Yttrande över kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling

Transkript

1 YTTRANDE Dnr / För kännedom Maria Boshnakova Socialdepartementet Yttrande över kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling Er ref. S2011/1259/RU Kommerskollegium bedömer att vissa av de förslag som diskuteras i grönboken kan få negativa effekter på gränsöverskridande offentlig upphandling. Flera av de förslag som presenteras i grönboken och som syftar till att förenkla för upphandlande myndigheter riskerar enligt Kommerskollegium att minska möjligheterna för företag att delta i upphandlingar. Det kan leda till mindre konkurrens om de offentliga kontrakten, mindre gränsöverskridande offentlig upphandling och en ineffektiv användning av offentliga medel. Kommerskollegium anser att det grundläggande syftet med reglerna om offentlig upphandling fortsatt bör vara att skattemedel ska användas effektivt. Kollegiet anser att det inte är effektivt att använda ett medel, offentlig upphandling, för att uppfylla flera olika samhälleliga målsättningar. Vikten av samhälleliga mål gör att de bör hanteras i annan lagstiftning. Kommerskollegium ser vidare en risk att utrymmet för diskriminering i upphandlingsprocessen blir större om upphandlande myndigheter i större utsträckning på det sätt som föreslås kan beakta s.k. icke-ekonomiska hänsyn (t.ex. miljö, sysselsättning). Kommerskollegium anser att EU:s upphandlingsmarknad ska vara så öppen som möjligt för leverantörer från tredje land och är därför kritiskt till att begränsa deras tillträde till EU:marknaden. Box 6803, Stockholm Besöksadress: Drottninggatan 89 Telefon: , fax: E-post: kommerskollegium@kommers.se

2 2(9) Kommerskollegium ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och handelspolitik. Kollegiets uppdrag är bl.a. att verka för en väl fungerande inre marknad och för ett öppet och starkt multilateralt handelssystem. Vårt yttrande utgår således från dessa uppdrag. Många av de frågor som ställs i grönboken berör handel men kollegiet har valt att främst kommentera de delar som berör gränsöverskridande offentlig upphandling. 1. Grönbokens ram och koppling till andra processer inom EU Grönboken och översynens övergripande syfte är att modernisera, förenkla och uppdatera EU-lagstiftningen om offentlig upphandling. Detta ska uppnås genom att öka effektiviteten i de offentliga utgifterna, effektiviteten i förfarandena och möjliggöra att upphandling bättre ska kunna användas till stöd för gemensamma samhälleliga mål. I detta syfte tar grönboken en bred ansats och innehåller förslag på en mängd olika områden; upphandlingsreglernas tillämpningsområde, förenklingar för de upphandlande myndigheterna, en mer tillgänglig upphandlingsmarknad, strategisk upphandling, sunda förfaranden samt EU:s upphandlingsmarknad i förhållande till tredje land. I Inremarknadsakten (Single Market Act) 1 aviserades att lagstiftningsförslag i syfte att förenkla och uppdatera EU:s lagstiftning på upphandlingsområdet kommer att läggas fram senast i början av Grönboken har en tydlig koppling till EU:s 2020-strategi vars vision är en smart och hållbar tillväxt för alla med en grönare och mer innovativ marknad som främjar social välfärd (t.ex. främjad innovation, motverkande av klimatförändringar, minskad energiförbrukning och ökad jämställdhet). Kollegiet ställer sig frågande till om förslagen på ett effektivt sätt kan bidra till dessa mål. Även i EU:s handelspolitiska agenda Trade, Growth and World Affairs lyfts offentlig upphandling fram som ett medel för smart tillväxt och konkurrenskraft. Här nämns framför allt ambitionen att få tillträde till tredje länders upphandlingsmarknader samt att åstadkomma symmetri mellan EU:s och tredje länders marknadstillträde gällande offentlig upphandling. 1 Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén På väg mot en inre marknadsakt- Att skapa en verkligt konkurrenskraftig social marknadsekonomi, från den 27 oktober 2010 KOM(2010) 608 slutlig.

3 3(9) 2. Övergripande synpunkter Kollegiet är positivt inställd till att EU-reglerna om offentlig upphandling ses över. Syftet med en förenkling och modernisering måste dock vara att möjliggöra en förbättrad konkurrens om kontrakten och att en ökad gränsöverskridande upphandling ska uppnås. Enligt grönboken är andelen offentliga upphandlingen där utländska leverantörer tilldelas kontrakt inte mer än 1.6 % inom EU. Även om man räknar in deltagande via närstående företag eller partners i landet för upphandling kan nivån anses relativt låg (11 %). 2 Kollegiet anser därför att det finns potential att öka den gränsöverskridande handeln inom EU. Trots att offentlig upphandling till stora delar är ett harmoniserat lagstiftningsområde är den europeiska upphandlingsmarknaden i hög grad nationell. Av kollegiets företagsundersökning utförd av SCB år framgår att svenska företag upplever det som relativt problematiskt att delta i offentliga upphandlingar i andra EU-länder. Endast 8 procent av företagen uppgav att de deltagit i offentlig upphandling i andra EU länder (en marknad värderad till nästan 17 procent av EU:s samlade BNP) 4, och av dessa ansåg 30 procent att de inte hade samma möjligheter att konkurrera som inhemska företag. Det är troligt att även andra europeiska företag upplever samma sak. Ett syfte med en modernisering och förenkling av reglerna bör således vara att förbättra möjligheter för företag i allmänhet, inte bara för SMEs, att delta i upphandlingar både i inom det egna landet och i andra länder. Även tredjelandsleverantörers möjligheter att delta i upphandlingar måste förbättras. Kollegiet bedömer dock att vissa av förslagen och frågeställningarna som diskuteras i grönboken inte kommer att underlätta företagens möjligheter. Det är också väsentligt att eventuella förändringar i förfaranderegler, användande av standarder och nya publiceringskrav m.m. inte bara tar hänsyn till gränsöverskridande upphandling inom EU utan även till upphandling utanför unionsgränsen. I följande underrubriker ( ) redogörs för kollegiets övergripande synpunkter på grönboken. 2 Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM(2011) 15 slutlig, s. 4, fotnot 9. 3 Kommerskollegium, Vad hindrar Sveriges utrikeshandel? Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén På väg mot en inre marknadsakt- Att skapa en verkligt konkurrenskraftig social marknadsekonomi, från den 27 oktober 2010 KOM(2010) 608 slutlig, s. 15.

4 4(9) 2.1 Internationella åtaganden På vissa ställen i grönboken tar kommissionen upp frågor som skulle gå emot internationella åtaganden om de realiserades. Åtagandena finns i Världshandelsorganisationens Government Procurement Agreement (GPA) och i ett antal bilaterala avtal. Detta gäller t.ex. förändringar av tröskelvärden för reglernas tillämplighet, definitionerna av upphandlingsverksamhet, tekniska specifikationer samt tidsfrister. Kollegiet anser att kommande lagförslag måste vara förenliga med EU:s nuvarande åtaganden om offentliga upphandling gentemot tredje länder eftersom syftet med åtagandena är marknadsöppningar. Genom avtalen öppnar EU sin marknad för offentlig upphandling för tredjelandsleverantörer och europeiska företag får tillträde till motpartens upphandlingsmarknader. De internationella åtagandena bidrar därför till konkurrens om offentliga kontrakt i EU samtidigt som de medför exportmöjligheter för europeiska företag. 2.2 Målkonflikter Övergripande ser kollegiet det som problematiskt att grönboken inte hanterar det faktum att flera av de mål som man önskar uppnå står i konflikt med varandra. Detta gäller särskilt målen att förbättra SMEs deltagande och att förenkla för upphandlande myndigheter respektive att uppnå andra samhälleliga mål (t.ex. ökat miljöskydd, främjad innovation, ökad jämställdhet, ökad sysselsättning) i upphandlingar. Det kan antas att dessa mål nås mera effektivt genom andra åtgärder. Det är t.ex. inte sannolikt att åtgärder för att förenkla för SMEs deltagande samtidigt effektivt kan bidra till att uppnå samhälleliga mål och underlätta för upphandlande myndigheter. 2.3 Vikten av att minska risken för diskriminering och att öka öppenhet och transparens Syftet med EU:s harmonisering av offentlig upphandling, liksom inkluderingen av området i handelsavtal, är att den mest kvalitativa och effektiva leverantören tilldelas kontraktet. Detta uppnås genom öppna, icke-diskriminerande och transparenta upphandlingsförfaranden som tillser en effektiv användning av skattemedel. Öppna och ickediskriminerande offentliga upphandlingar innebär inte bara vinster för europeiska konsumenter och skattebetalare, utan förbättrar även europeiska företags konkurrenskraft. Flera av frågeställningarna som nämns i grönboken riskerar dock att få som konsekvens att varken konkurrensen eller företags deltagande i andra länders offentliga upphandlingar främjas.

5 5(9) Risken för godtycke och i förlängningen diskriminering vid kontraktstilldelning riskerar t.ex. att öka vid höjda tröskelvärden för direktivens tillämplighet eller en mer strategisk användning av offentlig upphandling för att stödja samhälleliga mål (t.ex. upphandla lokalt). 2.4 Offentlig upphandling i EU:s yttre handelspolitik Liksom i Inremarknadsakten framhåller grönboken att EU:s upphandlingsmarknad är mer öppen för tredjelandsleverantörer än vad tredje lands upphandlingsmarknad är för EU. Resonemang förs om att det kan finnas anledning att EU ska vidta åtgärder för att uppnå symmetri i detta avseende. Symmetridiskussionen bygger på en tanke om att reciprocitet ska vara en rådande princip i EU:s yttre handelspolitik (GPA och bilaterala avtal) så att tredje land inte ska ges marknadsöppningar som inte EU ges. Symmetridiskussionen är dock ett protektionistiskt inslag i grönboken som minskar den internationella konkurrensen om offentliga kontrakt. Kollegiet är kritiskt till alla förslag om att stänga EU:s upphandlingsmarknad för tredjelandsleverantörer i syfte att uppnå förbättrat tillträde till tredje länders upphandlingsmarknader. I det följande kommenteras några utvalda kapitel i grönboken. 3. Vad handlar de offentliga upphandlingsreglerna om? (kapitel 1 i grönboken) Kapitel 1 i grönboken diskuterar bl.a. frågorna om nivån på tröskelvärden och uppdelningen mellan A- och B-tjänster. Möjligheten att höja direktivens tröskelvärden diskuteras med hänvisning till att det gränsöverskridande intresset kan anses vara för lågt för att motivera den administrativa bördan som en tillämpning av reglerna i direktiven innebär (fråga 6). Kollegiet anser inte att tröskelvärdena ska höjas. Om direktivens tillämpningsområde minskar så leder det till mindre konkurrens på upphandlingsmarknaden. I linje med det ovan förda resonemanget om EU:s internationella åtaganden (2.1) anser kollegiet att tröskelvärdena inte ska höjas så att de överstiger EU:s åtaganden gentemot tredje länder. Kollegiet ställer sig negativt till höjda tröskelvärden även av andra skäl. Det gränsöverskridande intresset torde visserligen vara större ju högre värde det offentliga kontraktet representerar men det behöver inte vara så i varje enskilt fall. Grönboken öppnar för att ta bort den åtskillnad som görs mellan A- och B-tjänster (fråga 4).

6 6(9) Kollegiet ställer sig positivt till att åtskillnaden ses över eftersom det kan antas att vissa av tjänsterna (t.ex. vattentransport-, säkerhets-, hotell-, och rekryteringstjänster) som upptas i B-listan är av lika stort gränsöverskridande intresse som tjänsterna i A-listan. Om åtskillnaden tas bort skulle upphandlingsreglerna tillämpas fullt ut även på B-tjänster Att förbättra de upphandlande myndigheternas verktygslåda (kapitel 2 i grönboken) I kapitel 2 i grönboken diskuteras verktyg för att förenkla (och därmed effektivisera) upphandlingsförfaranden för myndigheter. Kollegiet bedömer att vissa av de åtgärder som föreslås i grönboken (förenklade förfaranden vad gäller t.ex. kortare tidsfrister och minskade krav på offentliggörande av upphandlingar) riskerar att försvåra gränsöverskridande upphandling och därmed minska konkurrensen om de offentliga kontrakten. Grönboken nämner flera vägar för att förenkla för upphandlande myndigheter genom mer flexibla förfaranden (förhandlad upphandling, särskilda regler för handelsvaror och handelstjänster m.m.) och särskilda instrument för små upphandlande myndigheter (lägre krav på offentliggörande/transparens) (frågorna 19, 22, 27,28). Kollegiet anser att EU inte ska utnyttja flexibiliteten i GPA fullt ut genom att utforma ett förenklat förfaranderamverk för lokala och regionala upphandlande myndigheter. Risken för s.k. guldplätering (gold-plating) belyses i grönboken, d.v.s. att en uppluckring av procedurkrav på EU-nivå i förenklingssyfte kan komma att ersättas av ytterligare regler och krav på nationell nivå. Fler nationella krav innebär troligtvis en mer diversifierad lagstiftning på upphandlingsområdet. Kollegiet bedömer att en sådan diversifiering inom EU kan försvåra gränsöverskridande offentlig upphandling. 5. Bättre tillträde för små och medelstora företag och nystartade företag (kapitel 6 i grönboken) I kapitel 6 behandlas frågeställningar som rör möjligheter att förbättra små och medelstora företags möjligheter i delta i upphandlingar. Bland annat diskuteras den administrativa bördan av intyg, höga urvalskriterier och språkbarriärer. 5 Tilldelning av kontrakt för B-tjänster följer ett mer begränsat antal bestämmelser, bl.a. om tekniska specifikationer och måste i övrigt följa de grundläggande bestämmelserna i EU:s primärrätt om kontraktet i fråga har visst gränsöverskridande intresse (det senare enligt EU-domstolen).

7 7(9) Kollegiet anser inte att några särskilda förenklingar som enbart gynnar SMEs ska införas i upphandlingsreglerna. Kollegiet ser positivt på att kraven i urvalsprocessen ses över i syfte minska företagens administrativa börda i upphandlingar. Vidare avstyrker kollegiet alla former av incitament för upphandlande myndigheter att i praktiken kvotera offentliga kontrakt till SMEs. Enligt grönboken utgörs det största problemet för SMEs i upphandlingar av urvalsfasen och de styrkande underlag som ska lämnas i det skedet (frågorna 46 och 48). Kollegiet anser att förslaget om att företag kan lämna in en egen försäkran (fråga 50) om att urvalskriterierna uppfylls i det första steget, så att endast de leverantörer som går vidare behöver lämna in intyg, är ett intressant förslag som kan utredas närmare. Vidare betonas att problemet är särskilt stort vid gränsöverskridande upphandling där underlagen kan behöva översättas. Urvalsprocessen är en administrativ börda för samtliga företag oavsett storlek och nationalitet och förenklingar måste enligt kollegiets mening ta detta som utgångspunkt. Som ett led i att förbättra gränsöverskridande offentlig upphandling tar man upp frågan om ömsesidigt erkännande av intyg (fråga 56). Kollegiet anser att detta är positivt. Förslag om positiv särbehandling av SMEs i offentlig upphandling genom att en viss kvot av de offentliga kontrakten reserveras för SMEs har framförts inom EU i olika sammanhang men i grönboken tas avstånd från sådan särbehandling. Kollegiet noterar att särbehandling av SMEs riskerar att leda till diskriminering av leverantörer från såväl andra EU-länder som från tredje länder. Det skulle också minska konkurrensen om de offentliga kontrakten och medför dessutom en risk för att fokus i upphandlingen förskjuts från vad som behöver upphandlas till vem som levererar varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Samtidigt som grönboken tar avstånd från kvoter så öppnar den upp för "interna administrativa åtgärder som uppmuntrar de upphandlande myndigheterna att göra sitt yttersta för att underlätta för SMEs att få tillgång till deras offentliga kontrakt. Idén om att sätta upp mål för SMEs andel av kontrakten är enligt kollegiets mening snarlikt ett regelrätt kvotsystem även om det presenteras annorlunda i grönboken. 6. Strategisk användning av offentlig upphandling som svar på nya utmaningar (kapitel 4 i grönboken) I kapitel 4 behandlas möjligheterna att strategiskt använda offentlig upphandling i syfte att uppnå samhälleliga mål. Kollegiet anser inte att det är effektivt eller ändamålsenligt att ett medel, upphandlingsprocessen, ska användas för att uppfylla flera olika samhälleliga målsättningar.

8 8(9) Enligt gällande rätt finns redan möjlighet att ta icke-ekonomiska hänsyn (speciellt miljö- och sociala överväganden) i upphandlingar. Att på det sätt som diskuteras införa ytterligare inslag av icke-ekonomiska hänsyn riskerar att urholka de ekonomiska överväganden i form av best value for money som finns bakom reglerna om offentlig upphandling. Andra samhälleliga målsättningar är viktiga och bör hanteras i annan lagstiftning vilken har generell tillämplighet. En annan möjlig konsekvens är att risken för godtycke och i förlängningen diskriminering av (utländska) leverantörer ökar eftersom samhällsbehov (t.ex. sociala hänsyn) tenderar att vara lokalt förankrade. Det finns även en risk för oförutsebarhet och att det blir svårare att kvantifiera och följa på vilka grunder upphandlingsbeslut tagits. Även om grönboken betonar risken för indirekt diskriminering ställer den ändå frågan (fråga 67) om det kan finnas objektiva och legitima, och rent ekonomiska, skäl att upphandla lokalt eller regionalt. En öppning för en sådan utveckling skulle enligt kollegiet vara problematisk då den försvårar gränsöverskridande offentlig upphandling. Lokal eller regional hänsyn kan vara diskriminerande och frångår inte bara grundprinciperna inom offentlig upphandling utan även grundläggande EU-rättsliga principer. Kollegiet anser att offentlig upphandling fortsatt bör vara en förlängning av de grundläggande friheterna i EU-fördraget. Ett utökat inslag av hänsyn till samhälleliga mål i upphandlingsprocessen får inte innebära att principerna om icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet frångås. En annan problematik som går emot syftet att effektivisera upphandlingsprocessen är att den administrativa bördan för upphandlande myndigheter riskerar att öka om fler hänsyn inkorporeras i processen. För företagens del kan det antas att mer dokumentation i form av intyg m.m. kan komma att krävas för att visa att man uppfyller kraven. 7. Tillträde till EU-marknaden för leverantörer från tredjeländer (kapitel 6 i grönboken) Grönbokens kapitel 6 handlar om tillträde till EU-marknaden för leverantörer från tredjeländer. Kapitlet problematiserar kring det faktum att EU ger tredjelandsleverantörer betydligt bättre tillträde till sin marknad för offentlig upphandling än det tillträde som EU-leverantörer har till dessa länders marknader (frågorna 111 och 112). 6 6 I de upphandlingar som omfattas av GPA eller ett bilaterala åtaganden åtnjuter leverantörer från tredje land i princip nationell behandling inom EU. Till detta kommer att t.ex. svensk lagstiftning inte utnyttjar den möjlighet som finns att diskriminera på grundval av nationalitet vid upphandlingar som inte omfattas av EU:s internationella åtaganden.

9 9(9) Kollegiet anser att alla åtgärder som går ut på att försvåra tredjelandsleverantörers tillträde till EU:s upphandlingsmarknad är negativa utifrån ett handelsperspektiv och därmed för konkurrens och tillväxt. Att EU:s upphandlingsmarknad är förhållandevis öppen för leverantörer från tredje länder är positivt eftersom det ökar konkurrensen om de offentliga kontrakten. Det resonemang som förs i grönboken leder i praktiken till att tredjelandsleverantörer ska diskrimineras i syfte att försöka skapa bättre exportmöjligheter för EU-företag. Grönboken bortser också från aspekten att konkurrens på EU-marknaden är något som bidrar till EU-företagens konkurrenskraft internationellt sett. Resonemanget ska ses i ljuset av Inremarknadsakten som aviserat att ett lagförslag ska komma redan under 2011 i syfte att förbättra EU:s möjlighet att nå symmetri mellan tillträde till EU:s upphandlingsmarknad och EU:s tillträde till vissa tredje länders upphandlingsmarknader. *** Ärendet har avgjorts av generaldirektören Lena Johansson, i närvaro av chefsjuristen Anna Renman, enhetschefen Karin Eckerdal, ämnesrådet Olivier Linden samt utredarna Lina Kamara och Anna Egardt, den sistnämnda föredragande. Lena Johansson Anna Egardt