Miljökrav i offentlig upphandling

Transkript

1 Miljökrav i offentlig upphandling

2 Om du vill ha informationen i ett alternativt format, kontakta Konkurrensverket via e-post konkurrensverket@kkv.se eller via telefon Juni 2008, Linda Dahlström och Per-Arne Sundbom. Red: Kerstin Riese.

3 Miljökrav i offentlig upphandling 3 Förord Regeringen har uppdragit åt Konkurrensverket att i en särskild skrift, med utgångspunkt från lagstiftning och praxis, ge fördjupad information som rör möjligheterna att ställa miljökrav vid offentlig upphandling. Det finns ett begränsat antal domstolsavgöranden på området för offentlig upphandling och miljökrav. Detta gäller såväl EGdomstolen som svenska domstolar. Att det inte finns en väl utvecklad rättspraxis som gäller upphandling och miljökrav ökar osäkerheten om vilka miljökrav som kan ställas. Denna skrift syftar främst till att ge offentliga upphandlare underlag för att vid behov ställa relevanta miljökrav i enlighet med upphandlingsreglerna. Ett annat syfte är att lämna vägledning för att kunna underlätta för upphandlare att ställa miljökrav för en effektiv konkurrens till nytta för det allmänna, medborgare och skattebetalare. Stockholm i juni 2008 Claes Norgren Generaldirektör

4 4 Miljökrav i offentlig upphandling

5 Miljökrav i offentlig upphandling 5 Miljökrav i offentlig upphandling Innehåll 1. Bakgrund... 7 Syfte... 8 Disposition Upphandlingsreglerna... 9 Grundläggande principer... 9 Miljömål Analys av marknadens funktionssätt före upphandlingen Förutsättningar för en effektiv upphandling med miljökrav Kompatibla miljökrav Beakta marknadsstrukturen Samverkan mellan små företag Krav på transportmedel eller kort transportsträcka Miljökrav i upphandlingsprocessen Upphandlingsprocessen Behovsanalys och genomförande Utformning av förfrågningsunderlag Krav på produkten Tekniska specifikationer Krav på leverantören Uteslutning Kvalificering Tillgång till andra företags kapacitet Information om miljöskydd Tilldelning av kontrakt Utvärderingsgrunder Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt Uppföljning Ramavtal Upphandlingspolicy Miljömål Fyra riskområden Miljökrav får inte vara diskriminerande Krav på uppföljning och övervakning Små företag, konsekvensanalys och konkurrensaspekter Vetenskaplig grund Information om upphandlingar och miljökrav Rättskällor och referenser Rättsfallsreferat... 37

6 6 Miljökrav i offentlig upphandling

7 Miljökrav i offentlig upphandling 7 Miljökrav i offentlig upphandling 1. Bakgrund Sverige ska sträva efter en ekologiskt, ekonomiskt och socialt hållbar utveckling. 1 Europeiska rådet antog i juni 2006 en förnyad EU-strategi för hållbar utveckling. 2 Där identifierades sju nyckelområden: klimatförändringar och ren energi, hållbara transporter, hållbar konsumtion och produktion, bevarande och förvaltning av naturresurser, folkhälsa, social integration, demografi och migration samt i ett globalt perspektiv fattigdom och hållbar utveckling. Ett mål är att senast år 2010 uppnå en genomsnittlig EU-nivå vid miljövänlig upphandling som är lika hög som i de medlemsstater som år 2006 nått längst. Av EG-fördraget 3 (artikel 6) framgår att miljöskyddskrav ska integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet, särskilt för att främja en hållbar utveckling. Detta innefattar sociala aspekter, ekonomi och miljö. EG-direktiven om offentlig upphandling 4 innehåller bestämmelser om hur upphandlande myndigheter och enheter vid upphandling kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling. Reglerna bidrar även till att uppnå förmånliga inköp med avseende på kvalitet och pris. Hållbar utveckling är ett samspel mellan de tre delarna, ekologisk, social och ekonomisk hållbarhet. Enligt upphandlingsreglerna är det således möjligt att beakta miljökrav vid offentlig upphandling. Regeringens handlingsplan En miljöanpassad offentlig upphandling 5 innehåller mål för de närmaste åren. Planen ska ses mot bakgrund av att Europeiska kommissionen uppmuntrat medlemsstaterna att utarbeta nationella handlingsplaner. Målen i den svenska handlingsplanen är att andelen offentliga upphandlingar med väl formulerade miljökrav bör öka statliga ramavtal med väl formulerade miljökrav bör öka myndigheter inom stat, kommun och landsting som regelbundet ställer miljökrav bör öka. 1 Miljödepartementets webbplats 2 Rådsdokument 10917/2/06 3 Fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen 4 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG samt Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG 5 Skrivelse 2006/07:54 Miljöanpassad offentlig upphandling

8 8 Miljökrav i offentlig upphandling Syfte Att formulera effektiva miljökrav vid offentlig upphandling är komplext och ställer stora krav på upphandlarna. Denna skrift syftar främst till att ge upphandlare underlag för att ställa relevanta miljökrav i enlighet med upphandlingsreglerna. Även för leverantörer kan skriften vara ett stöd med hänsyn till utvecklingen som rör upphandling och miljökrav. Ett annat syfte är att lämna vägledning för att kunna möjliggöra för upphandlare att förena miljökrav med upphandlingsreglerna och med en effektiv konkurrens mellan leverantörerna till nytta för det allmänna och konsumenterna. Disposition Inledningsvis redovisas de legala utgångspunkterna för ställande av miljökrav vid offentlig upphandling (avsnitt 2). Därefter redovisas förutsättningar att ställa miljökrav utan att konkurrensen begränsas mellan företagen (avsnitt 3). En central del av skriften (avsnitt 4) handlar om förutsättningar att ställa relevanta miljökrav utifrån upphandlingsreglerna och rättspraxis. En utgångspunkt är upphandlingsprocessens olika delar. I avsnitt 5 framhålls vikten av att upphandlande myndigheter tar fram en upphandlingspolicy så att upphandlarna ska kunna förena relevanta miljökrav med en fungerande konkurrens. Miljöstyrningsrådet 6 har efter önskemål från Konkurrensverket lämnat exempel på olika miljökrav som kan anges i förfrågningsunderlaget. Rådets förslag ska inte ses som normerande utan just som exempel. En uppgift för Miljöstyrningsrådet som är ett aktiebolag och ägs av staten, kommunerna och landstingen samt det privata näringslivet är att ta fram exempel och metoder för att ställa relevanta miljökrav vid upphandlingar. Enligt upphandlingsreglerna används antingen termen upphandlande myndighet eller upphandlande enhet 7 beroende på om de omfattas av lagen om offentlig upphandling (LOU) eller lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I denna skrift används för enkelhetens skull dock endast termen upphandlande myndighet. Med det menas även upphandlande enheter. I skriften hänvisas också för enkelhetens skull framför allt till bestämmelser från LOU Alla de organisationer som omfattas av LUF benämns upphandlande enhet, oavsett om det är fråga om ett privat företag, en kommun eller myndighet.

9 Miljökrav i offentlig upphandling 9 2. Upphandlingsreglerna Ett syfte med upphandlingsreglerna är att företag ska ges lika villkor att vinna ett offentligt kontrakt. Detta är en viktig förutsättning för att uppnå en fungerande konkurrens och därmed förmånliga inköpsvillkor till nytta för det allmänna, medborgarna och skattebetalarna. Samtidigt syftar regelverket till att upphandlande myndigheter på bästa sätt ska använda de offentlig medel som finansierar offentliga upphandlingar, genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen på marknaden. Den 1 januari 2008 trädde lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) i kraft. Dessa lagar ersätter tidigare LOU och är en anpassning till EG-direktiven (direktiv 2004/18/EG och 2004/17/ EG) om offentlig upphandling. Lagarna bygger i huvudsak på EG-direktiven om offentlig upphandling. Direktiven utgör en grund för att förverkliga den inre marknaden och att få den att fungera effektivt. Sverige är därtill anslutet till ett avtal avseende offentlig upphandling, det så kallade General Procurement Agreement (GPA) inom ramen för samarbetet i världshandelsorganisationen (WTO). Genom att följa de svenska upphandlingsbestämmelserna följer upphandlande myndigheter de skyldigheter som följer av både EG-direktiv och GPA. Grundläggande principer 1 kap 9 LOU Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Motsvarande skrivningar finns i 1 kap 24 LUF De grundläggande principerna för upphandling gäller för all upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader och de är avgörande för hur och när miljökrav kan ställas. Dessa principer är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. 8 8 De artiklar i EG-fördraget som ska beaktas vid offentlig upphandling är principen om icke-diskriminering art. 12, fri rörlighet av varor art. 28, fri etablering art. 43 och frihet att tillhandahålla tjänster art. 49. De grundläggande principerna för offentlig upphandling återfinns i 1 kap. 9 LOU respektive 1 kap. 24 LUF

10 10 Miljökrav i offentlig upphandling 1. Principen om icke-diskriminering Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer främst på grund av nationalitet. Även om den upphandlande myndigheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformningen av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Den upphandlande myndigheten får t.ex. inte heller ge ett lokalt företag företräde med anledning av dess geografiska läge. 2. Principen om likabehandling Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Alla måste exempelvis få samma information om upphandlingen och vid samma tillfälle. 3. Principen om transparens Principen om transparens medför främst skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet för att genomföra denna. För att anbudsgivarna ska ges lika förutsättningar för att lämna anbud måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. 4. Proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen innebär att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande. 5. Principen om ömsesidigt erkännande Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder. Miljömål EG-fördraget har genomgått förändringar som fått till följd att miljöfrågorna under de senaste åren fått stärkt ställning inom EU. 10 Enligt målformuleringen i artikel 2.3 i EU-fördraget ska unionen verka för en hållbar utveckling i Europa som bygger på välavvägd ekonomisk tillväxt och prisstabilitet, social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där full 9 Exempelvis EG-fördraget art. 2, 3 och 6

11 Miljökrav i offentlig upphandling 11 sysselsättning och sociala framsteg eftersträvas samt på en hög miljöskyddsnivå och en bättre miljö. 10 EG-direktiven om offentlig upphandling samt de svenska lagarna innehåller också redan bestämmelser som ger möjligheter att ta miljöhänsyn. Här är en översikt över de bestämmelser som rör miljökrav i de svenska lagarna samt i EG-direktiven om offentlig upphandling. Lag (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) 6 kap 3 Tekniska specifikationer i form av prestanda eller funktionskrav 6 kap 12 Information om miljöskydd 6 kap 13 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 10 kap 2 punkt 3 Brott avseende yrkesutövningen 10 kap 2 punkt 4 Allvarligt fel i yrkesutövningen 11 kap 11 punkt 7 Miljöskyddsåtgärder 11 kap 12 Tillgång till andra företags kapacitet 11 kap 15 Standarder för miljöledning 12 kap 1 Miljöegenskaper vid tilldelning av kontrakt Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) 6 kap 3 Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav 6 kap 7 Miljömärken 6 kap 13 Information om bl.a. miljöskydd 6 kap 14 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 11 kap 12 Standarder för miljöledning 12 kap 1 Miljöegenskaper vid tilldelning av kontrakt Direktiv 2004/18/EG Art 23 punkt 2 b) Tekniska specifikationer Art 23 punkt 6 Miljömärkning Art 26 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt Art 45 Kvalificeringskrav Art 48 punkt 2 f) Teknisk/yrkesmässig kapacitet Art 50 Standarder för miljöledning Art 53 punkt 1 a) Tilldelningsgrunder Direktiv 2004/17/EG Art 34 punkt 3 b) Tekniska specifikationer Art 34 punkt 6 Miljömärkning Art 38 Särskilda kontraktsvillkor Art 52 punkt 3 Administrativa, tekniska och ekonomiska villkor Art 53 Kvalificeringssystem Art 55 punkt 1 a) Tilldelningsgrunder Av EG-domstolens praxis framgår att det redan enligt de äldre EG-direktiven om offentlig upphandling var möjligt att ta miljöhänsyn. Regelverket under tröskelvärdena och för B-tjänster oavsett värde (15 kap. LOU och LUF) styrs inte av EG-direktiven men de grundläggande EG-rättsliga principerna gäller även för dessa upphandlingar. 10 Lissabonfördraget

12 12 Miljökrav i offentlig upphandling 3. Analys av marknadens funktionssätt före upphandlingen Den offentliga upphandlingen av varor och tjänster omsätter betydande belopp eller uppskattningsvis 400 till 500 miljarder kronor per år. Med hänsyn till upphandlingens stora betydelse för ekonomin är det särskilt angeläget att upphandlingen bedrivs effektivt. Detta avsnitt syftar till att exemplifiera sambandet mellan marknadsförhållanden och ställda miljökrav. Felaktigt ställda miljökrav kan medföra bristande konkurrens och att miljökraven får dåligt genomslag. Avsikten med exemplen är att upphandlande myndigheter ska få underlag inför formuleringen av miljökrav. Förutsättningar för en effektiv upphandling med miljökrav För att den offentliga upphandlingen ska vara ett effektivt verktyg för att bidra till förutbestämda miljömål förutsätts att en rad villkor är uppfyllda. För det första måste de miljökrav som ställs vara förenliga med upphandlingsreglernas grundläggande principer. För det andra bör den upphandlande myndigheten ha kunskap om upphandlingsreglerna och ha analyserat sitt inköpsbehov före upphandlingen med hänsyn till typ av produkt och krav på denna. En viktig förutsättning för att uppnå hög produktkvalitet och låga priser vid upphandling är att företag inte stängs ute på felaktiga grunder. För att ställda miljökrav inte ska begränsa konkurrensen och medföra onödigt dyra varor och tjänster är det väsentligt att beställaren känner till marknadens funktionssätt och konkurrensförhållanden. Om företagen som kan delta i upphandlingen har förutsebara och långsiktigt stabila regler minskar deras risktagande. Detta ökar förutsättningarna för mångfald och konkurrens, vilket bidrar till en effektiv resursanvändning till nytta för det allmänna, medborgare och konsumenter. Kompatibla miljökrav Vid utformning av miljökrav är det angeläget att den upphandlande myndigheten känner till gällande EU-regler och nationellt beslutade kvalitets- och miljökrav, minimistandarder, säkerhetskrav och annat för de produkter som ska upphandlas. Om miljökraven inte överensstämmer med gällande regler eller är mer

13 Miljökrav i offentlig upphandling 13 långtgående än aktuella bestämmelser kan de gjorda upphandlingarna stå i strid med upphandlingsreglerna. På längre sikt kan felaktigt ställda krav leda till att företag kommer att avstå från att lämna anbud. Ett viktigt skäl för ett företag att inte delta i en upphandling kan vara att företagets investeringskostnader och ekonomiska risk, för att kunna svara mot upphandlarnas skilda önskemål, bedöms bli för höga. Detta gäller inte minst för små företag. Effekterna kan då bli sämre konkurrens och att beställarens miljökrav inte får förväntat genomslag. När den upphandlande myndighetens miljökrav gäller en vara eller tjänst där den offentliga sektorn svarar för en stor eller dominerande del av företagets omsättning, kan företaget ha högt incitament att anpassa sig till kraven och delta i upphandlingen. Detta incitament förstärks om beställarna har likartade miljökrav som underlättar för företagen att anpassa sig till kraven. Därmed ökar förutsättningarna för en fungerande konkurrens och ett effektivt genomslag av miljökraven. Beakta marknadsstrukturen För att den upphandlande myndigheten ska kunna förena miljökrav med en effektiv konkurrens kan det vara betydelsefullt att beställaren analyserar marknads- och företagsstrukturen. Med det avses att en bedömning görs av vilket handelsled företaget befinner sig i och företagets roll vid distribution av en vara till slutlig kund samt hur fördelningen mellan företag av olika storlek ser ut inom branschen. Här kan det även vara angeläget att skaffa sig kunskap om vilka företag som är verksamma lokalt, regionalt eller nationellt. Importörer eller inhemska tillverkare Möjligheterna att få genomslag för miljökrav för varor kan bero på om företagen är tillverkare eller importörer. Om det ställs miljökrav på exempelvis tillverkningsprocessen för inhemska företag på ett område där det även finns importföretag, för vilka varorna tillverkas i andra länder, kan de senare företagen få svårt eller rentav utestängas från att delta i upphandlingen. Det gäller särskilt om miljökraven inte är internationellt harmoniserade. Fristående tillverknings- och distributionsled På en del varuområden gäller att ett stort antal varor tillsammans fyller ett specifikt behov utifrån kundernas efterfrågan. Detta gäller t.ex. på livsmedelsområdet där upphandlande myndigheter i de flesta fall ställer krav på att ett och samma företag ska kunna svara för en stor eller dominerande del av efterfrågade varor. Om krav ställs på att samma företag ska kunna leverera större delen

14 14 Miljökrav i offentlig upphandling av varorna på ett visst område minskar förutsättningarna för små företag att delta i upphandlingen. Av detta följer troligen en minskad konkurrens med åtföljande effekt på bl.a. prisnivån i upphandlingarna. Vid den här typen av upphandlingar, där upphandlande myndigheter ställer höga krav på ett brett produktsortiment, samordnar som regel leverantörerna varuleveranserna till slutkund via egen grossistfunktion eller en fristående grossist eller distributör. Detta ökar förutsättningarna för en effektiv resursanvändning och liten miljöbelastning. Den fristående grossisten kan vara avtalsslutande part med beställaren. I det fallet kan det bli svårt för den upphandlande myndigheten att få genomslag för särskilda miljökrav på produkter som tillhandahålls i tidigare handelsled, såsom tillverknings- och leverantörsled, då grossisten i juridisk mening kan vara fristående från dessa. Detta kan gälla på många marknader med stort inslag av underleverantörer som inte tecknar avtal med upphandlande myndigheter men som har en mer eller mindre avgörande roll för att leveranserna kommer till stånd. Om beställaren vill ställa miljökrav på sådana produktområden kan det därför krävas att den upphandlande myndigheten analyserar förutsättningarna att ändra upphandlingens inriktning med avseende på handelsled, distributions- och avtalsförhållanden. Samverkan mellan små företag På många marknader finns både rikstäckande företag och aktörer som är verksamma på enbart lokala marknader. De lokala företagen är normalt relativt små. Samordnad upphandling Om många upphandlande myndigheter går samman om inköpen och ställer miljökrav som är långtgående kan det bli svårt för lokala eller små företag att delta i upphandlingen. Effekten kan bli ökad marknadskoncentration och sämre konkurrens kap. 12 LOU respektive 11 kap. 5 LUF avseende åberopande av annans kapacitet gäller formellt vid upphandling över tröskelvärdena Samarbete om anbudsgivning Små företag kan, inte minst till följd av upphandlande myndigheters inköpssamordning, behöva samarbeta vid anbudsgivning. Ett annat skäl för sådan samverkan kan vara att upphandlande myndigheter kräver att företag har särskilda kunskaper om miljöfrågor med koppling till den berörda varan eller tjänsten. Om ett företag inte har den nödvändiga kunskapen är det enligt upphandlingsreglerna möjligt att åberopa ett annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kompetens eller kapacitet och med vilket man samarbetar. 11

15 Miljökrav i offentlig upphandling 15 Här bör nämnas att företag som inte är konkurrenter får samarbeta utan att detta strider mot konkurrenslagen (1993:20). Men även om samarbete sker mellan konkurrerande företag är detta förenligt med konkurrenslagen om inte något av berörda företag ensamt kan klara ett visst åtagande eller ensamt kan vinna en upphandling. Detta så kallade konsortieundantag enligt konkurrensreglerna kan vara särskilt viktig för små företag, vilka tillsammans kan vara en motvikt mot stora aktörer på marknaden. 12 Krav på transportmedel eller kort transportsträcka Vid upphandling av varor förekommer det att beställare vill välja leverantör utifrån ett förutbestämt eller givet transportmedel för leveranserna eller att man kräver en kort transportsträcka. Det kan innebära att man vill tilldela upphandlingskontraktet till en lokal leverantör eller producent. Dessa grunder för att välja leverantör utestänger som regel leverantörer och begränsar konkurrensen. Kravet på kort transportsträcka är inte heller tillåtet enligt upphandlingsreglerna. Effekten kan bli samhällsekonomiska förluster samt att kraven i sig kan bli diskriminerande. Här kan man också vara uppmärksam på att om en utestängd leverantör har den miljövänligaste tillverkningen eller produktionen som gäller t.ex. energianvändning, kan resultatet bli en förlust för miljön. Vid upphandling av varor är det inte ovanligt att det ställs krav i syfte att minska transporternas miljöbelastning. En metod är att låta ett begränsat antal leverantörer med ett stort varusortiment få svara för samtliga varuleveranser. Detta kan dock begränsa konkurrensen. Ju större antal varor och bredare produktutbud som ett enskilt företag ska svara för, desto mer minskar förutsättningarna för små företag att delta i upphandlingen. En annan lösning kan vara att den upphandlande myndigheten samordnar sina beställningar. Många leverantörer använder en enda transportör eller ett logistikföretag som samordnar varudistributionen för ett stort antal leverantörer. Ett syfte är att minimera antalet transporter och öka lastfordonens kapacitetsutnyttjande. Detta kan minska miljöbelastningen utifrån gällande förutsättningar. Därför bör man undersöka vad man kan uppnå genom nämnda krav vid upphandlingen. 12 Konkurrensverkets skrift Konkurrensreglerna

16 16 Miljökrav i offentlig upphandling 4. Miljökrav i upphandlingsprocessen Planering Upphandlingsprocessen Avtalsperioden Behovsanalys Uteslutning av Kvalificering Tilldelning Uppföljning Förfrågnings- leverantörer av leverantörer av kontrakt underlag Annons Tilldelningsbeslut Kontraktsskrivning Illustrationen visar upphandlingsprocessen över och under tröskelvärdena. 13 Art. 44 dir. 2004/18/EG och 11 kap. 1 LOU respektive 11 kap. 1 LUF 14 EG-domstolen, mål C-318/87 p och C-532/06 p Upphandlingsprocessen Det gäller skilda förutsättningar och regler beroende på var i upphandlingsprocessen ett miljökrav ställs. Ett miljökrav kan ställas som teknisk specifikation, kvalificeringskrav, utvärderingskriterium eller särskilt villkor för fullgörande av kontrakt. En offentlig upphandling inleds med att fastställa inköpsbehovet och hur behovet kan tillgodoses. Den största möjligheten att beakta miljön finns under denna förberedelsefas. Enligt EG-direktiven och den svenska upphandlingslagstiftningen ska skillnad göras mellan prövning av anbudsgivarnas lämplighet och utvärdering av anbud. 13 Detta har även bekräftats av EG-domstolen. 14 Krav som avser bedömning av leverantörens förmåga att utföra uppdraget, såsom krav på miljöledningssystem, hör således till kvalificeringsfasen. Tilldelningen av kontraktet genomförs enligt utvärderingsgrunderna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande myndigheten får, vad avser den senare utvärderingsgrunden, välja vilka kriterier som ska användas vid utvärderingen och dessa ska tillsammans ge underlag för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En upphandlande myndighet har dessutom möjlighet att ta miljöhänsyn och skydda miljön genom att ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras, så kallade särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. I det följande redovisas frågeställningar som uppkommer i samband med ställande av miljökrav i upphandlingsprocessens olika delar.

17 Miljökrav i offentlig upphandling 17 Behovsanalys och genomförande Bestämmelserna om offentlig upphandling reglerar förfarandet som ska följas vid upphandlingen. Vad som föregår en upphandling omfattas inte av upphandlingsreglerna. Denna fas är dock från miljösynpunkt kanske den viktigaste eftersom det är här den upphandlande myndigheten beslutar om vad som ska upphandlas med avseende på varan, tjänsten eller byggentreprenaden och olika krav på denna. Allmänt sett är behovsanalysen viktig men på miljöområdet är den närmast avgörande för att kunna ställa relevanta och befogade krav vid upphandlingen. Ju noggrannare behoven preciseras, desto mer exakt kan kraven utformas. Det är även viktigt att göra en marknadsanalys så att ställda miljökrav inte oproportionerligt begränsar konkurrensen vid upphandlingen. Det preciserade behovet ska beskrivas i en kravspecifikation. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav som ska ställas vid upphandlingen. Kraven kan avse produkten, leverantörens kapacitet och fullgörandet av kontraktet. De miljökrav som ställs ska vara relevanta för den aktuella upphandlingen dvs. de ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas. Miljökraven bör så långt som möjligt ha utarbetats på grundval av vetenskapliga rön. Det kan innebära att kraven ska vara allmänt accepterade utifrån gjorda undersökningar, standarder etc. Dessa ambitioner för miljökraven ska ses i ljuset av att en myndighet måste vara beredd på att, i en eventuell domstolsprocess, kunna svara för att kraven är objektiva och att de står i proportion till föremålet för kontraktet samt att de inte är diskriminerande utifrån upphandlingsreglerna. Livscykelkostnadsanalys Ett ofta förekommande verktyg vid utformande av miljökrav är livscykelkostnadsanalys. Detta verktyg kan användas både under behovsanalysen och i anbudsutvärderingen för att klargöra den totala kostnaden för en produkt under den tid den kommer att användas samt vid avveckling av produkten. Med tanke på analysens komplexitet kan det vara svårt att för en upphandlande myndighet att ta fram egna miljökrav som uppfyller lagens krav, är vetenskapligt grundade och inte begränsar konkurrensen. Ett alternativ som står till buds är att utnyttja Miljöstyrningsrådets upphandlingskriterier för både produkter och tjänster som innehåller förslag till olika miljökrav som kan ingå i ett förfrågningsunderlag. Dessa finns på Miljöstyrningsrådets webbplats, Om myndigheten begär alltför omfattande dokumentation vid upphandlingen kan en del leverantörer, inte minst små, avstå från att lämna anbud.

18 18 Miljökrav i offentlig upphandling Utformning av förfrågningsunderlag Den upphandlande myndigheten preciserar sitt inköpsbehov i förfrågningsunderlaget, som samtliga leverantörer kan ta del av. Till förfrågningsunderlaget kan ha bifogats kompletterande handlingar. I förfrågningsunderlaget anges föremålet för upphandlingen, som ska vara preciserat och begripligt. Ett väl utarbetat förfrågningsunderlag med en tydlig struktur underlättar för leverantörerna att utarbeta anbud. Dessutom underlättas myndighetens utvärdering av anbuden och utformningen av avtalet mellan beställare och vald leverantör. Ett förfrågningsunderlag består åtminstone av följande delar: krav på leverantör kravspecifikation eller uppdragsbeskrivning utvärderingsgrund kommersiella villkor administrativa villkor särskilda villkor för fullgörande av kontraktet 15 Art dir. 2004/18/EG respektive art dir. 2004/17/EG och kap. 6 4 LOU respektive kap. 6 4 LUF 16 EG-domstolen, mål C- 243/89 Krav på produkten Eftersom förfrågningsunderlaget som huvudregel inte får ändras under upphandlingens gång är det viktigt att den upphandlande myndigheten noggrant formulerar förfrågningsunderlaget så att det blir fullständigt och tydligt. Den upphandlande myndigheten har rätt att tämligen fritt formulera sina behov och krav på föremålet för upphandlingen. En upphandlande myndighet kan exempelvis kräva att en vara är tillverkad av ett visst material, under förutsättning att kravet inte är diskriminerande. Det är inte tillåtet att bestämma föremålet för upphandlingen så att vissa företag eller produkter gynnas medan andra inte kommer i fråga. 15 Det går t.ex. inte att kräva att kött ska vara svenskt eller lokalproducerat. Det är inte varans ursprung utan varans egenskaper som är avgörande. Ett krav på att en vara t.ex. ska vara av svenskt ursprung strider mot bestämmelserna i EG-fördraget som syftar till att skapa en inre marknad. Här är det grundläggande diskrimineringsförbudet och principen om ömsesidigt erkännande centrala. Även EG-domstolen har uttalat betydelsen av dessa principer. 16 Att ställa krav på att en vara ska vara svensk eller lokalproducerad kan utgöra en så kallad kvantitativ restriktion. En sådan åtgärd är förbjuden enligt artikel 28 i EG-fördraget och redan därmed kan kravet anses strida mot den fria rörligheten av varor inom unionen. Principen om likabehandling förbjuder inte enbart öppen diskriminering grundad på nationalitet utan även alla former

19 Miljökrav i offentlig upphandling 19 av dold diskriminering som faktiskt leder till samma resultat. Även om villkoret för deltagande i upphandling tillämpas på alla företag utan åtskillnad, kan villkoret strida mot icke-diskrimineringsprincipen om villkoret är så utformat att det lättare kan uppfyllas av svenska företag än av företag som är etablerade i en annan medlemsstat. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en medlemsstat ska godta varor och tjänster från andra aktörer i övriga EU-länder, om produkterna är jämförbara med de krav som denna stat godkänner för inhemska produkter. 17 Tekniska specifikationer I de tekniska specifikationerna anges olika egenskaper för det som ska upphandlas såsom nivå på miljöegenskaper. Det kan finnas miljöaspekter på olika stadier av en produkts livstid; det kan gälla tillverkning, användning eller då produkten är förbrukad. De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får normalt inte hänvisa till ett visst varumärke eller ursprung. Om myndigheten inte kan beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan en sådan hänvisning, får det göras under förutsättning att tillägg sker med orden eller likvärdig. 18 Det är inte möjligt att ställa krav som medför att den fria rörligheten av varor (eller av ingående delar i varor) hindras, om varorna (eller delarna) lagligen får tillverkas och säljas i en medlemsstat. Det finns dock vissa begränsningar som gäller åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, människors och djurs hälsa, människors och djurs liv eller att bevara växter. 19 De tekniska specifikationerna kan antingen utformas som prestanda eller funktionskrav eller vara utformade genom hänvisning till olika standarder. Sådana specifikationer bör vara utformade så exakt och precist som möjligt. Detta underlättar upphandlingsprocessen och ger större tydlighet och ökad förståelse för de tekniska kraven. Krav på prestanda och funktion När de tekniska specifikationerna utformas med prestandaeller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. 20 Effekten av det som ska uppnås med ställda krav på miljöegenskaper ska i sådana fall anges. Kraven ska vara så tydligt utformade att anbudsgivarna kan få en klar uppfattning om föremålet för upphandlingen. 21 Kraven i de tekniska specifikationerna ska ha koppling eller naturligt samband med föremålet för upphandlingen EG-domstolen, mål C-340/89 och C-76/ kap. 4 andra stycket LOU respektive 6 kap. 4 andra stycket LUF 19 Beaktandesats 6 dir. 2004/18/EG och beaktandesats 13 dir. 2004/17/EG, art. 30 EG-fördraget 20 Art.23.3.b dir. 2004/18/EG och art b dir. 2004/17/EG 21 Kammarrätten, mål EG-domstolen, mål C-513/ 99

20 20 Miljökrav i offentlig upphandling Exempel 1 Upphandling av persondatorer Exemplet visar på krav som enligt Miljöstyrningsrådet kan ställas vid upphandling av persondatorer. Produkten ska uppfylla energisparkraven enligt EN- ERGY STAR version 4, eller likvärdigt, som är gällande för persondatorer fr.o.m (Ref: Förordning 2008/106/ EG som ålägger bl.a. EUinstitutionerna och samtliga centrala statliga upphandlande myndigheter i medlemsstaterna att specificera minst samma energieffektivitetskrav som Energy Star.) Detta kan sägas innebära att kraven ska påverka egenskaperna eller funktionen för det som upphandlas. Ett samband med föremålet för upphandlingen kan innebära t.ex. att krav på ett fordon har en angiven högsta bränsleförbrukning, krav på att en produkt inte ska avge farliga ämnen vid användning eller inte får innehålla ämnen som är skadliga för miljön eller för den allmänna hälsan kap 3 LOU En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår. En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till specifikationerna enligt 2 i fråga om vissa egenskaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper. Motsvarande skrivningar finns i 6 kap 3 LUF 23 SOU 2006:28, sid Texten är hämtad från Naturvårdsverkets webbplats 25 Art dir. 2004/18/EG och art dir. 2004/17/EG samt beaktandesats 29 dir. 2004/18/EG och beaktandesats 42 dir. 2004/17/EG Miljömärken Miljömärkning är ett informativt verktyg som ett företag kan använda sig av för att kommunicera produkters miljöprestanda till konsumenter och kunder. En så kallad positiv miljömärkning grundar sig på att med hjälp av ett antal kriterier försöka identifiera de miljöprestanda som en produkt ska klara för att ett företag ska få använda sig av märket. Märkningen är relativ och man gör jämförelser inom en viss produktgrupp. Märkningen bygger på att en tredje part sätter upp olika kriterier och beslutar om en produkt får miljömärkas eller inte, så kallad tredjepartscertifiering. Märkningen är frivillig. I Sverige finns en rad olika typer av miljömärken på marknaden. Exempel på miljömärken i denna kategori är den nordiska Svanen och EU-blomman. Det finns även ett antal privata märken som till exempel Naturskyddsföreningens Bra Miljöval och KRAV för ekologiska produkter, som bygger på tredjepartscertifiering. 24 När en upphandlande myndighet använder sig av funktions- eller prestandabaserade krav får under vissa förutsättningar hela eller delar av specifikationer för miljömärken användas för att definiera kraven. Miljömärket används då som ett möjligt bevismedel. 25