökt skyldigheten att tolka nationell rätt i överensstämmelse med gemenskapsrätten förhållandevis uttömmande i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 1998 i mål C-125/97, Regeling (REG 1998, s. I-4493), punkterna 33 35, till vilket jag hänvisar för att undvika upprepning Jag har redan förklarat varför jag inte godtar grunden för parternas resonemang. Jag skall nedan granska vissa sidor av det resonemanget, i synnerhet för att visa a contrario 43 Domen i målet Roberts (ovan fotnot 13), punkt 36, och dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), punkt Domen i målet kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland (ovan fotnot 35), punkt 22. I-655

31 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 vad jag anser vara den riktiga ståndpunkten men också för att täcka möjligheten av att domstolen väljer det andra alternativet. tillämpningen av en nationell bestämmelse, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män Det skall påminnas om att enligt sökandena och kommissionen medför den ifrågavarande bestämmelsen en indirekt diskriminering av kvinnor, eftersom den rör ett jämförelsevis större antal kvinnor än män och inte är motiverad av sakliga skäl. Den brittiska regeringen intar en motsatt ståndpunkt Det råder inget tvivel om att den omtvistade tvååriga kvalifikationstiden utan åtskillnad är tillämplig på män och kvinnor som har varit anställda i mindre än två år och att den inte utgör direkt diskriminering på grund av kön. Följaktligen måste det övervägas huruvida den ifrågavarande bestämmelsen medför indirekt diskriminering, vilket sökandena och kommissionen har hävdat Enligt fast rättspraxis uppkommer diskriminering genom en tillämpning av olika regler på likvärdiga situationer eller en tillämpning av samma regel på olika situationer. 45 Indirekt diskriminering föreligger när 45 Se dom av den 2 oktober 1997 i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), punkt 14, och dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt Eftersom det, vad gäller bestämmelser som vid en första anblick verkar neutrala, är svårt både att fastställa en möjlig diskriminering och för dem som påverkats av bestämmelsen att bevisa denna diskriminering, har domstolen utarbetat vissa kriterier för hur diskriminering skall upptäckas samt bevisbördans placering. Dessutom har domstolen påpekat att en fastställelse av indirekt eller förtäckt diskriminering "förutsätter jämförande undersökningar av hela verksamhetsgrenar inom industrin vilket dessutom kräver att gemenskapens eller medlemsstaternas lagstiftande organ först fastställer bedömningskriterier" Den rättspraxis som uppställer kriterier för hur indirekt diskriminering skall upptäckas och bevisas inleddes genom domen i målet Jenkins 48, locus classicus, och är nu fast. 49 I det målet och i flera av de mål som därefter följde har artikel 119 i fördraget tolkats med avseende på lönediskriminering av deltidsanställda arbetstagare (huvudsakligen kvinnor) i förhållande till heltidsanställda arbetstagare (huvudsakligen män). 46 Domen i målet Kording (se föregående fotnot) punkt Dom av den 27 mars 1980 i mål 129/79, Macarthvs mot Smith (REG 1980, s. 1275; svensk specialutgåva, volym 5), punkt 15. Identifieringen av indirekt diskriminering kräver ibland även en undersökning av "det ekonomiska systemet som helhet" (se punkt 19 i domen i målet Defrenne II, ovan fotnot 22). 48 Nämnd i fotnot Se domen i målet Bilka (ovan fotnot 21) och dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinncr-Kiihn (REG 1989, s. 2743), domen i målet Kowalska (ovan fotnot 7) samt dom av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark (REG 1996, s. I-243), med flera. I - 656

32 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 110. Domstolen tillämpade vidare ovannämnda rättspraxis i domen i målet Gerster, på ett fall som omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 76/207, nämligen en lagbestämmelse som innebar att arbetstagare placerades i en ofördelaktigare ställning om de arbetade deltid i förhållande till heltidsanställda arbetstagare, vid beräkning av anställningstid med avseende på befordran Eftersom rättspraxis om lönediskriminering av deltidsanställda arbetstagare också har legat till grund för rättspraxis på andra områden, vill jag först peka på vissa särdrag i ovannämnda rättspraxis och sedan granska om och under vilka förutsättningar den kan tillämpas i det föreliggande målet När skillnaden i behandling har ett samband med lagbestämmelser, som i det föreliggande målet, har domstolen konstaterat att "då förekomsten av en skillnad i behandling har konstaterats,... om det kan visas att en betydligt lägre procentandel kvinnor än män arbetar heltid, strider det mot artikel 119 i fördraget, att undanta deltidsanställda från vissa förmåner, med beaktande av de svårigheter som kvinnliga arbetstagare har att arbeta heltid, då denna åtgärd inte kan förklaras av omständigheter som utesluter en diskriminering på grund av kön" Det skall först av allt uppmärksammas att i gemenskapsrätten är indirekt diskriminering på grund av kön likställd med direkt diskriminering i fråga om verkan. Följaktligen är målet att, även om bevisningen om indirekt diskriminering med nödvändighet är indirekt i sig, domstolen når en övertygelse beträffande förekomsten av diskriminering som, i den mån det är möjligt, är lika stark som den skulle vara vid direkt diskriminering. För att nå detta slutmål räcker det inte enbart med statistik, som ju till sin natur kan variera och vara osäker, utan denna bedömning måste göras på en så objektiv grundval som möjligt. 50 Punkt 34 (ovan fotnot 11), i vilken det hänvisas till domarna i målen Bilka, Rinncr-Kühn och Lcwark. I den mellanliggande perioden hade domstolen redan fört in denna rättspraxis på det område som täcks av direktiv 79/7/EEG om successivt genomförande av principen om likabchandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111) (se dom av den 7 maj 1991 i mål C-229/89, Kommissionen mot Belgien, REG 1991, s. I-2205, punkt 13, med hänvisning till domen i målet Kowalska). Den blev sedan fast rättspraxis på området (se domen i målet De Weerd m. fl. (ovan fotnot 21). Vi kan således tala om en allmän princip som genomsyrar den sociala rätten i gemenskapen i fråga om likabchandling av kvinnor och män Den rättspraxis som granskats grundar sig på slutsatsen att kvinnliga arbetstagare "inte lika lätt som männen kan planera sin arbetstid på ett flexibelt sätt på grund av att det ofta är de som ansvarar för göromålen inom hushåll och familj". 52 Den slutsatsen, vilken är en allmängiltig erfarenhet, är det objektiva underlaget för bedömningen om indirekt diskriminering i ovannämnda fall. 51 Se bland annat punkt 28, i domen i målet Lcwark (ovan fotnot 49). 52 Se domen i målet Oanfoss (ovan fotnot 40), punkt 21. I-657

33 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/ Det måste följaktligen avgöras om heltidsanställda arbetstagare verkligen behandlas olika i förhållande till dem som arbetar halvtid, eller om den konstaterade skillnaden knappt är märkbar. Om det senare är fallet avslutas undersökningen på det stadiet, och domstolen bedömer varken sifferuppgifter eller frågan om bestämmelsen är motiverad av sakliga skäl. 53 betydande skillnad" vad avsåg procentandelar i följande fall: I domen i mål 171/88, Rinner-Kühn, S6 utgjorde i kategorin deltidsanställda arbetstagare 89 procent kvinnor och 11 procent män Om det föreligger en skillnad i behandling granskar domstolen, med stöd av uppgif terna i handlingarna i målet, proportionerna mellan män och kvinnor inom de båda kategorierna och jämför resultaten. Om, som det kan förväntas, procentandelen kvinnor i kategorin deltidsanställda arbetstagare är "betydligt större" än procentandelen män och/eller procentandelen kvinnor i kategorin heltidsanställda arbetstagare är betydligt mindre än procentandelen män, 54 är bestämmelsen "i princip" 55 att betrakta som stridande mot likabehandlingsprincipen. I domen i mål C-33/89, Kowalska, 57 utgjorde i kategorin deltidsanställda arbetstagare procentandelen kvinnor 77,3 procent, 97,8 procent och 90,2 procent beroende på tjänst och antal arbetade timmar per vecka. I domen i mål C-184/89, Nimz, 58 utgjorde i samma kategori procentandelen kvinnor 77,3 procent och 90,2 procent beroende på antalet arbetade timmar per vecka, medan däremot procentandelen kvinnor i kategorin heltidsanställda arbetstagare utgjorde 55 procent. Som ett indicium har domstolen uttryckligen eller underförstått ansett att det förelåg "en 53 Dom av den 15 december 1994 i mil C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig m. fi. (REG 1994, s ), punkterna 23, 30 och Domen i målet Bilka (ovan fotnot 21), punkt 29. Enligt min åsikt borde även proportionerna i den andra (gynnade) ;ruppcn beaktas, för att kunna bestämma huruvida det förciggcr "en betydande skillnad" mellan procentandelarna inom f varje grupp. Den gynnade gruppen måste antingen visa en motsatta tendens, eller likvärdiga procentandelar, eller visa samma tendens men mycket svagare än i den första gruppen. Om skillnaden mellan procentandelarna är identisk eller jämförbar i båda grupperna, behandlas arbetstagare i båda grupperna snarare lika än olika (se det tredje och fjärde exemplet här nedan). 55 Domen i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 49), punkt 12. I domen i mål C-127/92, Enderby, 59 utgjorde 98 procent av arbetstagarna i den 56 Nämnd ovan i fotnot 49 (punkt 11 jämförd med förhandlingsrapporten, punkt III 2 och punkt 31 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande). 57 Nämnd i fotnot 7 (punkt 13 jämförd med punkt 3 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande). 58 Fotnot 16 (punkt 12 jämförd med punkt 2 i förhandlingsrapporten). 59 Dom av den 27 oktober 1993 i mål C-127/92 (REG 1993, s. I-5535; svensk specialutgåva, volym 14, punkt 16 jämförd med punkt 31 i generaladvokat Lenz förslag till avgörande). I-658

34 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ påstått missgynnade kategorin kvinnor, medan det i den påstått gynnade kategorin var färre kvinnor, eller endast obetydligt fler kvinnor. I domen i mål C-100/95, Kording, 60 utgjorde 92,5 procent av de deltidsanställda arbetstagarna kvinnor Den omständigheten att en bestämmelse betraktas som "i princip" eller "vid första påseende" stridande mot likabehandlingsprincipen betyder att den antas strida mot gemenskapsrätten om den inte är motiverad av sakliga skäl, och granskningen av den frågan utgör det sista ledet i undersökningen. Om bestämmelsen är motiverad av sakliga skäl, kan således "enbart den omständigheten att den nationella lagstiftningen påverkar ett mycket större antal kvinnor än män inte anses utgöra ett åsidosättande av artikel 119". 63 I domen i mål C-243/95, Hill och Stapleton, 6 1 utgjorde 98 procent till 99,2 procent kvinnor av arbetstagarna inom ett arbetsdelningssystem, det vill säga den kategori som var rättsligt diskriminerad Av det föregående följer att bedömningen av om det förekommit indirekt diskriminering är en komplicerad bedömning där lika hänsyn skall tas till objektiva faktorer och sifferuppgifter. Procentandelarna har i sig inte något absolut värde utan snarare ett relativt sådant, vilket följer av deras förhållande till alla övriga faktorer som skall beaktas. Framför allt utgör de ett indicium på och inte ett bevis för diskriminering För att arbetstagare som vid första påseende utgör offer för diskriminering inte skall bli berövade en effektiv garanti för att jämlikhetsprincipen iakttas, har domstolen dessutom kastat om bevisbördan, så att en bestämmelse som i praktiken påverkar betydligt fler personer av det ena eller andra könet anses strida mot artikel 119 i fördraget, om inte den part som har bevisbördan visar att bestämmelsen är motiverad av sakliga skäl Nämnd i fotnot 45, punkt 18. Det skall uppmärksammas att i den domen tillämpades direktiv 76/ Dom av den 17 juni 1998 (REG 1998, I-3739), punkt Se domen i målet Enderby (ovan fotnot 59), punkt För att kunna avgöra om det är fråga om indirekt diskriminering i det föreliggande målet måste det först fastställas om de omtvistade bestämmelserna medför en skillnad i behandlingen av två kategorier av arbetstagare och om denna skillnad påverkar ett betydligt större antal kvinnor än män. Bara om svaret på de frågorna är jakande uppkommer frågan huruvida förekomsten av objektiva faktorer som inte är knutna till någon 63 Domen i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 49), punkt 14, och domen i målet Kording (ovan fotnot 45), punkt 26. I-659

35 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 form av diskriminering kan motivera den konstaterade skillnaden i behandling. 64 Vidare utgjorde procentandelen män som varit anställda under längre tid än två år ("de gynnade") i förhållande till alla män under motsvarande år: 77,4 procent, 73,4 procent och 74,5 procent, medan de motsvarande procentandelarna för kvinnor var 68,9 procent, 65,6 procent och 67,4 procent Vad gäller den första frågan skall det uppmärksammas att den ifrågavarande bestämmelsen inte medför en skillnad i behandlingen av män och kvinnor inom samma kategori utan en skillnad i behandlingen av arbetstagare som tillhör två olika kategorier, med andra ord mellan dem som har varit anställda under kortare tid och dem som varit anställda i mer än två år. Slutligen utgjorde före år 1985 procentandelen män som varit anställda i mindre än två år 13,8 procent av alla manliga arbetstagare, medan den motsvarande procentandelen för kvinnor utgjorde 19,2 procent Vad gäller den andra frågan har den statistik för åren som sökandena har åberopat, och som tagits upp i beslutet om begäran av förhandsavgörande, visat följande: Procentandelen män som varit anställda i mindre än två år (de "påverkade") utgjorde i hela den manliga arbetsstyrkan under år ,6 procent och ökade gradvis till 28 procent under år 1989, för att därefter gradvis minska till 25,5 procent under år Under samma år utgjorde de motsvarande procentandelarna för kvinnor som varit anställda i mindre än två år i förhållande till den totala arbetsstyrkan 31 procent, 34,5 procent och 32,6 procent. 64 Se domen i målet Helmig (ovan fotnot 53), punkterna 23 och 25. Av dessa siffror drar sökandena och kommissionen slutsatsen att kvinnor har påverkats jämförelsevis mer än män. 65 Court of Appeal drog samma slutsats. Den brittiska regeringen anser däremot att en sådan slutsats inte kan dras från denna statistik. Den uppfattningen delades av Divisional Court. 65 Det skall poängteras att hänsyn inte kan tas till det antal kvinnor som förvisso har påverkats, och till vilka sökandena har hänvisat i sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen, även om de förtjänade sympati. Det avgörande i detta fall är nämligen inte de rena siffrorna för sig utan hur de står i proportion till varandra. För att citera Aristoteles: "eftersom ingenting kallas 'stort' eller 'litet' som sådant och i sig självt, utan genom en jämförelse med något annat... så måste jämförelsen ske i förhållande till något annat... 'Stort' och 'litet' karaktäriserar inte en kvantitet utan ett förhållande, eftersom vi beaktar dem i förhållande till något annat. Det är då uppenbart att dessa termer är relativa" (Categories, 5b 16 29). I-660

36 SEYMOUR-SMITH OCH PEREZ 123. Jag måste omedelbart anföra att jag på flera punkter vill göra ett förbehåll vad beträffar dessa statistiska uppgifters tillförlitlighet och signifikans Först och främst är grunden för beräkningen inte riktig och den tillåter inte nödvändiga jämförelser. Enligt en analog tillämpning av ovannämnda rättspraxis borde det nämligen vara möjligt att av statistiken först kunna härleda proportionen mellan manliga och kvinnliga arbetstagare inom varje kategori. Sådana statistiska uppgifter finns endast för år 1985, medan det för resten av perioden endast finns uppgifter om hur stor procentandel personer av varje kön som har påverkats i förhållande till det totala antalet arbetstagare av respektive kön. Om emellertid proportionerna inom varje kategori är okända är det inte möjligt att dra någon slutsats om vilket kön som påverkats i en förhållandevis större utsträckning. Av de tillhandahållna uppgifterna framgår endast att det både före och efter år 1985 förelåg ett konstant förhållande mellan dem som påverkats och dem som inte påverkats i respektive kön och att de faktorer som år från år åstadkom en ökning eller minskning av procentandelen för ett kön påverkar procentandelen för det andra könet på nästan samma sätt För det andra rör de tillhandahållna uppgifterna arbetstagare vilka möjligen har påverkats av bestämmelsen och inte dem som faktiskt har påverkats, det vill säga de arbetstagare som sägs upp. Om en nationell bestämmelse ger rätt till en ekonomisk förmån på grundval av det enda kriteriet att ett arbete utförs på heltid, kommer alla heltidsanställda arbetstagare att erhålla den förmånen, medan alla deltidsanställda arbetstagare berövas förmånen. Vidare är förmånen specifik och lätt att bestämma. I ett sådant fall räcker det med att veta hur många personer som finns i varje kategori (med andra ord, hur många som möjligen påverkas av bestämmelsen) för att också få veta hur många som påverkats i praktiken (med andra ord, för hur många lönen ökar eller minskar). I det föreliggande fallet är däremot den förmån som tillerkänns den gynnade kategorien inte omedelbart bestämbar utan följer, vad gäller denna kategori, av arbetsgivarens skyldighet att ange giltiga skäl för uppsägning (vilket motsvarar dessa arbetstagares rättighet) och, vad gäller den andra kategorien, av arbetsgivarens möjlighet att säga upp arbetstagare utan rättvist skäl (vilket motsvarar dessa arbetstagares avsaknad av en rättighet). I detta fall är det inte i förväg känt hur arbetsgivare kommer att utnyttja ovannämnda möjlighet eller uppfylla ovannämnda skyldighet och följaktligen hur bestämmelsen kommer att påverka arbetstagarna i praktiken. För att följaktligen kunna bestämma de faktiska verkningarna av en bestämmelse, sådan som den omtvistade bestämmelsen, under en viss period, måste det åtminstone fastställas a) vilka procentandelar män och kvinnor som under perioden hade varit anställda under en kortare tid än två år och b) vilka procentandelar män och kvinnor bland arbetstagarna som sades upp under samma period. Endast om den procentandel kvinnor som sagts upp är betydligt större än motsvarande procentandel män som sagts upp, i förhållande till procentandelen kvinnor och män som varit anställda under en kortare tid än två år, kan I - 661

37 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT COSMAS MÅL C-167/97 det i princip vara fråga om indirekt diskriminering av kvinnor. Det kan emellertid inte göras någon fullständig kontroll, om det inte dessutom tas hänsyn till bestämmelsens återverkningar på den kategori som varje gång framstår som gynnad med hänsyn till omständigheterna. I det föreliggande målet verkar den gynnade kategorien vara den kategori arbetstagare som har varit anställda under mer än två år. Om resultatet av undersökningen av den kategorin överensstämmer med siffrorna för den kategori som påverkats, kan inte den ifrågavarande bestämmelsen göras ansvarig för den åberopade statistiken, och orsakerna måste således sökas någon annanstans. Slutligen måste hänsyn också tas till bestämmelsens verkningar vid dess tillämpning före år Det beror på att om procentandelarna visar sig vara likadana i de båda fallen, vilket här tycks vara fallet, 66 är det kanske inte den omständigheten att den omtvistade bestämmelsen föreskriver en kvalifikationstid på två år utan införandet av en kvalifikationstid i sig som utgör problemet Mitt tredje förbehåll avser den omständigheten att några sakliga grunder förbundna med kön, som i förening med statistiken skulle kunna visa att skillnaden i behandling beror på "diskriminering på grund av kön", varken har åberopats eller framgår av handlingarna i målet. Sökandena har, mot bakgrund av den statistik som de har åberopat, upprepade gånger gjort gällande att den omtvistade bestämmelsen var könsdiskriminerande "till sin natur". Jag har emellertid ovan uttryckt åsikten att enbart statistik inte utgör bevis och att ett mer objektivt underlag krävs för att en ojämlik behandling skall kunna fastställas Jag kommer slutligen till frågan om i vad mån skillnaden i procentandelar är "signifikant". Den tillgängliga bevisningen för år 1985 utvisar följande. Av sammanlagt 18,73 miljoner arbetstagare i Förenade kungariket var 11,41 miljoner (eller 61 procent) män och 7,32 miljoner (eller 39 procent) kvinnor. De som hade varit anställda under mer än två år uppgick till 13,92 miljoner, av vilka 8,85 miljoner var män (eller 63,5 procent) och 5,07 miljoner kvinnor (eller 36,5 procent). De som hade varit anställda under en kortare tid än två år uppgick till 4,81 miljoner, av vilka 2,56 miljoner (eller 53,2 procent) var män och 2,25 miljoner (eller 46,8 procent) kvinnor. Denna statistik berör, av skäl som jag redan har förklarat, endast ett led i jämförelsen och är följaktligen otillräcklig ur den synvinkel som är av intresse i det föreliggande målet. Jag skulle i alla händelser, även om det skulle anses att dessa uppgifter är avgörande, göra följande iakttagelser. Av ifrågavarande uppgifter framgår det faktiskt att procentandelen kvinnliga arbetstagare som varit anställda under en kortare tid än två år i jämförelse med den för män i samma kategori har ökat i 66 Se ovan punkt Se ovan punkterna 113 och 114. I-662