Offentlig upphandling i sjukvården - Ett praktiskt exempel på områdets komplexitet

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2008 Offentlig upphandling i sjukvården - Ett praktiskt exempel på områdets komplexitet Författare: Emma Dolonius Handledare: Lena Rönnberg

2 Sammanfattning Denna uppsats belyser problematik inom området offentlig upphandling. Fokus ligger på hälso- och sjukvårdens område. Ett specifikt fall ligger till grund för uppsatsen och tjänar som ett konkret exempel på den komplexitet och problematik som uppsatsen vill belysa. Problemet som är i fokus är, att efter en upphandling som gjorts enligt LOU: s regler, sjukvårdspersonalen inte anser sig kunna bedriva en patientsäker verksamhet vid användandet av de uppköpta produkterna. Syftet har varit att belysa problematiken på detta område samt att mer allmänt se vad som kan göras i varje moment, för att upphandlingen skall bli så lyckad som möjligt. Med detta förstås närmare vilken riskanalys, samt vilka förberedelser en upphandlande enhet bör företa. Slutsatsen har blivit att det är viktigt att göra ett noggrant förarbete för att förfrågningsunderlaget skall bli så ändamålsenligt utformat som möjligt. Det är nämligen detta som ligger till grund för hela upphandlingen samt det därpå följande avtalet. I det fall en upphandling inletts finns en möjlighet att avbryta och göra om upphandlingen, men det finns ingen möjlighet att ändra förfrågningsunderlaget när upphandlingen väl satts igång. För att kunna häva ett ingånget avtal är det i första hand den gemensamma partsavsikten som är gällande. I det fall den gemensamma partsavsikten inte kan klarläggas, och inte heller avtalet säger något om denna, finns det olika tolkningsmetoder att ta till, samt köplagens dispositiva regler. För att häva ett avtal krävs ofta att leverantören väsentligt åsidosatt sina skyldigheter enligt avtalet.

3 Ordlista Bör-krav krav vilka är önskvärt att de uppfylls Förfrågningsunderlag underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör LOU lagen om offentlig upphandling PVK Perifer venkateter, droppnål Skall-krav obligatoriska krav, krav som måste uppfyllas annars förkastas anbudet VGR Västra Götalandsregionen Öppet förfarande ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud

4 INNEHÅLLSFÖRTECKNING KAP 1 INLEDNING... 1 KAP 1.1 PROBLEMFORMULERING... 1 KAP 1.2 SYFTE... 2 KAP 1.3 METOD... 2 KAP 1.4 AVGRÄNSNING... 3 KAP 2 UPPHANDLINGEN I TEORI OCH PRAKTIK... 4 KAP 2.1 BESKRIVNING AV UPPHANDLINGEN... 4 KAP 2.2 DISPOSITION... 6 KAP 2.3 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG OCH UTVÄRDERING AV ANBUD Förfrågningsunderlag vid upphandling av medicintekniska produkter Förfrågningsunderlag i VGR:s upphandling av pvk:er...11 KAP 2.4 AVBRUTEN UPPHANDLING Avbrytande av VGR:s upphandling av pvk: er...14 KAP 2.5 FULLGÖRELSE...15 Kap Hävning enligt köplagen (1990:931)...15 Kap Hävning av avtalet mellan VGR och leverantör A...16 KAP 3 KONKLUSIONER...19 KAP 3.1 DISKUSSION OCH ANALYS...19 KAP 3.2 SLUTSATS...21 KÄLLFÖRTECKNING...24 BILAGOR

5 Kap 1 Inledning Lagen (2007:1019) om offentlig upphandling (LOU) används när den offentliga sektorn genomför vissa däri närmare definierade upphandlingar. LOU innehåller detaljerade regler för hur en offentlig upphandling skall annonseras och genomföras. För att lagen skall vara tillämpbar krävs att det är fråga om ett offentligt styrt organ, och att upphandlingens värde överstiger ett visst tröskelvärde. 1 Ett exempel på sådana offentligt styrda organ som lyder under LOU är landsting och kommuner. Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EGfördraget, och LOU har kommit till som ett steg att säkra konkurrensen på den gemensamma marknaden i EU. Motivet är primärt att säkerställa Romfördragets intention om fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer. LOU bygger därför på EG-direktiv och praxis från EG-domstolen. 2 Till grund för EGdirektiven om offentlig upphandling ligger bestämmelserna i fördraget om ickediskriminering (art. 12), om förbudet mot kvantitativa restriktioner (art. 28 & 29), om etableringsrätt (art. 43), och om fri rörlighet av tjänster (art. 49). Regelverket stöder sig även på grundläggande gemenskapsrättsliga principer; närmare bestämt principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet samt ömsesidigt erkännande. 3 LOU har ändrats och har en ny utformning sedan 1 januari Den nuvarande lagen ser i stort sett likadan ut som det EG-direktiv 4 den bygger på, endast marginella skillnader finns. Den sammanlagda offentliga upphandlingsvolymen i Sverige har uppskattats till omkring 400 miljarder kronor per år. Av detta står landstingsupphandlingar för 70 miljarder. 5 Dessa 400 miljarder motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, d.v.s. bruttonationalprodukten (BNP). 6 Offentlig upphandling har alltså en viktig roll att spela, och stor betydelse ur ett samhällsperspektiv. Denna betydelse minskar inte av att den offentliga sektorn i större utsträckning än tidigare agerar som en privat aktör. Kap 1.1 Problemformulering Västra Götalandsregionen (VGR) ansvarar för sjukvården för invånarna i Västra Götaland. VGR har samma uppgifter som ett landsting och ansvarar bland annat för sjukhus och vårdcentraler. 7 I regionen bor personer. 8 För dessa 1 Se LOU 1 kap 2, 2 kap 12 &19, 3 kap 1 2 Prop. 2006/07:128 s A st 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster 5 SOU 1999:139 s A a s 56 7 VG-regions hemsida 1 8 VG-regions hemsida 2 1

6 människor finns 17 sjukhus och 134 vårdcentraler som VGR ansvarar för. 9 VGR är ett offentligt styrt organ som lyder under LOU när det genomför vissa i lagen närmare definierade upphandlingar. Under 2007 genomfördes flera sådana upphandlingar, varav en kommer att behandlas i denna uppsats. Upphandlingen i fråga var en upphandling av pvk: er (droppnålar). Enligt LOU skall den upphandlande enheten välja antingen det anbud som har lägst pris, eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 10 VGR skulle i den här upphandlingen välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, genom att poängsätta olika kriterier enligt en i förväg bestämd poängskala. Det var tre anbudsgivare som skulle poängsättas, leverantör A, B och C. Anbuden poängsattes enligt poängskalan och leverantör C fick de högsta kvalitetsmässiga poängen. Efter att detta konstaterats upptäcktes dock att leverantör C inte hade lämnat in hela sitt produktsortiment, vilket var ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget. Detta gjorde att leverantör C diskvalificerades från upphandlingen. Dessutom var utvärderingsmodellen utformad på ett sådant sätt att prisbilden fick avgörande betydelse. Leverantör C hade därför ändå inte hade vunnit upphandlingen, då deras priser var för höga. Resultatet av detta var att vinnaren av upphandlingen blev leverantör A. Det är här problemet uppstår. Vårdpersonalen, d.v.s. användarna av pvk: erna, anser sig nämligen inte kunna bedriva en patientsäker verksamhet vid användandet av leverantör A: s produkter, något de p.g.a. sitt personliga yrkesansvar är skyldiga till. Orsaken är att patienterna tvingas stickas om p.g.a. dålig träffsäkerhet hos pvk: erna (vad detta beror på är inte fullt klarlagt, mer om det längre fram i uppsatsen). Patientsäkerhetsperspektivet regleras i hälso- och sjukvårdslagen, lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område, och i socialstyrelsens föreskrifter. Att använda leverantör A: s produkter istället för leverantör C: s produkter strider enligt dessa bestämmelser mot skyldigheten att bedriva en patientsäker verksamhet, men regionen är bunden av avtalet som ingåtts enligt upphandlingsreglerna. Detta fall har inom hela VGR väckt enorm debatt och frågan är ännu inte löst. Kap 1.2 Syfte Denna uppsats kommer med utgångspunkt i det specifika fallet att visa områdets komplexitet och problematik. Syftet är att undersöka hur både upphandlingsreglerna och hälso- och sjukvårdslagstiftningen kan följas. Jag skall som ett steg i detta utreda vilken koppling som finns mellan förfrågningsunderlag och fullgörelse i en offentlig upphandling. Kap 1.3 Metod Jag kommer att använda mig av den traditionella juridiska metoden och studera lagtext, förarbeten, rättsfall och doktrin. Uppsatsen byggs på en fallstudie som får belysa de problem den avser att behandla. För att genomföra denna fallstudie har jag varit i kontakt med VGR: s inköpsledare Jan-Eric Persson. Jan-Eric Persson 9 VG-regions hemsida 3 10 Se LOU 12 kap 1 2

7 har tillhandahållit mig material från upphandlingen, samt via telefon gett mig bakgrundsinformationen till problemet. De rättsfall som används är rättsfall från EG-domstolen, då LOU bygger på EG-direktiv och praxis från EG-domstolen. Genom att analysera kopplingen mellan förfrågningsunderlag och fullgörelse skall jag undersöka hur detta problem hade kunnat undvikas, och vad som kan vara viktigt att tänka på i denna typ av upphandlingar. Uppsatsen är uppbyggd på så sätt, att avsnitten i kapitel 2 inleds med en genomgång av vad som är gällande rätt. Därefter utreds vad detta innebär i praktiken, med hjälp av den aktuella upphandlingen. Kap 1.4 Avgränsning Jag har tittat på ett begränsat material från den ifrågavarande upphandlingen, då mycket material är sekretessbelagt. Utifrån det material och den information jag haft tillgång till har jag tillåtit mig själv att reflektera och dra egna slutsatser. Detta gör att det finns en möjlighet att jag skulle dra andra slutsatser om jag hade haft tillgång till allt material och varit insatt i varje detalj av frågan. Därför vill jag att den upphandling jag byggt fallstudien på skall ses som ett typfall. 3

8 Kap 2 Upphandlingen i teori och praktik Kap 2.1 Beskrivning av upphandlingen Upphandlingen som gjordes av VGR var en upphandling av så kalade pvk: er. Upphandlingsformen var öppen upphandling, d.v.s. en upphandling där alla leverantörer får lämna anbud och anbud antas utan föregående förhandling. 11 Först gjordes en kvalificering för att avgöra vilka leverantörer som skulle gå vidare till utvärderingsfasen. När kvalificeringen gjorts återstod tre anbudsgivare som skulle utvärderas (mer om kvalificering i kapitel 2.3). Det ställdes då produktrelaterade krav på leverantörerna. De produktrelaterade kraven delas upp i skall-krav och bör-krav. Skall-kraven innebär krav på vissa egenskaper på produkten och att produkten skall uppfylla vissa standarder. 12 Bör-kraven är de krav som sedermera betygsätts. Det som betygsattes här var kvalitet och funktion, smidighet, säkerhetsaspekter samt stickkänsla. 13 Det fanns tre produktgrupper: grupp 1 och 2 var produkter för vuxna, och grupp 3 var produkter för barn. Utvärderingsmodellen var olika för de tre produktgrupper varom var fråga. För produktgrupp 3 gjordes utvärderingen på så sätt att priset viktades med 40 % och de nämnda kriterierna med 60 %. För produktgrupp 1 och 2 användes en annan utvärderingsmodell där resultatet blev att priset fick större betydelse. Leverantör C diskvalificerades från upphandlingen eftersom denne inte lämnat in hela sitt produktsortiment, vilket var ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget, och anbudet var därmed inte komplett. I detta skede hade leverantör C eventuellt kunnat anmodas att rätta sitt anbud 14, vilket dock inte gjordes. Även om leverantör C inkommit med rättelse hade denne emellertid ändå inte vunnit upphandlingen, även om detta företags pvk: er hade bättre kvalitet än de andras. Anledningen till detta var att det efter att utvärderingen gjorts inte framstod som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Resultatet av detta blev att leverantör A blev den slutliga vinnaren av upphandlingen med det efterföljande problemet som följd. För produktgrupp 3 var emellertid utgången av upphandlingen en annan. Här hade leverantör C lämnat in ett komplett produktsortiment och därmed levt upp till skall-kraven. Dessutom medförde utvärderingsmodellen att produkten, trots de höga priserna, vann upphandlingen, på grund av sina höga kvalitetspoäng. Det problem som uppkommit är att personalen inte anser sig kunna leva upp till kravet på en patientsäker verksamhet då pvk: erna perforerar kärl och tvingar personalen att sticka om patienterna. Detta personliga yrkesansvar kommer till uttryck i hälso- och sjukvårdslagarna samt Socialstyrelsens föreskrifter. 11 Anbudsinbjudan s 4 12 Se bilaga G2:2 13 Se bilaga G2:3 14 Se vidare kap 2.3 om att rätta ett anbud 4

9 Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) stadgar i 1 kap 2 a : 5 Hälso- och sjukvården skall bedrivas så att den uppfyller kraven på en god vård. Detta innebär att den skall särskilt: vara av god kvalitet med en god hygienisk standard och tillgodose patientens behov av trygghet i vården och behandlingen, ( ) 5. tillgodose patientens behov av kontinuitet och säkerhet i vården. Vidare stadgas i lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område 2 kap 1 : Den som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen skall utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. En patient skall ges sakkunnig och omsorgsfull hälso- och sjukvård som uppfyller dessa krav. Sedan avtalet ingicks med leverantör A i början av 2007 har inkommit cirka 200 avvikelserapporter vid användning av deras pvk: er, vilket är onormalt många. Det är inte helt klarlagt vad orsakerna till dessa avvikelserapporter är. Enligt inköpsledare Jan-Erik Persson är anledningen inte kvaliteten på pvk: erna i sig, utan att handhavandet av dem kräver en annan arbetsmetod än den personalen vid de 17 berörda sjukhusen är vana vid. Detta gör att nålarna i högre grad än vad som är försvarbart perforerar kärl och gör att patienterna tvingas stickas om. 15 Utvärderingskriteriet stickkänsla finns med under bör-kraven, som stadgar att egenskaper som värderas är förmåga att tränga igenom huden, punktera kärlet utan perforation. Detta är alltså något som tagits hänsyn till i anbudsutvärderingen och poängsatts, men är inget skall-krav utan ett bör-krav. Oavsett vad anledningen till missnöjet är kvarstår faktum att personalen vid sjukhusen inte anser sig kunna leva upp till de krav som ställs på dem enligt hälso- och sjukvårdslagen och lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område, vid användandet av pvk: erna. VGR har efter upphandlingen ingått ett ramavtal med leverantör A, som gäller från och med 1 maj 2007 till och med 30 november 2009 med möjlighet till förlängning maximalt 24 månader. 16 Det är sålunda minst två och ett halvt år som leverantör A:s produkter kommer användas. Följaktligen är problemet som uppkommit att personalen inte vill använda leverantör A: s pvk: er på grund av bristande patientsäkerhet, utan i stället använda leverantör C: s nålar, som de anser vara utmärkta ur ett patientsäkerhetsperspektiv. På grund av det avtal som ingåtts efter att upphandlingsreglerna följts kan de emellertid inte göra detta, utan är bundna att använda sig av leverantör A: s produkter under hela avtalsperioden. Problemet antyder att i detta fall lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område står i konflikt med upphandlingsreglerna. Frågan är hur detta problem skall hanteras. Är det något som skulle ha kunnat tas hänsyn till innan upphandlingen genomfördes, alltså vid utformning av förfrågningsunderlaget? Finns det något att göra under en pågående upphandling när det är ett faktum att upphandlingen inte kommer att utlöpa som önskat, på grund av något som har missats under förarbetet? Och finns det något som kan göras på ett senare stadium, vid missnöje över det avtal som ingåtts? 15 Enligt Jan-Eric Persson 16 Avtalet s 5

10 Kap 2.2 Disposition Problemet kommer att behandlas i tre delar som följer upphandlingsprocessen. Den första delen tar upp förfrågningsunderlaget. Där redogörs för vilka krav som kan ställas på leverantörerna, och i vilket skede av processen dessa krav kan ställas. Sedan skall detta appliceras på det befintliga förfrågningsunderlaget för att klarlägga om något hade kunnat göras annorlunda. Fokus ligger även på utvärderingsmodellen, och den betydelse den spelat i den här upphandlingen. Slutligen följer en sammanfattning av vad som är viktigt att tänka på i en upphandling av det ifrågavarande slaget, med alla aspekter i beaktande. Den andra delen fokuserar på det senare skedet i upphandlingsprocessen. Här görs en redogörelse för vad det finns för möjlighet att avbryta och göra om en upphandling, efter att den upphandlande enheten tagit del av anbuden. Det kommer även att redogöras för vad detta får för juridiska konsekvenser. Även här kommer detta sedan att appliceras på det aktuella fallet för att se om detta skulle kunna ha varit ett alternativ, och vad det i så fall hade inneburit. Avslutningsvis följer en redogörelse för vad som är viktigt att tänka på inför valet att avbryta en upphandling. Del tre handlar om skedet efter att upphandlingen har avslutats. Denna del går igenom vad den upphandlande enheten kan göra efter att ett avtal ingåtts, då den är missnöjd över konsekvenserna. Här görs en redogörelse för vilka möjligheter som finns att ta sig ur ett ingånget avtal och vilka konsekvenser det kan få. Därefter följer en granskning av vad det befintliga avtalet säger på denna punkt. Finns det något som gör att avtalet kan frångås i förtid? Säger avtalet något om t.ex. utbildning av personal, som gör att personalen kan få utbildning i hur pvk: erna skall handhas för att undvika att patientsäkerheten äventyras. Det skall utredas om leverantör A på något sätt brister i fullgörandet av avtalet. Slutligen görs en genomgång om hur avtalet skulle kunna utformas för att garantera patientsäkra produkter. Kap 2.3 Förfrågningsunderlag och utvärdering av anbud För att få en bättre förståelse för den upphandling varom nu är fråga skall klarläggas vilka krav som skall/får ställas i ett förfrågningsunderlag, och hur det går till när ett anbud utvärderas. I propositionen till nya LOU anges att föremålet för upphandlingen skall anges preciserat och begripligt. I många fall krävs det att underlaget innehåller noggranna och detaljerade tekniska specifikationer för att detta skall kunna göras. 17 Det är viktigt att myndigheten noga preciserar de krav som den skall ställa på leverantörerna och beskrivningen av föremålet för en upphandling eftersom det i allmänhet inte går att göra ändringar i ett förfrågningsunderlag under upphandlingsprocessens gång. 18 Innan förfrågningsunderlaget utformas skall först göras en behovsanalys och därefter en 17 Prop. 2006/07:128, s Falk & Pedersen, s 56 6

11 marknadsanalys. Detta blir det underlag som används för att ange de krav som kommer att ställas på leverantörerna och kraven på föremålet för upphandlingen. 19 I urvalsprocessen som sedermera görs, sker urvalet i tre steg. Det första som sker är att leverantörernas personliga lämplighet för att fullgöra kontraktet kontrolleras. 20 Det finns vissa fall då leverantörer skall uteslutas och vissa andra fall då leverantörer får uteslutas. De fall som här är fråga om är främst viss typ av brottslighet. 21 I den följande framställningen kommer detta inte att beröras ytterligare då det saknar relevans för den aktuella frågan. Det andra steget är kontroll av lämplighet och val av deltagare. Här skall ställning tas till om leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet motsvarar vad som krävs för att genomföra det som är föremål för upphandlingen. 22 Det handlar här om kvalificering av leverantörer. Kvalificeringen av leverantörer görs innan anbudsutvärderingen. Detta slås fast i mål 31/87 Beentjes där domstolen konstaterar att kontraktet skall tilldelas efter det att leverantörens lämplighet har kontrollerats. I överensstämmelse med proportionalitetsprincipen får ingen relativ bedömning av en leverantörs lämplighet förekomma antingen bedöms leverantören klara av det aktuella kontraktet, eller inte. 23 Anledningen att en kvalificering av leverantörer görs är att säkerställa att leverantörerna klarar av att genomföra ett visst upphandlingskontrakt. Hänsyn måste tas till proportionalitetsprincipen. Kvalificeringen får inte heller göras i konflikt med likabehandlingsprincipen, vara diskriminerande eller utgöra ett brott mot den fria etableringsfriheten. Den får inte inkräkta på rätten att tillhandahålla tjänster eller utgöra en restriktion på den fria varurörelsen. 24 Enligt mål 31/87 Beentjes kan leverantörers lämplighet endast kontrolleras baserat på krav relaterade till deras ekonomiska och finansiella ställning, eller tekniska kapacitet och förmåga. I nya LOU finns nya bestämmelser beträffande leverantörers lämplighet. Det anges här att kriterierna för urvalet numera bör anges i annonsen om upphandling. Dessa nya regler avser att skapa ett mer öppet förfarande som ger leverantörerna möjlighet att på ett tidigt stadium ta ställning till om de skall delta i upphandlingen eller inte. 25 Enligt 11 kap 1 LOU skall den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte uteslutits. Enligt 11 kap 2 LOU får den upphandlande myndigheten i förväg bestämma den miniminivå för teknisk och yrkesmässig kapacitet som skall ligga till grund för urvalsprövningen. Här föreligger alltså en viss skillnad. Kontrollen enligt 1 är obligatorisk, medan kraven enligt 2 är något myndigheten kan välja att göra. I steg tre väljs den leverantör som skall tilldelas kontraktet ut. 26 Det är detta steg som är mest relevant för den här aktuella upphandlingen. De leverantörer som har godkänts i kvalificeringsfasen har nu blivit jämställda, och det är nu kriterierna som angetts för anbudsutvärderingen skall tillämpas. 27 Ett kontrakt kan tilldelas antingen efter grunden lägsta pris eller efter grunden det ekonomiskt mest 19 A a s Prop. 2006/07:128 s Se vidare prop. 2006/07:128 s ff 22 Prop. 2006:07:128 s Falk & Pedersen s A a s Prop. 2006/07:128 s 243 f 26 A prop s Falk & Pedersen s 61 7

12 fördelaktiga anbudet. Om kontraktet tilldelas efter den sistnämnda grunden, skall myndigheten i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange hur de olika kriterierna kommer att viktas vid bedömningen av vilket anbud som är mest fördelaktigt. Om det inte är möjligt att ange hur kriterierna kommer att viktas, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. 28 I detta fall måste dock myndigheten kunna ange sakliga skäl till varför kriterierna inte kunnat viktas. 29 Enligt mål 31/87 Beentjes får en upphandlande myndighet fritt bestämma vilka kriterier den vill lägga till grund för tilldelningen. Den får dock endast välja kriterier som är ägnade att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Detta fastslås även i mål C-448/01, där det stadgas att en upphandlande myndighet kan välja kriterier för tilldelning av kontrakt och viktningen av dessa, under förutsättning att gemenskapsrätten iakttas och att en utvärdering kan göras för att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. EG-domstolen framhåller dock i domen till Concordiamålet (C-513/99), punkt 55, att det inte kan uteslutas att faktorer som inte är av rent ekonomisk art kan påverka ett anbuds värde för den upphandlande myndigheten. Enligt mål C- 448/01 måste inte samtliga kriterier som används för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vara av rent ekonomisk art. Förutsättningen för att få använda ett kriterium som inte är av rent ekonomisk art, är att kriteriet har ett samband med kontraktets föremål, inte ger myndigheten obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling och är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt principen om icke-diskriminering. Även mål C-513/99 handlar om detta, och domstolen uttalar där att det enligt bestämmelserna i direktiv 92/50 är möjligt att ställa estetiska krav, varav följer att kriterierna inte måste vara av ekonomisk art. Upphandlande myndigheter får emellertid endast välja kriterier som är ägnade att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som har ett samband med föremålet för upphandlingen. Någon obegränsad valfrihet föreligger därför inte. Kriterierna skall anges antingen i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, så att leverantörerna skall kunna få kännedom om dem och deras omfattning. Tilldelningskriterier skall vara förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten och särskilt principen om ickediskriminering. Även i mål 31/87 Beentjes framhålles att ett krav måste vara förenligt med alla relevanta gemenskapsbestämmelser och principer. Hänvisning till visst märke eller fabrikat får göras endast om det är svårt att göra beskrivningen av det som skall upphandlas begriplig eller med precision. 30 Då skall enligt 6 kap 4 LOU anges eller likvärdigt. Detta har även fastslagits i rättsfallen Dundalk 45/87R och Unix C-359/93. Kriterierna kan delas upp i skallkrav och bör-krav. Om ett anbud inte upprätthåller ett skall-krav skall detta läggas åt sidan. Bör-kraven utgör grunden för jämförelsen mellan de olika anbuden. Det är viktigt att göra en noggrann behovsanalys och marknadsanalys och därefter bestämma om det behövs en relativ utvärdering eller inte. Ju mer antalet kriterier som skall utvärderas reduceras desto säkrare blir utvärderingen. 31 Det är endast 28 Prop. 2006/07:128 s A prop s Falk & Pedersen s Falk & Pedersen s 99 8

13 utvärderingskriterier som finns med i annonsen eller förfrågningsunderlaget som får utvärderas. 32 Kvalificeringen och anbudsutvärderingen styrs av olika regler. Krav på leverantörerna tillhör typiskt sett kvalificeringsfasen och kriterier för tilldelning av kontrakt som tillhör anbudsutvärderingen är typiskt sett produktorienterade. 33 Detta har slagits fast i mål 31/87 Beentjes, där domstolen slår fast att kvalificering av leverantörer och utvärdering av anbud utgör två olika delar av upphandlingsprocessen, vilka styrs av olika regler. Det är därför viktigt att skilja på dessa två skeden i en upphandlingsprocess. Enligt 9 kap 8 LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får även begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt Karnovkommentaren 34 till denna bestämmelse bör denna möjlighet utnyttjas restriktivt och med utgångspunkt i de allmänna bestämmelserna för upphandling i 1 kap 9 LOU, så att risken för särbehandling undviks. Stöd för detta synsätt fås även i mål C-87/94, där domstolen uttalade att om en upphandlande enhet beaktar en ändring i det ursprungliga anbudet från en enda anbudsgivare, hade denna anbudsgivare en fördel jämfört med sina konkurrenter, vilket skadade principen om likabehandling av anbudsgivare och försämrade insynen i förfarandet. Domstolen ansåg även att det var viktigt att understryka att den omständigheten att dessa uppgifter beaktats, hade inneburit att anbudsgivarnas placering hade påverkats. Om en upphandlande enhet har fastställt föreskrifter i kontraktshandlingarna, innebär principen om likabehandling av anbudsgivare ett krav på att alla anbud skall överensstämma med kontraktshandlingarna, så att en objektiv jämförelse av anbuden kan garanteras. I rättsfallet var fråga om bedömning enligt det gamla försörjningsdirektivet, men bestämmelsen är densamma enligt LOU, så rättsfallet borde vara applicerbart även på upphandlande myndigheter. Det finns alltså en möjlighet att rätta ett anbud som blivit fel, men det verkar som att det då måste vara fråga om undantagsfall, och endast då det handlar om uppenbara felskrivningar Förfrågningsunderlag vid upphandling av medicintekniska produkter Pvk: er är en medicinteknisk produkt. För medicintekniska produkter finns särskilda regler i lagen om medicintekniska produkter. Dessa måste tas hänsyn till vid utformning av förfrågningsunderlag. En medicinteknisk produkt får enligt 9 lagen (1993:584) om medicintekniska produkter endast tas i bruk om den uppfyller de krav och villkor som gäller enligt 5 eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av 6. I 5 stadgas: 32 A a s A a s Karnovkommentar till LOU 9 kap 8 9

14 En medicinteknisk produkt skall vara lämplig för sin användning. Produkten är lämplig om den vid normal användning för sitt ändamål uppnår de prestanda som tillverkaren avsett och tillgodoser höga krav på skydd för liv, personlig säkerhet och hälsa hos patienter, användare och andra. De föreskrifter som avses i 6 är sådana föreskrifter om krav på medicintekniska produkter och villkor som behövs till skydd för liv, personlig säkerhet eler hälsa. De föreskrifter som blir aktuella i just det här fallet med medicintekniska produkter är främst läkemedelsverkets föreskrifter om medicintekniska produkter (LVFS 2003:11). Här stadgas bland annat att Produkterna skall konstrueras och tillverkas på ett sådant sätt att de inte äventyrar patienternas kliniska tillstånd eller säkerhet, användarnas eller i förekommande fall andra personers hälsa och säkerhet, när de används under avsedda förhållanden och för sitt avsedda ändamål. Riskerna med att använda produkterna skall vara acceptabla med tanke på fördelarna för patienten och förenliga med en hög hälso- och säkerhetsnivå. Enligt 2 kap 1 lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område skall hälso- och sjukvårdspersonalen utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. En patient skall ges sakkunnig och omsorgsfull hälso- och sjukvård som uppfyller dessa krav. Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2008:1) om användning av medicintekniska produkter i hälso- och sjukvården har vårdgivaren, alltså landstinget, kommunen eller ägaren till en privat verksamhet det övergripande ansvaret för den medicintekniska säkerheten. Endast säkra och ändamålsenliga produkter skall användas. 35 Det finns alltså ett stort ansvar för den medicintekniska säkerheten vid genomförandet av en sådan här upphandling. Detta ansvar måste tas hänsyn till vid utformningen av förfrågningsunderlaget och den senare anbudsutvärderingen. För att visa att en produkt är tillräckligt säker för att fritt kunna föras ut på marknaden inom EES-området används CE-märkning. CE-märkningen är ingen garanti för att produkten är säker och effektiv, utan visar endast att produkten har rätt att cirkulera i området. Den är även en information till i första hand tillsynsmyndigheten. 36 Även om en produkt är CE-märkt får den endast tas i bruk om den uppfyller kraven enligt 5 lagen om medicintekniska produkter eller författningar som utfärdats med stöd av 6. Produkterna skall vara lämpliga för sitt ändamål och inte medföra risker. 37 För att produkten som skall upphandlas skall leva upp till dessa krav bör den upphandlande enhetens första åtgärd vara att göra en behovsanalys som anpassas till produktens komplexitet. 38 Efter att denna behovsanalys har gjorts utarbetas en kravspecifikation, som måste förankras bland dem som skall kommer att använda produkten, d.v.s. vårdpersonalen. Detta är nödvändigt eftersom vårdpersonalen arbetar under det personliga yrkesansvar som åligger dem enligt hälso- och 35 Liedström s A a s A a s A st 10

15 sjukvårdslagarna. Det är viktigt att kravspecifikationen inte bara räknar upp produktegenskaper, utan i stället lägger tyngden på de funktionella kraven Förfrågningsunderlag i VGR:s upphandling av pvk:er För att anbudsgivarna skulle kvalificeras till utvärderingsfasen ställdes krav på att de skulle uppfylla i Sverige eller i hemlandet lagenligt uppställda krav avseende sina registrerings-, skatte-, och avgiftsskyldigheter. Vid anmodan skulle även senaste balansräkning/årsredovisning från anbudsgivande företag insändas. 40 Det bör här tilläggas att upphandlingen gjordes då fortfarande den äldre LOU var i kraft, och det fanns således inget krav på att kriterierna för urvalet skulle anges i förfrågningsunderlaget. Efter detta gjordes kvalificeringen, där således leverantör A vann kontraktet och leverantör C diskvalificerades. Förfrågningsunderlaget följer de i lagen uppställda kraven, så i det avseendet finns ingenting att anmärka. Frågan man sedan måste ställa sig är huruvida förfrågningsunderlaget kunde ha utformats på något annat sätt. Som redogjorts för ovan har upphandling av medicintekniska produkter en särprägel såtillvida att det ligger ett stort ansvar på dem som ska använda produkterna. Som visats tidigare i kapitlet är det inte nödvändigtvis tillräckligt att en produkt är CE-märkt, för att den skall anses uppfylla de krav som ställs enligt lagen om medicintekniska produkter. En frågeställning är hur specifik man skall vara när man i ett förfrågningsunderlag anger föremålet för upphandlingen, och vilken kvalitet som skall krävas av den. Klart är enligt praxis att hänsyn kan tas till andra faktorer än rent ekonomiska. Faktorer som i praxis har angetts är främst miljöskäl och sociala hänsyn. De faktorer som i det aktuella förfrågningsunderlaget kan anses vara av inte rent ekonomiska skäl är de kriterier som stadgar om patientsäkerhet etc. i börkraven. Hur stor vikt som får ges åt dessa icke-ekonomiska kriterier förefaller dock som oklart. När det gäller tekniska specifikationer framgår både enligt lagtexten och enligt praxis att man får göra hänvisning till visst märke eller fabrikat, men endast om detta är nödvändigt för att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. För att avgöra om regionen skulle ha kunnat göra förfrågningsunderlaget mer specifikt krävs en viss kunskap om de tekniska specifikationer varom är fråga. Rent generellt finns en möjlighet att göra kravspecifikationen väldigt specifik om det finns behov av det. Förutsättningarna är att specifikationen inte strider mot de grundläggande EG-rättsliga principerna. Det blir här en balansgång mellan dessa intressen för att avgöra hur specifik man kan vara utan att åsidosätta denna princip. Beställaren har som nämnts ett stort ansvar vid utformandet av förfrågningsunderlaget, då endast säkra och ändamålsenliga produkter får användas. Detta har som visats kommit till uttryck genom ett flertal bestämmelser. Det gäller alltså att i förfrågningsunderlaget ställa kraven på ett sådant sätt att vem som än vinner upphandlingen, det är garanterat att de produkter som kommer att upphandlas och sedermera användas är säkra och ändamålsenliga. Om dessa krav rent faktiskt har ställts i förfrågningsunderlaget finns det mycket som talar för att det inte är pvk: erna i sig, utan snarare den arbetsmetod de kräver som orsakar det stora antalet avvikelserapporter. 39 A a s Se anbudsinbjudan punkt

16 Skulle detta vara fallet finns enligt min åsikt inget hinder till att det skulle kunna skrivas in som ett skall-krav att produkterna skall kräva en viss arbetsmetod. Även om det i praktiken bara skulle vara en leverantör som uppfyller detta krav kan det ändå vara motiverat att ställa ett sådant, om det kan förhindra att patientsäkerheten äventyras. Förutsättningen för att ta in krav på en viss arbetsmetod som ett skall-krav, är att det verkligen är fråga om en evidensbaserad arbetsmetod. Det skall med andra ord vara en väl beprövad arbetsmetod som stämmer väl överens med vetenskap och erfarenhet. Det måste även med tanke på behovsanalysen framstå som proportionerligt att använda arbetsmetod som ett skall-krav, man får alltså inte gå utöver vad som är nödvändigt. En fråga som uppkommer är just hur mycket inflytande vårdpersonalen, d.v.s. användarna av produkten, skall ha. Som framkommit i förra kapitlet skall först göras en behovsanalys. Denna behovsanalys skall sedan leda fram till att en kravspecifikation utarbetas som skall förankras bland vårdpersonalen. Då personalen agerar under sitt personliga yrkesansvar är det nödvändigt att de får inflytande över vilka produkter de kommer att använda. Frågan är hur väl förankrad denna kravspecifikation var bland vårdpersonalen då upphandlingsprocessen sattes i gång. Med tanke på de problem som uppstått framstår det som tveksamt att detta är fallet. Personalen måste ju i så fall anses ha godkänt produkten, i och med att de godkänt de krav som skulle komma att ställas på den. Det finns dock ett flertal aspekter att ta hänsyn till. Upphandlingsreglerna är ju utformade på så sätt att det inte får förekomma någon diskriminering mellan leverantörer. Upphandlingen måste även ske enligt proportionalitetsprincipen; kraven som ställs måste stå i proportion till det som skall upphandlas, samtidigt som konkurrensen måste garanteras. Det är det här som är problemets kärna: om kravspecifikationen utformas på ett sätt som tillgodoser personalens behov av att driva en patientsäker verksamhet, kan detta strida mot de grundläggande EGrättsliga principer som hela det upphandlingsrättsliga regelsystemet bygger på. Det kan vara just denna situation som uppkommit i den här aktuella upphandlingen. Enligt principen om europarättens företräde framför nationell rätt, är det då de gemenskapsrättsliga reglerna som måste följas. 41 De nationella regler som står i strid med dem får då ge vika. Kap 2.4 Avbruten upphandling Att en påbörjad upphandling kan avbrytas eller göras om framgår indirekt av 9 kap 9 LOU, som stadgar att underrättelse skall lämnas till anbudssökande och anbudsgivare i ett sådant fall. Detta fastslås även i ett flertal rättsfall. Enligt praxis krävs inte några särskilt allvarliga omständigheter för att en upphandling skall kunna avbrytas, utan det viktigaste är att de grundläggande EG-rättsliga principerna inte kränks. I mål C-92/00 konstaterar domstolen att direktiv 92/50 42 saknar bestämmelser om de materiella och formella villkoren för att avbryta en upphandling, men innehåller en bestämmelse som ålägger de upphandlande myndigheterna en 41 Se vidare om detta i exempelvis Bernitz & Kjellgren s 81 ff 42 Detta direktiv föregick det nu gällande direktivet som LOU utgår från, denna bestämmelse är dock fortfarande likalydande. 12

17 skyldighet att informera om beslutet att avbryta. Det är denna bestämmelse som även tagits in i 9 kap 9 LOU. Det uttalas i mål C-27/98 att direktiv 93/37 43 inte förbjuder den upphandlande myndigheten att inte fullfölja ett anbudsförfarande. I direktivet åläggs de upphandlande myndigheterna att så snart som möjligt underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om skälen till att de har beslutat att avstå från en upphandling för vilken anbud begärts eller att upprepa förfarandet. Det föreskrivs inte att en sådan återkallelse skall begränsas till undantagsfall eller nödvändigtvis skall grundas på allvarliga skäl. Domstolen uttalade i rättsfallet att den upphandlande myndighetens befogenhet, att avstå från en upphandling för vilken anbud begärts eller att upprepa förfarandet, vilken implicit medges enligt direktiv 93/37, inte förutsätter att det föreligger allvarliga omständigheter eller undantagsfall. Mål C-244/02 slår fast att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en upphandling, även om den åläggs en skyldighet att underrätta anbudssökande och anbudsgivare om skälen för sitt beslut om den beslutar att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling. Domstolen framhöll att de upphandlande myndigheterna är skyldiga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet, och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet, när de beslutar att återkalla en anbudsinfordran, trots att det inte finns några mer specifika bestämmelser om återkallelse i direktiv 92/50. Som skäl till att avbryta en upphandling anges i praxis exempelvis att det efter kvalificering av anbudssökande endast återstår en anbudssökande. 44 Ett annat exempel är att den upphandlande myndigheten efter att ha läst anbuden kommer fram till att den begått ett fel och vill ändra grunden för tilldelning till ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet istället för lägsta pris. 45 Enligt vad domstolen uttalat i de ovan nämnda fallen torde dock dessa skäl vara långt ifrån uttömmande. Innebär det då någon risk för den upphandlande enheten att avbryta en upphandling? Enligt praxis skall avbrutna upphandlingar kunna vara föremål för prövningsförfarande. Detta framgår tydligt av mål C-92/00, där domstolen uttalar att beslutet att avbryta en upphandling omfattas av principen om likabehandling, och därmed omfattas av de gemenskapsrättsliga principerna. Därefter konstaterade domstolen att ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling. Myndigheten riskerar alltså ett prövningsförfarande i det fall det kan anses att den har åsidosatt någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Enligt mål C-92/00 skulle sanktionen då vara att beslutet att avbryta ogiltigförklaras. I 16 kap LOU finns bestämmelserna om överprövning och skadestånd. I 16 kap 5 LOU finns en bestämmelse om skadestånd som stadgar att En upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. 43 Även detta direktiv föregick det direktiv som LOU utgår från, men även detta är samma i det nu gällande direktivet. 44 Mål C-27/98 45 Mål C-244/02 13

18 Det kan då ifrågasättas om detta även gäller då en upphandling avbrutits. I kommentaren till LOU sägs att för att det skall anses att en leverantör har drabbats av skada på grund av felet ska han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav. 46 För att skadestånd skall aktualiseras krävs följaktligen att leverantören visar att om upphandlingen fullföljts, han skulle ha vunnit kontraktet. Leverantören ställs då i ett svårt bevisläge. Av lagkommentaren till 16 kap 2 LOU, som behandlar felaktig upphandling, att döma verkar det överhuvudtaget osäkert vad en överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling innebär. Enligt kommentaren är det inte självklart att resultatet av ett ogiltigförklarande skule vara att upphandlingen skall fortsätta. 47 I det fall den upphandlande myndigheten väljer att avbryta en upphandling trots beslut om ogiltigförklarande skulle skadestånd då eventuellt kunna aktualiseras som sanktion. Men läget får betraktas som oklart. Inte heller i propositionen till LOU har kunnat utläsas något om vad ett överklagande av ett beslut att avbryta en upphandling skulle kunna ha för konsekvenser. Det verkar som att detta blivit överlämnat till att avgöras av framtida praxis Avbrytande av VGR:s upphandling av pvk: er Det är svårt att överblicka vad ett avbrytande av upphandlingen skulle ha haft för juridiska konsekvenser för VGR. Enligt min mening verkar det juridiskt sett inte finnas något hinder att avbryta upphandlingen. Klart är att det blir ekonomiska konsekvenser i form av nedlagt arbete som får göras om. Då ett upphandlingsförfarande är en lång och omständlig process skulle kunna tänkas att det inte skulle vara ekonomiskt försvarbart att avbryta upphandlingen för att göra om den igen. Även för anbudsgivarna är det kostsamt att utforma och lämna sina anbud, så det är inte säkert att de skulle komma in med anbud i nästa upphandling. Det finns dessutom en tidsaspekt som gör att det kan finnas svårigheter med att avbryta en upphandling. Ett upphandlingsförfarande är som nämnts en tidskrävande och omständlig process. Detta kan göra att sjukhusen helt enkelt inte har tid att invänta en ny process, då det finns ett behov att upphandla produkter. Det finns även en affärsmässig aspekt. En komplikation av avbrytande kan vara att förtroendet för regionen tar skada i det fall upphandlingen avbryts. Efter att ha fått förutsättningarna klara skulle dock en möjlighet kunna vara att avbryta upphandlingen och göra om den, förslagsvis med samma utvärderingsmodell som för barn-pvk: erna. 48 Det är dock inte givet att leverantör C skulle vinna upphandlingen om så skedde. Det som däremot är möjligt är att en större kvalitetssäkring skulle kunna vinnas i och med att patientsäkerheten skulle få större prioritet. Om det är så att det inte är pvk: erna i sig, utan arbetsmetoden som orsakar problemen skulle även detta kunnat tas hänsyn till i förfrågningsunderlaget. Som jag tog upp i kapitlet om förfrågningsunderlag, skulle arbetsmetod kunna tas med som ett skall-krav. 46 Karnovkommentar till LOU 16 kap 5 47 Karnovkommentar till LOU 16 kap 2 48 Se bilaga G2:3 14

19 Kap 2.5 Fullgörelse Kap Hävning enligt köplagen (1990:931) För att avgöra vilka regler som skall vara tillämpliga vid ett nationellt köp, som det här är fråga om, är det två saker som måste klargöras. För det första vad som är avtalsföremålet, för det andra vilka som är parter. 49 I det här fallet är det fråga om ett köp av lösa saker mellan näringsidkare, och det är då köplagen (1990:931) som är skall tillämpas. 50 Av 3 köplagen följer att denna lag är dispositiv. Den skall således inte tillämpas då annat följer av avtalet, partsbruk, eller annan sedvänja. Denna avtalsfrihet innebär att parterna har rätt att utforma köpeavtalen på det sätt de finner lämpligt. Avtalsfriheten sträcker sig emellertid längre än så. Köplagen viker även för sådana regler som etablerats på marknaden genom handelsbruk. En förutsättning för detta är att reglerna vunnit erforderlig geografisk spridning och stadga. Köplagens primära funktion är den utfyllande funktion den fyller då bestämmelser i det individuella avtalet saknas i olika avseenden. De dispositiva reglerna i köplagen medför även att parterna endast behöver reglera sådant där de önskar en annan lydelse än reglerna i köplagen. Dessutom kan reglerna i köplagen ses som en checklista över vad som kan behöva regleras i ett avtal. 51 I det fall den gemensamma partsavsikten är oklar får avtalet läsas och tolkas med hjälp av olika tolkningsmetoder. 52 Detta sker exempelvis på så sätt att även icke uttryckligt avtalade villkor kan bli en del av avtalet. Hänsyn tas till vad som är vanligt förekommande i den ifrågavarande branschen och tolkar in sådant som är naturligt för avtalstypen på den grund att det typiskt sett är vanligt att avtalen anses ha en viss innebörd. 53 I det fall ingen lösning står att finna vare sig i själva avtalet eller genom avtalstolkning undersöks om de avtalande parterna själva har någon utarbetad praxis sinsemellan. Om så är fallet är det denna som blir gällande. Hög dignitet som rättskälla har även handelsbruk, eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna. Om utarbetad partpraxis saknas kan dessa generella normer bli gällande. Samma dignitet som handelsbruk har de dispositiva reglerna i köplagen som alternativt kan bli gällande. 54 Enligt köplagen 17 skall varan stämma överens med vad som följer av avtalet 49 Ramberg & Herre s Se köplagen Ramberg & Herre s Nelson-Bülow s Ramberg & Herre s Nelson-Bülow s

20 Vidare finns en bestämmelse i 20 som stadgar: Köparen får inte såsom fel åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpet. Har köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren handlat i strid mot tro och heder. Vad detta närmare innebär är att köparen inte har någon generell undersökningsplikt. Har han dock undersökt varan innan köpet, eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka varan, får han inte såsom fel åberopa vad han borde märkt vid undersökningen, om inte säljaren handlat i strid med tro och heder. 55 Vad som normalt åsyftas med fel är att det föreligger en avvikelse jämfört med vad som är avtalat i fråga om varans fysiska beskaffenhet. 56 Vid ett avtalsbrott skall köplagen så långt det är möjligt säkerställa att en part som drabbats av avtalsbrott skall försättas i samma ekonomiska ställning som han skulle ha varit i om han fått avtalsenlig fullgörelse. 57 Syftet med den hävningsrätt som finns enligt köplagen är att frigöra den av avtalsbrottet drabbade parten från avtalsbundenheten. Huvudregeln är att en part har rätt att häva avtalet om motparten har gjort sig skyldig till ett väsentligt avtalsbrott. Detta kan utläsas av köplagen 39 : Köparen får häva köpet på grund av fel, om avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för honom och säljaren insåg eller borde ha insett detta. Hävning är enligt köplagen en av påföljderna vid avtalsbrott, och innebär att avtalsförbindelsen bryts. Avtalet annulleras och erlagda prestationer återgår. 58 När avtalsbrott konstaterats presumeras den som är skyldig till avtalsbrottet vara skadeståndsskyldig. För att undgå skadeståndsansvar måste denne då visa att avtalsbrottet beror på händelser utanför dennes kontroll. 59 Kap Hävning av avtalet mellan VGR och leverantör A För att utreda om leverantör A kan anses ha brustit i sin fullgörelse av avtalet måste först den gemensamma partsavsikten utredas. Det skall då avgöras vad parterna kan ha avsett när avtalet ingicks. 60 I avtalets punkt 2 kan utläsas att leverantören åtar sig att leverera i enlighet med detta avtal samt med kravspecifikation, kommersiella villkor och föreskrifter i det förfrågningsunderlag som legat till grund för upphandlingen samt enligt de villkor som framgår av antaget anbud Ramberg & Herre s A a s A a s Nelson-Bülow s Ramberg & Herre s Ramberg &Ramberg s Se avtalet punkt 2 16