IMK serien 2014/2 (Maj 2014)

Transkript

1 IMK serien 2014/2 (Maj 2014) Vitesförbud mot internetleverantörer vid upphovsrättsligt intrång - En analys av de rättsliga förutsättningarna med betoning på ansvarsfrågan Jur. kand. Andreas Östman Examensarbete vårterminen 2013 Juridiska institutionen, Göteborgs universitet Vinnare av IMK:s uppsatsstipendium 2014 URI:

2 Vitesförbud mot internetleverantörer vid upphovsrättsligt intrång - En analys av de ra ttsliga fö rutsa ttningarna med betöning pa ansvarsfra gan Andreas Östman INNEHÅLL FÖRORD... 4 SAMMANFATTNING... 4 FÖRKORTNINGAR INLEDNING BAKGRUND SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR AVGRÄNSNINGAR METOD OCH MATERIAL DISPOSITION ÄMNESINTRODUKTION INTERNETLEVERANTÖREN INTERNETLEVERANTÖREN I INFORMATIONSSAMHÄLLET Ansvarsfrihet enligt e-handelslagen? VITESFÖRBUDETS MOTIV OCH UTVECKLING DEN SVENSKA LAGSTIFTAREN En kommentar om lagstiftarens motiv och utveckling ETT EUROPEISKT PERSPEKTIV PÅ VITESFÖRBUDET VITESFÖRBUDETS RÄTTSLIGA FÖRUTSÄTTNINGAR INLEDNING SLUTLIGT VITESFÖRBUD Hur ska yrkandena och förbudet vara utformat? En exemplifiering med kommentar Talerätt INTERIMISTISKT VITESFÖRBUD Första förutsättningen sannolika skäl Andra förutsättningen sabotagerisk Tredje förutsättningen ställande av säkerhet Fjärde förutsättningen proportionalitet

3 5.4 FÖRSÖK OCH FÖRBEREDELSE NÅGOT OM VITESLAGEN SAMMANFATTNING AV AVSNITTET MEDVERKANSANSVAR OCH INTERNETLEVERANTÖRER INLEDNING VAD I EN MELLANHANDS AGERANDE KAN UTGÖRA ETT FRÄMJANDE? Bristande gärningsculpa och social adekvans Medhjälp till medhjälp och internetleverantören Slutligt vitesförbud och medverkansansvar Interimistiskt vitesförbud och medverkansansvar Black Internet-målet Portlane-målet Kommentar En illustration av rättsläget VITESFÖRBUDET OCH TREDJE MANS INTRESSE RÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER En illustration av tredje mans intresse TREDJE MANS INTRESSE OCH INTERNETLEVERANTÖRER Rättighetsdiskussion En kommentar AVSLUTANDE KOMMENTAR KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING

4 Förord Jag kommer att minnas min studietid med stor glädje! Det finns många som har berikat denna tid vänner, lärare, familj och flickvän. Ett särskilt tack till Kristoffer för din vägledning och feedback. Göteborg, 17 maj 2013 Sammanfattning Syftet med denna uppsats är att utreda under vilka förutsättningar ett vitesförbud enligt 53 b URL kan utfärdas mot en av informationssamhällets mest centrala aktörer internetleverantören vid ett upphovsrättsligt intrång. För att uppnå det beskrivna syftet innehåller uppsatsen ett antal viktiga delmoment. Inledningsvis utreds internetleverantörens ansvarssituation. Det konstateras att det råder en omfattande ansvarsfrihet för en internetleverantör, men det hindrar inte att ett vitesförbud kan utfärdas mot en sådan aktör vid ett upphovsrättsligt intrång. Efter den kortfattade redogörelsen vänds fokus från internetleverantörens ansvarssituation till rättsinnehavarens möjligheter att stoppa ett intrång genom att vitesförbudets motiv och utveckling presenteras. Det fastställs att rättsinnehavarens ställning har stärkts genom att sanktionen har fått ett bredare tillämpningsområde. För att få ett mer djupgående resonemang under denna del så analyseras också sanktionen utifrån ett EU-rättsligt perspektiv. Därefter utreds vitesförbudets rättsliga förutsättningar enligt 53 b URL. Utredningen behandlar slutliga och interimistiska vitesförbud vid såväl fullbordat intrång som vid försök och förberedelse. Tyngdpunkten ligger på de materiella förutsättningarna, men även närliggande processuella frågor behandlas. Under denna del används den underrättspraxis som finns mot internetleverantörer för att åskådliggöra de rättsliga förutsättningarna enligt URL. Det konstateras bl.a. att vitesförbudets ändamål att snabbt få slut på ett intrång prioriteras av domstolarna och att proportionalitetsbedömning har en varierande betydelse när ett vitesförbud ska utfärdas. Därefter analyseras vad som kan grunda ett medverkansansvar för en internetleverantör vid ett upphovsrättsligt intrång. Ett medverkansansvar innebär att det är möjligt att ingripa mot en mellanhand om dennes tjänster utnyttjas av någon annan för att begå ett upphovsrättsintrång. Avgörande är om internetleverantören har främjat gärningen med råd eller dåd, 23 kap. 4 BrB. I avsaknad av tydlig ledning från förarbetena används den tillgängliga praxisen för att fastställa internetleverantörens ansvar. Det konstateras att vitesförbud kan utfärdas mot en internetleverantör om denne har kännedom om att tjänsten används för illegala ändamål (t.ex. till en fildelningstjänst), det är möjligt att hindra intrången, men denne vidtar inga effektiva åtgärder utan fortsätter att tillhandahålla internetuppkoppling till kunden. Att bara starta och bedriva leverantörsverksamheten grundar däremot inte ansvar. Sammantaget konstateras det att rättsläget i vissa delar är oklart då den tillgängliga praxisen är utfärdad i en särskild kontext. Avslutningsvis som en del av uppsatsens kompletterande syfte utreds det hur tredje mans intresse hanteras när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör. Trots att 4

5 ett vitesförbud mot en internetleverantör är en särskild fråga som kan få långtgående verkningar för tredje man, gör svenska domstolar en högst summarisk bedömning eller ingen bedömning alls av detta intresse. EU-domstolen och andra rättsordningar har däremot ett mer öppet förhållningssätt till detta intresse. Det konstateras att frågan är svårhanterlig då ett tydligare tredje mans perspektiv kan äventyra vitesförbudets ändamål, men samtidigt innebär ett ignorerande av detta intresse att grundläggande värden som yttrandefrihet inte beaktas när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör. 5

6 Förkortningar BrB Brottsbalk (1962:700) E-handelsdirektivet EKMR EU EU-domstolen Europadomstolen E-handelslagen HD Infosoc-direktivet NIR NJA Prop. Direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknadens Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Europeiska unionen Europeiska unionens domstol Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster Högsta domstolen Direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället Nordiskt Immateriellt Rättsskydd Nytt Juridiskt Arkiv Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) Sanktionsdirektivet SFS TPB URL Viteslagen Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter Svensk Författningssamling The Pirate Bay Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk Lag (1985:206) om viten 6

7 1 Inledning Just as cinema did not kill theatre, nor did the televison kill radio, the Internet will not kill any media either, but with the Internet the legislative balance point seems even more difficult to reach than in the past Bakgrund Svensk upphovsrätt har traditionellt handlat om att balansera rättsinnehavarens intressen gentemot allmänna och enskilda motiv. 2 Övergången från industri- till informationssamhället har etablerat Internet som en ny distributionsform av upphovsrättsligt material. Detta har haft djupgående inverkningar på det upphovsrättsliga systemet då det har möjliggjort spridning både på laglig och olaglig väg på ett tidigare främmande sätt. Å ena sidan har det blivit lättare att publicera material offentligt, å andra sidan har rättsinnehavarens kontrollmöjligheter minskats. Detta har aktualiserat frågan om hur upphovsrätten kan anpassas till denna digitala miljö. 3 Som ett led för att stärka rättsinnehavarens ställning, och därmed stimulera skapande verksamhet, har sanktionssystemet effektiviserats. Ett viktigt rättsmedel för att förhindra upphovsrättsliga intrång, är att domstolar vid vite kan förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång, 53 b URL. De legala gränserna för ansvaret i en sådan situation är av stor betydelse då några av informationssamhällets viktigaste aktörer utgör mellanhänder på Internet, och kan därmed potentiellt ses som medverkare till ett upphovsrättsligt intrång. I syfte att tillgodose rättsinnehavarens intressen kan därför ett vitesförbud medföra långtgående begränsningar för en internetleverantör något som indirekt kan drabba tredje man. Vid utfärdande av ett sådant vitesförbud ska nämligen kärandens intresse av att få stopp på intrången vägas, vara proportionerligt, mot de nackdelar det innebär för svaranden. 4 På en principiell nivå ska därför upphovsmannens intressen vägas mot internetleverantörens intressen. Men i vilken utsträckning beaktas tredje mans intresse av yttrandefrihet? Mot denna samlade bakgrund finns det god anledning att närmare utreda vitesförbudets rättsliga förutsättningar, och särskilt när det riktas mot en internetleverantör. 1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsens övergripande syfte är att utreda vid vilka förutsättningar ett vitesförbud kan utfärdas mot en internetleverantör vid ett upphovsrättsligt intrång. När de grundläggande förutsättningarna i 53 b URL utvecklas är det av stor betydelse att avgöra 1 Levin, A Balanced Approach on Online Enforcement of Copyright, s Se bl.a. prop. 2004/05:110 s. 1. Inom skandinavisk rättstradition återfinns synen på att upphovsrätt handlar om att balansera intressen. Däremot är den franska upphovsrätten av tradition mer naturrättsligt grundad och den engelska har mera kommersiella motiv. Se Olsson, Copyright: Svensk och internationell upphovsrätt, s 26 ff. jmf med Levin, A Balanced Approach on Online Enforcement of Copyright, s Detta var ett av infosoc-direktivets viktigaste syften, se skäl 2-14 i ingressen till direktivet. 4 Proportionalitetsprincipen är en allmän rättsprincip. Se bl.a. prop. 2008/09:67 s. 193 och Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 174 ff. 7

8 vad som kan grunda ett medverkansansvar, vilket innebär gränsdragningen mellan det ansvarsberättigande och befriande området är av särskilt intresse. Lagtekniskt är därför tolkningen av 53 b URL, jämte medverkansrekvisiteten i 23 kap. 4 BrB, viktigt för denna framställning. Ambitionen är att presentera rättsläget på ett pedagogiskt och klargörande sätt. Ett kompletterande syfte är att utreda hur rättstillämparen hanterar tredje mans intresse när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör. I förhållande till det första syftet är detta syfte mer specifikt, och för att få en mer djuplodad analys kommer denna del innehålla vissa EU-rättsliga samt komparativa inslag. Mot bakgrund av dessa syften är ansatsen inomrättslig. Det första syftet utreder ansvarsfrågan som sådan medan det andra syftet i större utsträckning behandlar särskilda aspekter av ansvarsfrågan. Konkret söker därför denna uppsats svar på dessa frågeställningar: Under vilka förutsättningar kan ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör vid ett upphovsrättsligt intrång? Hur hanteras tredje mans intresse när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör? 1.3 Avgränsningar Uppsatsen utgår från svensk rätt. Upphovsrätt på Internet är emellertid en gränsöverskridande företeelse där den EU-rättsliga lagstiftningen har en stor påverkan. Till dags datum finns det elva direktiv på området, 5 och dessa lagstiftningsakter utgör en del av den svenska upphovsrätten. För denna framställning tror jag dock att det är lämpligare att utgå från svensk rätt, istället för ett bredare europeisk perspektiv, då upphovsrätten som helhet inte är harmoniserad. 6 Dessutom härrör inte det svenska vitesförbudet från EU:s harmoniseringsarbete av upphovsrätten. 7 Detta utesluter dock inte möjligheten att anamma ett EU-rättsligt perspektiv när det fyller en funktion för uppsatsens syften. Vidare är uppsatsen, enligt dess syften, avgränsad till immaterialrätten upphovsrätt. Emellertid har jag använt mig av praxis från de andra immaterialrättsliga lagarna när det funnits behov av att förtydliga och vidareutveckla de rättsliga förutsättningarna enligt URL. Sanktionen vitesförbud återfinns i alla immaterialrättsliga lagar, med liknande rättsliga förutsättningar, varför en sådan tillämpning är möjlig. 8 I den mån det har funnits 5 För en fullständig redogörelse av alla direktiv på upphovsrättens område se 6 Se exempelvis Jacobsen & Petersen, Injunctions against mere conduit of information protected by copyright: a Scandinavian perspective, s. 152 ff. 7 I de bakomliggande direktiven till det svenska vitesförbudet framgår det att medlemsstaterna ska se till att rättsinnehavaren ska ha en möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Den svenska lagstiftaren ansåg att reglerna om vitesförbud uppfyllde direktivets krav, vilket innebar att reglerna som infördes år 1994 (SFS 1994:233) med några mindre förändringar fick behållas. Se vidare prop. 2004/05:110 s. 338 ff. 8 Förutom 53 b URL, så kan vitesförbud utfärdas enligt 37 b varumärkeslagen, 57 b patentlagen, 35 b mönsterskyddslagen, 15 st. 2 firmalagen, 9 b kretsmönsterlagen och 9 kap. 2 5 växtförädlarrättslagen. Den största skillnaden mellan dessa lagar är att kretsen taleberättigade är större i 8

9 avvikelser har jag belyst det. Uppsatsen behandlar både interimistiska och slutliga vitesförbudet, vid såväl fullbordat intrång som vid försök och förberedelse. Uppsatsens tyngdpunkt ligger på de materiella förutsättningar som följer av URL. Angränsande processrättsliga frågor som talerätt och utformning av yrkanden samt hur vitesförbudet förhåller sig till rättegångsbalkens regler i 15 kap. om civilprocessuella säkerhetsåtgärder kommer att behandlas. Däremot tas inte ett helhetsgrepp av alla de processuella frågorna som aktualiseras när ett vitesförbud utfärdas. För att utreda internetleverantörens ansvarsfråga kommer bestämmelsen i BrB i 23 kap. 4 om medverkansansvar vara viktig. Eftersom denna uppsats behandlar sanktionsformen vitesförbud kommer det straff- och skadeståndsrättsliga ansvaret endast behandlas då jag har funnit det behövligt för uppsatsens syften. Exempelvis har den straffrättsliga praxisen och doktrinen betydelse för att fastställa medverkansansvarets objektiva förutsättningar. Därmed kan det konstateras att min avsikt inte är att göra en fullständig redogörelse av internetleverantörers ansvar vid ett upphovsrättsligt intrång. Till sist utgör begreppet internetleverantör en viktig avgränsning. I denna framställning avses den som tillhandahåller själva internetuppkopplingen till användare. Detta begrepp definieras närmare under avsnitt Metod och material Vid undersökning av den svenska rätten har traditionell juridisk metod använts, i betydelsen av att lag, förarbeten, praxis och doktrin har studerats. Med andra ord har etablerade rättskällor använts i denna framställning. Av naturliga skäl har ledningen från de olika rättskällorna varierat i uppsatsens olika avsnitt. Förutom att förarbeten har använts för att tolka lagstiftarens motiv, har den rättskällan framförallt varit värdefull för tolkningar av EU-rättens inverkan på det svenska vitesförbudet. Som helhet har ledningen från förarbetena varit störst i uppsatsens inledande avsnitt om internetleverantören, vitesförbudets motiv och utveckling samt rättsliga förutsättningar. Vidare är den tillgängliga praxisen som behandlar vitesförbud mot internetleverantörer knapphändig. TPB-målet 9, som b.la. behandlade medverkans-ansvar vid brott samt skadestånd enligt URL, är av betydelse för att bedöma de objektiva förutsättningarna för medverkan. Bedömningen om en medverkare har främjat intrånget med råd eller dåd, 23 kap. 4 BrB, är densamma i straffrättsligt hänseende som när ett vitesförbud utfärdas. I den delen har således TPB-målet betydelse för denna uppsats. Vidare finns det två rättsfall från underrättarna som direkt behandlar vitesförbud mot internetleverantörer i 53 b URL. 10 Den tillgängliga praxisen behandlar såväl interimistiska som slutliga förbud, firmalagen än i de andra immaterialrättsliga lagarna. För vidare analys se Adamsson m.fl., Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till 15 3 st. FL. 9 Svea Hovrätt i mål nr B Då HD inte meddelade prövningstillstånd torde TPB-målet bli vägledande i framtiden. Se Axhamn, Ansvar för medhjälp i upphovsrättsintrång särskild i onlinemiljö s Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet och i mål nr Ö och mål nr Ö Detta omvandlas till ett slutligt förbud i Stockholms tingsrätt i mål nr T (Black Internet-målet) samt Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane i mål nr Ö (Portlane-målet). 9

10 men är begränsade till fullbordade intrång. I den svenska doktrinen är vitesförbudet som helhet sparsamt behandlat. De mest framträdande verken torde vara Bengtssön & Lyxells Åtgärder vid immaterialrättsintrång öch Westbergs samlingsverk Det prövisöriska rättsskyddet i tvistemål. 11 Den isolerade frågan om vitesförbud mot just internetleverantörer är inte alls behandlad i den svenska doktrinen. 12 Däremot är det straffrättsliga medverkansansvaret vid intrång relativt väl avhandlat 13, mycket till följd av TPB-målet. Sammantaget kan det konstateras att den doktrinära diskursen är begränsad till generella betraktelser av vitesförbudet och till analyser av det straffrättsliga medverkansansvaret vid intrång. 14 Vid behandling av den svenska rätten kommer uppsatsen också innehålla vissa EUrättsliga inslag. För att närma mig EU-rätten har jag fokuserat på tolkningar av de relevanta direktiven. Vidare har officiella utredningsdokument och doktrin använts för att förklara lagstiftningens praktiska bakgrund och som underlag för att granska lagstiftningen. Den överordnande EU-rätten har främst haft betydelse för att förklara internetleverantörens rättsliga ställning och det svenska vitesförbudets rättsutveckling. Förutom den utpräglade EU-rätten innehåller uppsatsen också vissa grundläggande komparativa inslag. EU:s medlemsstater ska se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå upphovsrättsintrång, vilket motsvarar det svenska vitesförbudet. 15 Då detta baserar sig på ett direktiv, där villkoren och förutsättningarna bestäms av medlemsstaterna själva, används det primärt för att åskådliggöra det svenska vitesförbudet utifrån en europeisk kontext. 16 Uppsatsens komparativa inslag syftar därför inte till att ge en heltäckande bild av rättsläget i andra länder, där hänsyn bl.a. tas till den rättsliga traditionen och kulturen, utan ska bara fungera som jämförelsematerial till det svenska vitesförbudet Disposition Uppsatsen är indelad i åtta kapitel, där det inte finns en strikt uppdelning mellan de teoretiska och analytiska delarna. För att undvika missförstånd har jag försökt vara tydlig 11 Westberg fokuserar på det provisoriska rättskyddet enligt 15 kap. 1-3 RB och interimistiska förbud enligt de olika immaterialrättsliga lagarna. Då detta rättskydd svarar mot innehållet i det permanenta förbudet, är verket också tillämpligt i de delarna. Se Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål en funktionsstudie över kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder [bok 2], s I den danska doktrinen utmärker sig Jacobsen & Petersen, Injunctions against mere conduit of information protected by copyright: a Scandinavian perspective som behandlar delar av den svenska rätten tillsammans med redogörelsen av den danska och norska rätten. 13 I kölvattnet efter TPB-målet har ämnet behandlats av ett antal författare. Se till exempel Andreasson, Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän?, Axhamn, Ansvar för medhjälp i upphovsrättsintrång särskild i onlinemiljö och Asp & Rosen, The Pirate Bay en kommentar. 14 Det finns inget krav på subjektiv täckning när ett vitesförbud ska utfärdas till skillnad från det straffrättsliga ansvaret. Den doktrinära diskurs som finns angående de objektiva rekvisiten är däremot av betydelse. 15 Artikel 8 (3) i infosoc-direktivet. 16 Se skäl 59 i infosoc-direktivet. 17 Se vidare Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare Ämne, material, metod och argumentation, s. 75 om hur rättsjämförelser med utländsk rätt kan vara utformade. 10

11 med att påpeka när jag framför egna åsikter eller drar egna slutsatser. Uppsatsen har följande kapitelindelning: I kapitel två introduceras läsaren till uppsatsens ämne med en kortfattad beskrivning av vitesförbudets funktion, omfattning och begränsningar. I kapitel tre presenteras internetleverantörens rättsliga ställning. Under denna del kommer ansvarsreglerna i e-handelsdirektivet och den svenska e-handelslagen att behandlas. Avsikten är att utreda hur dessa ansvarsregler förhåller sig till vitesförbudet i URL. I kapitel fyra presenteras vitesförbudets motiv och utveckling. Under denna del kommer också den parallella EU-rättsliga utvecklingen på området att utvecklas, och jämföras med den svenska utvecklingen. I kapitel fem kommer de rättsliga förutsättningarna för ett vitesförbud att analyseras. Avsnittet behandlar slutliga och interimistiska vitesförbud vid såväl fullbordat intrång som vid försök och förberedelse. I kapitel sex utreds och analyseras omfattningen av medverkansansvaret, främjande med råd eller dåd, vid en intrångssituation. Den tillgängliga praxisen och tolkningar av denna kommer att analyseras. I kapitel sju utreds särskilda aspekter av proportionalitetsbedömningen som aktualiserat när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör. Särskilt kommer tredje mans intresse vid en sådan situation att analyseras. I kapitel åtta avslutas uppsatsen med en kort reflektion. 2 Ämnesintroduktion Den mänskliga reaktionen att man omedelbart vill stoppa någon som kränker ens intressen är varken svår att förstå eller förklara den är medfödd. Vid ett upphovsrättsligt intrång torde, på samma sätt, rättsinnehavarens primära intresse vara att hindra ett pågående intrång. 18 Samhällets förändring, med ett ökat olovligt nyttjande, krävde en förändring av det upphovsrättsliga sanktionssystemet. Mot denna bakgrund infördes möjligheten för rättsinnehavaren att använda sig av vitesförbud vid intrång, vilket skulle främja dennes intresse av att snabbt kunna förhindra ett pågående intrång. Det nya rättsmedlet var delvis omdanande då rättsinnehavaren vare sig behövde styrka uppsåt 18 Prop. 1993/94:122 s

12 eller oaktsamhet hos den som hade begått ett intrång och inte heller föra bevisning om intrångets skadeverkningar. 19 Genom påverkan av EU-rätten har bestämmelsen om vitesförbud ändrats något. 20 En av de viktigaste förändringarna är att det numera råder ett explicit medverkansansvar. Huvudregeln i 53 b st. 1 URL föreskriver att: På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare eller av den som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket får domstolen vid vite för-bjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse som avses i 53 att fortsätta med åtgärden. Ett medverkansansvar innebär att det är möjligt att ingripa mot en mellanhand om dennes tjänster utnyttjas av någon annan för att begå ett upphovsrättsintrång. En viktig avgränsning blir därför hur omfattande det s.k. medverkansansvaret är. Som utgångspunkt för medverkansansvar krävs det att mellanhanden har främjat det upphovsrättsliga intrånget med råd eller dåd. 21 Generellt är det svenska medverkansansvaret långtgående, vilket kan innebära att det finns en rättslig möjlighet att rikta vitesförbud mot några av informationssamhällets mest centrala aktörer. 22 Gränsdragningen av detta ansvar är följaktligen av stor betydelse för rättighetsinnehavaren och internetleverantören men även för tredje man som indirekt kan drabbas. Den kommande utredningen kommer därför utreda förutsättningarna för att vitesförbud kan utfärdas mot en internetleverantör vid ett upphovsrättsligt intrång. Som tidigare förklarats kommer också frågan om hur tredje mans intresse behandlas i en sådan situation att utredas. Den legala utgångspunkten för en sådan diskussion är den proportionalitetsbedömning som ska genomföras vid utfärdandet av ett vitesförbud. Upphovsmannens primära intresse är att få stopp på intrånget och därmed värna om sin ensamrätt, internetleverantören värnar om sin näringsfrihet och för tredje man finns ett intresse av en omfattande yttrandefrihet. 3 Internetleverantören En lämplig startpunkt, efter den kortfattade ämnesintroduktionen, är att förklara internetleverantörens rättsliga ställning. Min avsikt är att använda en teknisk definition för att därefter bestämma internetleverantörens rättsliga ställning vid ett upphovsrättsligt intrång. Av särskild betydelse är att avgöra hur vitesförbudet förhåller sig till de ansvarsregler som finns för internetleverantörer. Detta är nödvändigt för att 19 Ibid. 20 Detta utvecklas vidare under avsnitt Vid upphovsrättsintrång gäller medverkansansvar enligt 23 kap. 4 BrB på samma sätt som vid andra brottstyper. 22 För att konkretisera omfattningen av det svenska medverkansansvaret är NJA 1963 s. 574 en bra illustration. Där ansågs en man medverkat till misshandel enbart för att han tagit hand om en bekants rock medan denne misshandlade en annan person. 12

13 senare kunna tillgodogöra sig vitesförbudets rättsliga motiv, utveckling och förutsättningar i de nästföljande avsnitten. 3.1 Internetleverantören i informations-samhället Den bakomliggande infrastruktur som möjliggör trafik över Internet består av flera lager av tekniska lösningar. När den daglige användaren ansluter sig till Internet fungerar internetleverantören 23 som en viktig mellanhand för att kommunicera information. Själva förbindelsen mellan olika datorer ägs och kontrolleras av olika kommunikationsföretag, vanligtvis s.k. nätverksoperatörer, och väldigt förenklat dirigeras informationen via olika växlar för att nå sin destination. 24 Med internetleverantör avses i denna framställning det subjekt som tillhandahåller uppkoppling till privatpersoner, företag, myndigheter och andra organisationer (med ett gemensamt begrepp slutanvändare). Typiskt sett föreligger det avtalsförhållanden mellan internetleverantören och slutanvändaren, där användaren betalar för att få tillgång till Internet. I svensk rätt finns inga allmänna bestämmelser om internetleverantörers rättsliga ställning eller ansvar. Genom implementering av e-handelsdirektivet införde Sverige lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (hädanefter e-handelslagen). Det övergripande syftet med direktivet är att säkerställa en fri rörlighet för informationssamhällets tjänster, där en av de viktiga funktionerna är att klargöra ansvaret för mellanhänder. 25 Ett orimligt stort ansvar för dessa aktörer kan riskera att hämma utvecklingen av informationssamhällets tjänster. 26 I huvudsak innebär bestämmelserna om ansvarsfrihet att mellanhänder som bedriver verksamheter av rent teknisk karaktär, inte skall kunna göras ansvariga för information som de vidarebefordrar eller lagrar. En första förutsättning för att omfattas av denna ansvarsfrihet är att mellanhanden är en tjänsteleverantör. 27 Med begreppet tjänsteleverantör avses en juridisk eller fysisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. Företas en aktivitet online med någon ekonomisk innebörd utgör det som huvudregel ett tillhandahållande av informationssamhällets tjänster. 28 Således kan det konstateras att en internetleverantör som tillhandhåller uppkoppling mot ersättning utgör en 23 Begreppet internetleverantör är ofta synonymt med begreppet internetoperatör inom den svenska litteraturen. I den engelskspråkiga litteraturen används ofta det bredare begreppet Internet Service Provider (ISP), som vanligtvis inbegriper såväl internetleverantörer som andra tjänsteleverantörer. 24 Förenklat kan man dela in mellanhänderna i tre överordnade grupper. Nätverksoperatörer står för den överordnade tekniken/infrastrukturen, internetleverantören tillhandahåller uppkoppling till slutanvändare samt hosting services provider som erbjuder olika former av lagring, såsom e-posttjänster. Se vidare Hein, Medvirkensansvaret for ophavsretskrænkelser på Internet, s. 617 f. 25 E-handelsdirektivet skäl 8 i ingressen. 26 E-handelsdirektivet skäl i ingressen. 27 E-handelsdirektivet artikel För den förenklade definitionen se prop. 2001/02:150 s. 1. Enligt e-handelslagen 2 avses med införmatiönssamhällets tjänster: Tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektrönisk väg öch på individuell begäran av en tjänstemöttagare. En vattendelare enligt denna motivering är om begäran är individuell eller inte. Exempelvis utgör TV och radio en särskild begäran, varför det inte omfattas. Vidare framgår den vida innebörden av begreppet i skäl 18 jämfört med skäl 17 i ingressen till e-handelsdirektivet. Exempelvis avses inte bara avtal online utan även sökmöjligheter, inhämtning av data etc. 13

14 tjänsteleverantör som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. 29 För att omfattas av ansvarsfriheten är det emellertid inte tillräckligt att enbart vara en tjänsteleverantör i e-direktivets mening. En andra förutsättning är att verksamheten ska vara en teknisk process som syftar till att göra överföringen effektivare. 30 För det tredje gäller bara ansvarsfriheten om tjänsteleverantören varken har kännedom om, eller kontroll över, det material som överförs eller lagras. 31 Därmed kan det konstateras att ansvarsfriheten inte är någon immunitet, utan den begränsas av en rad villkor och förutsättningar. För att förstå en internetleverantörers ansvar vid ett upphovsrättsligt intrång är särskilt förhållandet mellan e-handelsdirektivet och upphovsrättslagen intressant, vilket ska utvecklas nedan Ansvarsfrihet enligt e-handelslagen? Mot den ovan nämnda bakgrunden infördes e-handelslagen i svensk rätt. Lagen är, precis som direktivet, horisontellt tillämpligt vilket innebär att ansvarsfriheten gäller inom alla rättsområden. 32 Lagen indelar begreppet tjänsteleverantör i tre olika kategorier. Dessutom har lagstiftaren valt att skilja på skadestånd och sanktionsavgift å ena sidan, straffrätt å andra sidan. I 16 e-handelslagen regleras ansvarsfriheten för tjänsteleverantör som enbart vidarebefordrar information (s.k. mere conduit), medan 17 reglerar tillfällig lagring med syfte att effektivisera överföring (s.k. cachning). 33 Dessa tjänster karaktäriseras av en teknisk, automatisk och passiv karaktär. 34 Den tredje kategorin av tjänsteleverantörer, 18 i e-handelslagen (s.k. värdtjänster), tar sikte på när material lagras en längre tid. 35 I propositionen till e-handelslagen utvecklas begreppen och det konstateras att den tjänst som i e-handelsdirektivet kallas mere conduit (enbart vidarebefordran) inte sällan är en tjänsteleverantör som tillhandahåller uppkoppling till användare. Då denna uppsats utgår från att utreda sådana aktörers ansvar kommer därför den fortsatta framställningen fokusera på denna grupp av tjänsteleverantörer. 29 I TPB-målet i Svea hovrätt, mål B den 26 november 2010, s. 49 ansåg domstolen mot bakgrund av EU-domstolens förenade mål C-236/08-C-238/08 Google France SARL och Google Inc. mot Louis Vuitton Malletier SA m.fl. att det är rättsligt möjligt att vara en tjänsteleverantör utan att omfattas av den föreskrivna ansvarsfriheten. Att det ska finnas en fjärde kategöri tjänsteleverantörer i e-handelslagen, d.v.s. tjänsteleverantörer som inte omfattas av ansvarsfrihetsreglerna i e-handelslagen, kan vara problematiskt då ny teknik ständigt utvecklas. Se Andreasson & Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän?, s. 550 ff. Svea hovrätts tolkning av EU-domstolens mål kan uppfattas som väl kategorisk då EU-domstolen gjorde en flerstegsbedömning av den aktuella tjänsten. Se vidare punkt i den ovan nämnda domen. Att under de förutsättningarna dra direkta paralleller mellan den beskrivna situationen och TPB fildelningstjänst kan därför uppfattas som en väl extensiv tolkning av EU-domstolens skäl. 30 Skäl 42 i ingressen till e-handelsdirektivet. 31 Ibid. 32 Prop. 2001/02:150 s Angående gränsdragningen mellan 16 och 17 i e-handelslagen kan följande konstateras. Vid enbart vidarebefordran sker en automatisk mellanlagring av materialet på olika servrar eller routrar. Denna mellanlagring är en förutsättning för överföringen, medan vid caching enligt 17 sker mellanlagringen för att effektivisera vidare överföring av information. Se vidare Ds 2007:29 s. 325 ff. 34 Skäl 42 i e-handelsdirektivet. 35 En värdtjänst kan exempelvis vara ett webbhotell som hyr ut lagringsutrymme. Vill en användare göra en webbsida tillgänglig via Internet, men inte har en egen webbserver med permanent internetuppkoppling, kan denne hyra ut utrymme. Se proposition 2001/02:150 s

15 I 17 e-handelslagen förklaras närmare förutsättningarna för att erhålla civilrättslig ansvarsfrihet: En tjänsteleverantör som överför information som har lämnats av en tjänste-mottagare i ett kommunikationsnät, eller som tillhandahåller tillgång till ett sådant nät, skall inte på grund av innehållet i informationen vara skyldig att ersätta skada eller betala sanktionsavgift, under förutsättning att leverantören inte 1. initierar överföringen, 2. väljer ut mottagaren av informationen, eller 3. väljer ut eller ändrar informationen. Överföringen och tillhandahållandet enligt första stycket omfattar även sådan automatisk, mellanliggande och tillfällig lagring av information som sker endast för att utföra överföringen, under förutsättning att informationen inte lagras längre än vad som rimligen krävs för överföringen En viktig begränsning är att tjänsteleverantören inte får befatta sig med den information som ska vidarebefordras. I 17 st. 1 e-handelslagen framgår det explicit att en tjänsteleverantör inte på grund av innehållet i informationen är skyldig att ersätta skada under förutsättning att leverantören inte initierar överföringen, väljer ut mottagaren av information eller väljer ut/ändrar informationen. Omfattningen av ansvarsfriheten är dock inte enbart begränsad till dessa situationer. Enligt 17 st. 2 omfattar också ansvarsfriheten automatisk, mellanliggande och tillfällig lagring om informationen inte lagras längre än vad som rimligen krävs. I den delen finns det ett direkt samband med URL 11 a som förklarar att en tillfällig exemplarframställning inte omfattas av upphovsmannens ensamrätt, eftersom tekniken som sådan kräver en lagring. Det upphovsrättsliga systemet bygger på en ensamrättskonstruktion, och enligt 2 URL har upphovsmannen en exklusiv rätt att framställa exemplar av verk. För att inte begränsa grundläggande tekniska processer finns därför ett undantag för exemplarframställningen i 11 a URL. När information överförs sker det automatisk mellanlagring av material på olika servrar eller routrar hos internetleverantören, vilket har motiverat undantaget i upphovsmannens ensamrätt. Om en sådan tillfällig exemplarframställning inte skulle omfattas av 11 a blir däremot 17 st. 2 e-handelslagen relevant för att bedöma ansvarsfrågan. 36 Sammantaget innebär detta att en internetleverantör, under de givna förutsättningarna i e-handelslagen, erhåller en civilrättslig ansvarsfrihet. Med andra ord, om en internetleverantörs verksamhet är av rent teknisk, automatisk och passiv natur har internetleverantören som huvudregel varken kännedom om eller kontroll över den information som vidarebefordras eller lagras. Under dessa förutsättningar inträder en ansvarsfrihet mot skadeståndsansvaret 37 i URL 54 och det allmänna 36 Det härrör från Infosoc-direktivet artikel 5 (1). För vidare förklaring se prop. 2004/05:110, s 89 ff. 37 I 54 URL framgår det att den som utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphövsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare. Det innebär att ansvaret är strikt. Begreppet utnyttjande täcker de ekonomiska rättigheterna, men inte de ideella. För annan skada krävs det att 15

16 skadeståndsansvaret enligt Skadeståndslagen. Som tidigare konstaterats råder det en uppdelning i e-handelslagen mellan det civil- och straffrättsliga ansvaret. En tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan ansvarar för brottet om det begås uppsåtligen, 19 e-handelslagen. Detta kan jämföras med URL 53 som föreskriver grov oaktsamhet eller uppsåt för straffrättsligt ansvar. Inom svensk straffrätt tillämpas täckningsprincipen, vilket innebär att alla objektiva rekvisit måste vara subjektivt täckta för att ansvar ska inträda. När e- handelslagen trädde i kraft ansåg lagstiftaren att de objektiva rekvisiteten främjande av gärningen med råd eller dåd utgjorde en begränsning av det straffrättsliga ansvaret för internetleverantörer. 38 Att tillhandahålla internet-uppkoppling till slutanvändare är en verksamhet som innebär ett visst risktagande då tjänsten kan användas för spridning av olagligt material. Att hålla sådana mellanhänder ansvariga enbart därför de bedriver en sådan verksamhet är inte möjligt. 39 Vidare anförde lagstiftaren att det inte heller finnas någon generell skyldighet för internetleverantören att kontrollera innehållet i den information som vidarebefordras, s.k. underlåtenhetsansvar. För att ett ansvar skall komma i fråga för en sådan mellanhand kan det konstateras att det som huvudregel krävs någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av verksamheten. 40 Härutöver förutsätter straffrättsligt ansvar uppsåt, enligt den beskrivna täckningsprincipen. Internetleverantörer torde sällan ha uppsåt i förhållande till innehållet i den information som passerar tjänsten. Den bristande kännedomen torde därför i väsentlig utsträckning begränsa mellanhänders straffrättsliga ansvar. 41 Som helhet leder detta till att internetleverantörer har en omfattande ansvarsfrihet i gärningen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, 54 st. 2 URL. För vidare diskussion om skadestånd se Olsson, Copyright: Svensk och internationell upphovsrätt, s 327 ff. 38 Prop. 2001/02:150 s Ibid. Se också prop. 2004/05:110 s. 74 där lagstiftaren hänvisar till skäl 27 i ingressen till infosocdirektivet där det framgår att tillhandahållande av de fysiska förutsättningarna för att en överföring ska ske, inte är betrakta som en överföring till allmänheten. Med andra ord, en internetleverantör som bara tillhandahåller ledningar till en användare utgör inte en överföring enligt 2 URL, vilket begränsar ansvaret. 40 Prop. 2004/05:110s De exakta objektiva förutsättningarna för medverkan kommer att utvecklas mycket mer under avsnitt Prop. 2001/02:150 s. 90. Vidare har TPB-målet stor bäring för att avgöra det straffrättsliga ansvaret vid upphovsrättsligt intrång. Svea Hovrätt konstaterade, i enlighet med redogörelse ovan, att om det går att styrka uppsåt aktualiseras inte frågan om straffrättslig ansvarsfrihet enligt 19 e-handelslagen. Vidare utreder Svea hovrätt de objektiva förutsättningarna för ett straffrättsligt medverkansansvar. Svea Hovrätt konstaterar på sidan 23 i TPB-målet: Varken lag, förarbeten eller praxis ger således någon tydlig vägledning i hur man straffrättsligt ska bedöma internettjänster som av användare kan utnyttjas för olagliga ändamål. Tölkningarna av de öbjektiva förutsättningarna är av stört intresse för denna redögörelse då ett vitesförbud endast förutsätter en objektiv medverkan. Detta kommer att analyseras vidare under avsnitt 6. Angående de subjektiva förutsättningarna krävs det att den medverkandes uppsåt täcker såväl huvudbrottet som främjandegärningen. Vid bedömningen av uppsåtet av en av de tilltalade förklarar Svea hovrätt på sidan 27 i TPB-målet: Den söm tillhandahåller en tjänst på Internet öch rent generellt är medveten om risken för att denna emellanåt används för spridning av illegalt material kan inte endast på grund av denna insikt anses ha uppsåt till vilket brott som helst t.ex. förtal, hets mot folkgrupp, barnpornografibrott som har utförts med hjälp av internettjänsten. Om tjänsteleverantören däremot har insikt om samtliga förhållanden som måste vara för handen för att ett upphovsrättsintrång ska föreligga, täcker hans uppsåt detta brött. Svea hövrätt fastställde därefter, genöm ölika mötiveringar, att det förelåg såväl medhjälp som medhjälp till medhjälp till upphovsrättsligt intrång i den aktuella situationen. Uppsåtsbedömningen har fullt förståeligt kritiserats då Svea hovrätts bedömning framstår som aningen motsägelsefull då generell insikt, trots det anförda, verkar vara tillräckligt för subjektiv täckning. Se vidare Andreasson, Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän?, s

17 förhållande till upphovsrättslagens regler för skadestånd och brott. En intressant fråga är därför om e-handelslagens bestämmelser om ansvarsfriheten också omfattar vitesförbud? I e-handelsdirektivet artikel 12 (3) framgår det att ansvarsfrihetsreglerna inte ska hindra en medlemsstats domstol eller administrativ myndighet möjlighet att kräva att en tjänsteleverantör upphör eller förhindrar en överträdelse. Inledningsvis konstaterade den svenska lagstiftaren i prop. 2001/02:150 s. 96 att viten är att betrakta som ett påtryckningsmedel för att framtvinga framtida beteenden, vilket gör att viten hänger samman med sådana föreläggande söm beskrivs i e-handelsdirektivet artikel 12 (3). Angående det direkta förhållandet mellan ansvarsfrihetsbestämmelserna och vitesförbudet förklaras: Ansvar förknippas vanligtvis med överträdelse av en generell nörm öch inte med överträdelse av ett individuellt riktat åläggande. Dessutom är ansvar i den mening som här avses retrospektivt, dvs. det tar sikte på något som har inträffat. Viten omfattas därför inte av ansvarsfrihetsbestämmelserna i direktivet. 42 Med andra ord hindrar inte e-handelslagens bestämmelser om ansvarsfrihet rättsinnehavarens möjlighet att rikta ett vitesförbud mot internetleverantörer. Däremot utgör e-handelslagens bestämmelser om ansvarsfrihet vid skadestånd en långtgående begränsning av internetleverantörens ansvar. På samma sätt utgör kravet på uppsåt en väsentlig begränsning av det straffrättsliga ansvaret. Rättsinnehavarens möjlighet att rikta ett vitesförbud kräver att internetleverantören har medverkat, i objektiv bemärkelse, till en åtgärd som innebär ett intrång eller överträdelse, 53 b st. 1 URL. Detta kommer att utvecklas mer nedan, men först ska vitesförbudets motiv och utveckling förklaras. 4 Vitesförbudets motiv och utveckling Mot bakgrund av att ett vitesförbud, trots den omfattande ansvarsfriheten enligt e- handelslagen, kan utfärdas mot en internetleverantör är nästa steg att utreda vitesförbudets motiv och utveckling. Fokus riktas alltså från internetleverantörens ansvarssituation till rättsinnehavarens möjligheter att stoppa ett intrång. Min avsikt är att ge läsaren en grundläggande förståelse om sanktionens betydelse. I denna del kommer först den svenska lagstiftarens motiv och utveckling att belysas och därefter kommer vitesförbudet analyseras utifrån en EU-rättslig kontext. 4.1 Den svenska lagstiftaren Den svenska rättsutvecklingen angående vitesförbud vid upphovsrättsliga intrång började år Lagstiftaren ville inom hela det immaterialrättsliga området förbättra sanktionssystemet, där en av nyheterna var vitesförbudet. 44 Sanktionen utmärks av dess 42 Prop. 2001/02:150 s Innan vitesförbudet infördes i de immaterialrättsliga lagarna var rättsinnehavaren hänvisad till de processuella åtgärder som finns i RB 15 kap. 44 Förutom upphovsrättslagen innehåller även de andra immaterialrättsliga lagarna bestämmelser om vitesförbud (se 37 b varumärkeslagen, 57 b patentlagen, 35 b mönsterskyddslagen, 15 andra stycket 17

18 framåtblickande karaktär, då den förbjuder vissa åtgärder som utgör intrång. 45 Ett straff eller skadestånd är däremot mera tillbakablickande rättsmedel i förhållande till själva intrångshandlingen. Vid införandet av vitesförbudet konstaterade lagstiftaren att bakgrunden var den kommersiella ökningen av olovligt nyttjande, och i en europeisk jämförelse, framstod det svenska rättsskyddet som delvis undermåligt. 46 Med hänvisning till att det svenska rättsskyddet måste bli effektivare infördes därför bestämmelserna om vitesförbud. I prop. 1993/94:122 s. 45 utvecklas detta: I situatiöner av intrång i de immateriella ensamrätterna är det i regel ett primärt intresse för rättighetshavaren att snabbt få slut på det pågående intrånget. Det är därför angeläget att finna medel som på ett effektivt sätt kan få ett ölövligt nyttjande att upphöra. För att uppnå den efterfrågade effekten förklarade lagstiftaren att rättsinnehavaren, till skillnad från det straffrättsliga- och delar av det skadeståndsrättsliga ansvaret, inte behövde styrka uppsåt eller oaktsamhet hos den som hade begått ett intrång. Dessutom behövde inte rättsinnehavaren föra bevisning om intrångets skadeverkningar, utan det räckte med att det förelåg ett intrång i objektiv mening. Ett annat viktigt moment, för att uppnå den avsedda effekten, var att det fanns avhållande faktorer i form av ekonomiska incitament som hindrade ett fortsatt intrång. Detta skulle säkerställas genom att ett vite utfärdades, och lagstiftaren valde att inte föreskriva någon övre gräns för vitesbeloppets storlek. 47 Den ursprungliga skrivelsen 48 förklarade att vitesförbud bara kunde riktas mot den som vidtog åtgärden. I syfte att förtydliga möjligheten att rikta ett vitesförbud mot medverkande infördes det en uttrycklig bestämmelse om medverkan i URL 53 b, genom påverkan av infosoc-direktivet. 49 Detta följde emellertid redan av det allmänna medverkansansvar som finns enligt svensk rätt, men Lagrådet ansåg att det var önskvärt med en uttrycklig bestämmelse i URL. 50 En ytterligare förändring av vitesförbudet, men med större betydelse, genomfördes i och med införlivandet av sanktionsdirektivet i svensk rätt. I 53 b st. 3 URL kan numera ett vitesförbud användas på gärningar som utgör försök eller förberedelse. I sanktionsdirektivet artikel 9 (1) (a) framgår det att ett interimistiskt vitesförbud ska kunna meddelas vid ett ömedelbart förestående immaterialrättsintrång. Genöm att ge rättsinnehavaren en möjlighet att använda förbudssanktionen mot någon som inte har fullbordat ett intrång skulle det vara ett värdefullt verktyg mot bl.a. piratkopiering firmalagen, 9 b kretsmönsterlagen och 9 kap. 2 5 växtförädlarrättslagen). 45 Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål en funktionsstudie över kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder [bok 2], s. 59. Det går att kombinera vitesförbud med andra sanktioner, dock får inte samma gärning föranleda både straff och vite då det utgör en dubbelbestraffning. 46 Prop. 1993/94:122 s Prop. 1993/94:122 s. 45 ff. 48 Den ursprungliga skrivelsen i 53 a URL var: På yrkande av upphövsmannen eller hans rättsinnehavare eller av den som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket får domstolen vid vite förbjuda den som vidtar en åtgärd söm innebär intrång eller överträdelse söm avses i 53 att förtsätta med åtgärden. 49 Artikel 8 (3) i infosoc-direktivet. 50 Lagrådets motivering till att införa ett uttryckligt medverkansansvar kan härledas till legalitets-principen. Se härom Prop. 2004/05:110 s. 340 ff. 18

19 menade lagstiftaren. 51 Denna möjlighet infördes både för slutliga och interimistiska vitesförbud En kommentar om lagstiftarens motiv och utveckling Lagstiftarens motiv till att införa vitesförbudet i svensk upphovsrätt framstår mot den beskrivna bakgrunden som tydliga. Sanktionsformen syftar till att stärka rättsinnehavarens ställning genom att erbjuda ett verktyg som effektivt ska stoppa intrång i ensamrätten. Rättsutvecklingen är entydig, lagstiftaren har i allt större utsträckning stärkt rättsinnehavarens ställning genom att utöka antalet möjliga situationer då ett vitesförbud kan användas. Numera kan vitesförbud riktas mot en medverkare som förbereder ett intrång. De legala gränserna har således flyttats fram till förmån för rättsinnehavaren. Det finns emellertid omständigheter i det svenska lagstiftningsarbetet som tyder på att den beskrivna rättsutvecklingen, att värna om rättsinnehavaren, delvis har mattats av/nått sina gränser. Det tydligaste exemplet är Ds 2007:29 Musik öch film på Internet höt eller möjlighet?. Där föreslögs att internetleverantörer söm ägnar sig åt ren vidarebefordran har rätt och är skyldig att omedelbart säga upp avtalet om tjänsten används upprepade gånger för att begå intrång, förutsatt att det inte är oskäligt. 53 För att internetleverantörer skulle leva upp till denna skyldighet skulle rättsinnehavaren ha en möjlighet att rikta ett vitesföreläggande mot internetleverantören. Med andra ord ville utredarna föreskriva en slags handlingsplikt för internetleverantörer vid intrång, och uppfylldes inte denna skyldighet kunde rättsinnehavaren vända sig direkt mot internetleverantören. 54 Förslaget kritiserades och lagstiftaren menade att förslaget kunde få allvarliga konsekvenser för samhället och valde därför inte att gå vidare med förslaget. 55 De rättsliga gränserna för vitesförbud möt internetleverantörer kan därmed sägas ha prövats av den svenske lagstiftaren. 56 Hur denna prövning förhåller sig till det faktiska rättsläget är däremot en annan fråga. Om domstolarna väljer att tolka medverkansrekvisiteten, främjande med råd eller dåd, extensivt så kan rättsläget som 51 Prop. 2008/09:67s. 189 ff. och Ds 2007:19 s I 53 b st. 3 URL framgår det: Bestämmelserna i första och andra styckena tillämpas också i fråga om försök eller förberedelse till intrång eller överträdelse söm avses i 53. Det första stycket avser slutligt förbud medan det andra stycket avser interimistiskt beslut. 53 Departementspromemorians (Ds 2007:29) förslag till 53 c URL löd: En Internetleverantör som ägnar sig åt ren vidarebefordran har rätt och är skyldig att med omedelbar verkan säga upp ett avtal om användning av sina tjänster, om den tjänst som avses med avtalet upprepade gånger har utnyttjats för att begå intrång i sådana rättigheter som en upphovsman, dennes rättsinnehavare eller den som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket, har enligt 1 kap. 2 tredje stycket 1 och 2 och det är sannolikt att intrången kommer att fortsätta. En sådan uppsägning får dock inte ske om det med hänsyn till ömständigheterna skulle vara öskäligt. På talan av en upphövsman, dennes rättsinnehavare eller den söm på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket enligt 1 kap. 2 tredje stycket 1 och 2 får domstolen vid vite förelägga den som tillhandahåller tjänster enligt första stycket att vidta de åtgärder som skäligen kan begäras för att denne ska uppfylla sina skyldigheter enligt första stycket. Internetleverantören är skyldig att underrätta innehavaren av det avtal söm avses i första stycket öm att en sådan talan har väckts. 54 Prop. 2008/09:67 s Ibid. 56 Ett annat exempel söm indikerar att vitesförbudets gränser har prövats, öm än inte lika tydligt, var i öch med införande av bestämmelserna om försök och förberedelse, där lagstiftaren valde att uppsåtskravet vid förberedelse alltjämt skulle kvarstå. Se vidare avsnitt 5.4 nedan. 19

20 helhet börja likna det lagstiftaren försökte hindra i och med förslaget i Ds 2007: Skillnaden mellan att en rättsinnehavare kan rikta ett vitesförbud mot en internetleverantör som inte uppfyller skyldigheten att stoppa en användares intrång och ett omfattande medverkansansvar vid användarens intrång torde, enligt min uppfattning, inte vara särskilt stor. Förslaget som presenterades i Ds 2007:29 ansågs vara förenligt med EU-rätten. I departementspromemorian framgår det väldigt summariskt att den legala grunden till att förslaget var artikel 8 (3) i infosoc-direktivet, och att förslaget var förenligt med ansvarsbegränsningarna för mellanhänder i e-handelsdirektivet. 58 I det kommande avsnittet ska därför den EU-rättsliga utvecklingen förklaras, men även hur det svenska vitesförbudet kan förstås utifrån ett EU-rättsligt sammanhang. 4.2 Ett europeiskt perspektiv på vitesförbudet Utgångspunkten för EU:s reformarbete inom upphovsrätten är tydlig. För att värna om innovation och kreativitet krävs det effektiva rättsmedel som kan skydda de immateriella rättigheterna. 59 Möjligheten att rikta föreläggande mot mellanhänder vars tjänster används av tredje man för att begå intrång är den EU-rättsliga motsvarigheten till det svenska vitesförbudet. 60 Som helhet präglas EU:s inställning till mellanhänders ansvar vid upphovsrättsligt intrång av en viss ambivalens. Å ena sidan föreskriver e-handelsdirektivet, som tidigare konstaterat, en långtgående ansvarsfrihet för mellanhänder eftersom ett orimligt stort ansvar för dessa aktörer kan riskera att hämma utvecklingen av informationssamhällets tjänster. 61 Å andra sidan konstateras det att mellanhänder har de största möjligheterna att hindra upphovsrättsligt intrång. 62 Som en följd av detta ska rättsinnehavaren bl.a. ha en möjlighet att rikta ett föreläggande mot mellanhänder. En liknande möjlighet framgår av sanktionsdirektivet. 63 Att avgöra vilken roll EU menar att internetleverantörer ska ha vid upphovsrättsliga intrång är med andra ord inte helt lätt. Schollin åskådliggör det på ett bra sätt: Despite the attempts tö create a safe-harbour through the E-commerce Directive, the Internet intermediaries are still stuck in the middle between their users and copyrights-holders. Though Directive 2004/48 should likely yield when it comes into direct conflict with the older E- commerce Directive, the conflict between the opposing interests of i) keeping the intermediary away from the conflict and ii) involving him just seem unlikely to be settled in such a facile way Det faktiska rättsläget kommer att utvecklas nedan under avsnitt Ds 2007:29 s Se skälen till införandet av infosoc-direktivet och sanktionsdirektivet. 60 Artikel 8 (3) i infosoc-direktivet och artikel 11 sanktionsdirektivet. 61 E-handelsdirektivet skäl i ingressen. 62 Infosoc-direktivet skäl 59 i ingressen som bl.a. kan härledas till artikel 8 (3) som föreskriver att rättsinnehavaren ska ha en möjlighet att rikta ett föreläggande mot mellanhänder. 63 Artikel 8 (3) infosoc-direktivet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 11 sanktionsdirektivet. 64 Schollin, Illicit File Sharing and Intermediary Services within the Framework of the E-commerce Directive, s

21 Trots den något oklara inställningen av lagstiftaren går det emellertid med viss klarhet urskönja hur direktiven förhåller sig till varandra. Enligt skäl 16 i infosoc-direktivet framgår det att direktivets regler inte påverkar ansvarsreglerna i e-handelsdirektivet. Vidare framgår det av sanktionsdirektivet att de bestämmelserna inte ska påverka infosoc-direktivets möjligheter att utfärda ett föreläggande enligt artikel 8(3) eller e- handelsdirektivets bestämmelser om ansvar. 65 Konkret innebär det att medlemsstaterna ska se till att rättsinnehavaren har en möjlighet att rikta ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas för att begå ett intrång, artikel 8(3) infosocdirektivet. Sanktionerna bör vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 66 Ett föreläggande får dock inte innebära en begränsning av den ansvarsfrihet som finns för internetleverantörer enligt e-handelsdirektivet. Ett föreläggande mot en internetleverantör får bl.a. inte innebära en allmän övervakning av användarna. 67 Den rättsliga möjligheten att rikta ett föreläggande varierar från medlemsstat till medlemsstat. 68 I skäl 59 till infosoc-direktivet framgår det att villkoren och bestämmelserna för förelägganden[ ] bör medlemsstaterna själva bestämma öm i sin nationella lagstiftning. Den svenska lagstiftaren har tolkat att vitesförbudet i 53 b URL, med dess förändringar, uppfyller EU:s krav på föreläggande. När den Europeiska kommissionen granskade implementeringen av föreläggandeinstitutet gjorde utredarna en uppdelning av medlemsstater som specifikt hade bestämmelser i lagstiftningen respektive sådana som använde sig av mer generella normer och legala doktriner (general norms and legal doctrine). 69 Utifrån denna distinktion förklarades att det svenska vitesförbudet i URL tillhörde den förstnämnda kategorin. Detta kan jämföras med Tyskland, där rätten att förelägga baseras på en generell doktrin. Enligt den s.k. Störerhaftung-doktrinen kan i praktiken alla parter som formellt är inblandade i en lagstridig aktivitet vara föremål för ett föreläggande. 70 Att som helhet förstå det svenska vitesförbudet i en europeisk kontext kräver emellertid en ingående förståelse av de olika medlemsstaternas rättssystem. I svepande drag handlar det om att avgöra hur medlemsstaterna tolkar förhållandet mellan ansvarsfriheten i e-handelsdirektivet och sanktionsmöjligheterna i infosoc-direktivet och sanktionsdirektivet. E-handelsdirektivet ger en ansvarsfrihet inom alla rättsområden, horisontellt tillämplig, medan de tillgängliga sanktionerna enbart gäller immaterialrätten som helhet, eller vissa utvalda delar, där medlemsstaterna har ett tolkningsutrymme. 65 Det framgår av artikel 2(3) a och av skäl 23 i ingressen till infosoc-direktivet. 66 Skäl 58 i ingressen till infosoc-direktivet. 67 Artikel 15 infosoc-direktivet. 68 Då direktivet är allmänt hållet ger det ett stort tolkningsutrymme. Ett föreläggande kan exempelvis innebära att en mellanhand ska ta bort visst skyddat material, att blockera all trafik till en viss sida eller granska/filtrera innehållet i informationen. Se vidare European Commission's Information Society and Media Directorate-General EU, Study on the legal analysis of a Single Market för the Information Society Liability of Online Intermediares, s Europeiska kommissionens rapport, Study on liability of internet intermediaries, s. 52 ff. 70 I Europeiska kommissionens rapport, Study on liability of internet intermediaries s. 55 konstateras det: Cönsequently respönsibility för unlawful cöntent in principle is extended tö all persöns whö without necessarily being wrongdoers or participants deliberately and generally causally contribute to the infringement öf a third party s right, prövided they have the legal and effective means öf preventing the infringement. However, because accessory liability should not be extended unreasonably to third parties who did not commit the infringement themselves, they may only be held liable where there was a duty on their part tö examine the actiöns ör cöntents öf third parties. Med andra ord är inte ansvaret så omfattande som den initialt verkar på grund av kravet på att det måste finnas en handlingsplikt (duty). 21

22 Ett illustrativt exempel för förståelsen av det svenska vitesförbudet är den danska upphovsrättens möjlighet att rikta föreläggande. Enligt 11 a jämfört med 11 (3) ophavsretsloven kan en rättsinnehavare, redan då en internetleverantör vidarebeordrar olovligt material, direkt rikta ett föreläggande mot en internetleverantör vid ett intrång. I dansk rätt skiljer man nämligen på lovliga och olovliga exemplarframställningar av mellanhanden, något som inte görs i svensk rätt, 11 a URL. 71 Den danska lagstiftaren menar att denna ordning att olovliga exemplarframställningar direkt kan grunda ansvar för en internetleverantör är nödvändig för att uppfylla kraven i artikel 8 (3) i infosocdirektivet. Jacobsen & Petersen konstaterar symtomatiskt att de allmänna principerna för medverkansansvaret för internetleverantörer inte diskuterades i förarbetena till ophavsretsloven. 72 Ansvarsbegränsningen som följer av e-handelsdirektivet tar precis som i svensk rätt syfte på skadestånd och straff, men inte förelägganden enligt artikel 12 (3) e-handelsdirektivet. I en svensk jämförelse ter sig därför den danska föreläggandemöjligheten som mer långtgående, något som är till fördel för rättsinnehavaren. I synnerhet vad gäller relationen mellan förelägganden och den exemplarframställning som tillfaller rättsinnehavaren. I både en rapport 73 och ett arbetsdokument 74 från kommissionen har det riktats kritik mot hur förelägganden vid intrång har implementerats i vissa medlemsstater. Kommissionen menar att de parallella föreläggandemöjligheterna i infosoc- och sanktionsdirektivet inte förutsätter att mellanhanden faktiskt har medverkat till ett intrång. 75 I en rapport från European Observatory on Counterfeiting and Piracy nämns, föga förvånande, den svenska regleringen som ett exempel på ett restriktivt förhållningssätt då föreläggande förutsätter främjande med råd eller dåd. 76 Sammantaget kan det därför konstateras att den danska implementeringen, med en mer generös möjlighet att rikta föreläggande, verkar i större utsträckning vara i linje med kommissionens tankesätt. Huruvida det svenska vitesförbudet kommer att ändras till förmån för rättsinnehavaren är en hypotetisk fråga som jag inte förmår att besvara. EU verkar i vart fall anse att förelägganden, då det inte omfattas av ansvarsbegränsningen i e-handelsdirektivet, är ett viktigt rättsligt verktyg för att hindra olovlig spridning av upphovsrättsligt skyddat material på Internet. 77 Detta sätter också det ovan nämnda 71 När material vidarebefordras på Internet sker automatiska mellanlagringar och kopieringar som är nödvändiga för den tekniska processen. I dansk rätt skiljer man alltså på om kopiorna av materialet är lovligt eller olovligt framställda. Vid illegal fildelning är exempelvis kopiorna olovligt framställda. 72 Jacobsen & Petersen, Injunctions against mere conduit of information protected by copyright: a Scandinavian perspective, s. 155 ff. 73 Europeiska kommissionens rapport om Application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights of 22 December 2010, s. 6 ff. 74 Europeiska kommissionens arbetsdokument, Analysis of the application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights in the Member State, s I både artikel 8 (3) infosoc-direktivet öch artikel 11 sanktiönsdirektivet framgår det att: [ ] vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång. Det finns med andra örd inget explicit krav på medverkan eller annan direkt anknytning, utan tjänsten ska bara ha utnyttjats. I en artikel benämner Petersen detta för teknisk medvirken för att skilja det från egentligt medvirkensansvar. Se vidare Petersen, Netværksoperatørernes rolle i bekæmpelsen af ophavsretskrænkelser på internettet, s. 23 f. 76 European Observatory on Counterfeiting and Piracy, Injunctions in intellectual Property Right, s När det gäller internetleverantörers ansvar som helhet vid upphovsrättsligt intrång torde Sverige inte tillhöra de länder som har det mest långtgående reglerna. Genom e-handelsdirektivets undantag till 22

23 svenska förslaget i Ds 2007:29, om att en internetleverantör har en omfattande handlingsplikt vid intrång och rättsinnehavarens korresponderande föreläggandemöjlighet, i ett annat, mer EU-förenligt ljus. 5 Vitesförbudets rättsliga förutsättningar 5.1 Inledning För att en part ska få rikta ett vitesförbud mot en internetleverantör krävs det att ett antal rättsliga förutsättningar är för handen. Förutom det viktiga medverkans-rekvisitet, som kommer att utvecklas under avsnitt 6, kommer andra materiella och processuella förutsättningar att förklaras nedan. För förståelsen av det kommande avsnittet har jag valt, precis som i URL, att separat behandla interimistiska och slutliga förbud. Ett interimistiskt förbud är en civilprocessuell åtgärd som gäller intill målet har avgjorts eller annat har beslutats, 53 b st. 2 URL, medan ett slutligt förbud meddelas genom dom och gäller ofta utan tidsbegränsning. För att lyfta fram internetleverantören i utredningen har jag försökt att förklara vitesförbudets allmänna utgångspunkter med exempel från den praxis som finns angående vitesförbud mot internetleverantör. Redogörelsen kommer att utgå från det slutliga förbudet, för att därefter behandla det interimistiska vitesförbudet. Båda förbudsformerna har gemensamma beröringspunkter såsom vid vilka intrångs- och överträdelsesituationer ett vitesförbud kan utfärdas, hur yrkandena och förbudet ska vara utformat samt vilka subjekt som har talerätt. För att undvika upprepningar så behandlas dessa frågor i samband med den initiala redogörelsen av det slutliga vitesförbudet. Vidare kommer vitesförbud vid icke-fullbordade intrång, försök och förberedelse, att utredas samt hur viteslagen förhåller sig till URL. Avsnittet avslutas med en sammanfattande kommentar som belyser några av de viktigaste hållpunkterna. 5.2 Slutligt vitesförbud Ett vitesförbud innebär i allmänhet att käranden förbjuder svaranden att vidta en åtgärd som innebär intrång eller att svaranden förbjuds att påbörja en viss handling. 78 För en internetleverantör kan det exempelvis innebära att denne förbjuds att tillgängliggöra upphovsrättsligt skyddat material genom att tillhandahålla internetuppkoppling till en part. 79 Vidtar svaranden en handling som omfattas av förbudsformuleringen kan ansvarsfriheten i artikel 12 (3), formuleringen i artikel 8 i infosoc-direktivet tillsammans med skäl 59 i ingressen till direktivet samt sanktionsdirektivet artikel 2 (1), som uttrycker att direktivet är ett minimidirektiv, har medlemsstaterna som helhet en relativt väl tilltagen möjlighet att på nationell nivå välja lämpliga sanktioner för att hindra intrång. I den allmänna debatten på europeisk nivå lyfts ofta Frankrike, England och Spanien fram som de länder som har den mest omfattande lagstiftningen genom deras regler om s.k. graduate response. I enkelhet handlar det om att internetleverantören ska ha en mer aktiv roll för att förhindra intrång genom att exempelvis skicka varningar via mail till användare. För vidare diskussion se Levin, A Balanced Approach on Online Enforcement of Copyright, s.143 ff. 78 En tredje möjlighet är att svaranden inte får upphöra med en viss handling som han för närvarande bedriver. Då detta inte är aktuellt för denna framställning behandlas det inte. Se vidare Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål (bok 2), s Se Stockholm tingsrätt dom i mål T och T mot internetleverantören Black Internet. 23

24 domstolen utdöma vite. Enligt huvudregeln i 53 b st. 1 URL kan en domstol förbjuda en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse enligt 53 URL. Hänvisningen till 53 URL förklarar således vid vilka situationer en part har en möjlighet att rikta ett slutligt vitesförbud mot intrångsgöraren eller medverkaren. Med åtgärd som innebär intrång avses intrång i de ekonomiska 80 eller ideella 81 rättigheterna enligt 1 och 2 kap. URL. Vidare kan ett vitesförbud aktualiseras vid överträdelse av ett testamentariskt förordnande 82 enligt 41 st. 2 URL, eller vid ett intrång i titelskyddet 83 i 50 URL. Dessutom kan ett vitesförbud användas vid särskilda importsituationer enligt 53 st. 3 URL. Som ovan nämnt, räcker det med att det föreligger ett intrång i objektiv bemärkelse, vilket innebär att det inte krävs subjektiv täckning eller bevisning om intrångets skadeverkningar. 84 Förutom dessa situationer, som direkt följer av 53 b st. 1 via 53 URL, kan ett vitesförbud också utfärdas enligt 57 på grund av intrång i de närstående rättigheterna enligt 5 kap. URL. Med närstående rättigheter avses det rättsskydd som bl.a. utövande konstnärer, radio- och TV-företag samt framställare av bild- och ljudupptagningar har. Huruvida dessa fem uppräknade intrångs- och överträdelsesituationerna är uttömmande och kan tolkas motsatsvis framgår inte av lagmotiven. 85 Själva förbudet kan riktas mot den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse. 86 Med andra ord kan det riktas mot den som direkt har begått ett intrång eller den som har främjat åtgärden med råd eller dåd Hur ska yrkandena och förbudet vara utformat? En första förutsättning är således att det föreligger ett intrång eller överträdelse av de nämnda reglerna i URL. För att utfärda ett slutligt vitesförbud behöver emellertid inte de beskrivna intrångs- eller överträdelsehandlingen vara fullbordade, utan ett förbud kan utfärdas redan vid försök eller förberedelse enligt 53 b st. 3 URL. 87 Vidare behöver inte heller intrånget vara pågående, utan kan ha upphört. 88 Utifrån rättsinnehavarens 80 Med de ekonomiska rättigheterna avses enligt 2 URL en rätt att framställa exemplar (en reproduktionsrätt) och en rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Den senare kategorin indelas i fyra olika typer: överföring till allmänheten, offentligt framförande, offentlig visning av exemplar och spridning av exemplar. Se vidare Olsson, Copyright: Svensk och internationell upphovsrätt, s 102 ff. 81 Förutom de ekonomiska rättigheterna finns också ett ideellt skydd (droit moral) som regleras i 3 URL. Det innefattar två huvudelement: paternitets- eller namnangivelserätt och en respekträtt mot kränkningar. Till skillnad från den ekonomiska rätten är den ideella rätten inte överlåtbar. 82 Genom testamente kan upphovsmannen med bindande verkan för efterlevande maka eller bröstarvinge ge föreskrifter om hur upphovsrätten ska förvaltas. Exempelvis kan en upphovsman föreskriva att ett verk inte får ges ut. 83 Titelskyddet förklarar att verk inte får göras tillgängligt under titlar, signatur eller pseudonymer som kan förväxlas med ett tidigare utgivet verk eller titel. Se vidare Koktvedgaard & Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 85 f. 84 Prop. 1993/94:122 s. 45 ff. 85 I vart fall kan inte ett vitesförbud användas vid överträdelse av en teknisk skyddsåtgärd enligt 57 b. Se vidare Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar s Se nedan under avsnitt 5.5 för förklaring av vilka adressater ett vitesförbud kan utfärdas mot, vilket följer av viteslagen. 87 Detta utreds vidare under avsnitt 5.4 nedan. 88 Detta framgår av NJA 2007 s. 431 som handlar om vitesförbud vid varumärkesintrång. Vidare framgår detta också i Stockholms tingsrätt dom i mål T och T mot internetleverantören Black Internet s. 18: För att ett vitesförbud ska kunna meddelas krävs att ett intrång har begåtts men däremot 24

25 intresse förefaller det således finnas en väl tilltagen möjlighet att rikta ett vitesförbud. En viss begränsning finns dock då lagstiftaren har uppställt vissa krav på hur yrkandena ska vara utformade och hur domstolen därefter ska utforma förbudet. I prop. 1993/94:122 s. 67 förklaras: Vitesförbudet måste vara klart avgränsat. Den söm förbudet riktar sig möt skall veta vad han inte får göra. Yrkandet om vitesförbud måste därför vara klart preciserat och stå i relation till det påstådda intrånget. I sin begäran om vitesförbud har käranden att noga ange vari intrånget består och vilka förbudsåtgärder han önskar. Det är naturligtvis inte förenligt med kravet på precisering att låta yrkandet ömfatta liknande eller mötsvarande åtgärder. 89 Utifrån denna motivering kan det urskiljas vissa rättsliga förutsättningar. Yrkandena måste vara (i) precisa, (ii) stå i relation till intrånget och (iii) förklara intrångssituationen samt (iiii) vilka förbudsåtgärder som önskas. Detta kan jämföras med utgångspunkten i rättegångsbalken 42 kap. 2 som föreskriver att yrkandena ska vara bestämda. Mot bakgrund av yrkandena ska domstolen därefter utforma ett förbud som är klart avgränsat. Om exempelvis ett yrkande omfattar liknande åtgärder kan vitesförbudet uppfattas söm vagt formulerat och därmed inte uppfylla kravet på precisering. Risken med en vag formulering är att svarande inte vet hur han kan agera för att undgå att ett vite utdöms. 90 Domstolen är vidare oförhindrad att begränsa förbudet i förhållande till yrkandena, så att vitesförbudet inte blir mer ingripande än vad som är nödvändigt. 91 Med andra ord bör förbudet också vara proportionerligt, vilket innebär att parternas motstående intressen som utgångspunkt ska vägas mot varandra. 92 Skulle ett vitesförbud få oproportionerliga skadeverkningar i förhållande till de skäl som talar för ett förbud kan det, i vissa situationer, avslås av domstolen En exemplifiering med kommentar I ljuset av denna teoretiska bakgrund är det intressant att åskådliggöra hur detta kan uttryckas praktiskt. I Black Internet-målet 94 i Svea hovrätt , det enda rättsfall krävs inte att intrånget är pågående då förbud meddelas. I det aktuella fallet hade internetleverantören slutat tillhandahålla internetuppkoppling till TPB, med andra ord pågick inte medverkan till intrången vid tidpunkten för domen, trots det menade domstolen att det inte hindrade att ett vitesförbud kunde utfärdas. 89 Denna motivering är hämtad från den lagkommentar som finns till det vitesförbud som infördes i varumärkeslagen. På sidan 73 i den nämnda propositionen framgår det att det också ska gälla upphovsrätt. 90 Prop. 1993/94:122 s Ibid. 92 Se NJA 1995 s Prop. 2008/09:67 s Black Internet-målet är det principiellt viktigaste målet för uppsatsen då det både behandlar ett interimistiskt och slutligt förbud mot en internetleverantör. Saken gällde om internetleverantören Black Internet ansågs medverka till upphovsrättsligt intrång genom att via en mellanhand tillhandahålla internetuppkoppling till The Pirate Bays olika tjänster. I mål nr T och T , , i Stockholms tingsrätt (hädanefter Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Black Internet) utfärdades ett interimistiskt beslut mot Black Internet då domstolen ansåg att Black Internet hade medverkat till olovligt tillgängliggörande av upphovsrättsligt skyddat material. Tingsrätten ansåg att de rättsliga förutsättningarna för att utfärda ett interimistiskt förbud förelåg. Vidare överklagade Black Internet det interimistiska förbudet till Svea hovrätt. I mål nr Ö , , i Svea hovrätt (hädanefter Svea 25

26 som behandlar ett slutligt vitesförbud mot en internetleverantör, framgår det att internetleverantören förbjöds vid vite att medverka till att för allmänheten tillgängliggöra musikinspelningar/musikalbum [ ] genöm att tillhandahålla uppköppling till Internet [ ]. Intrångssituationen i den här situationen består av att internetleverantören inte får tillgängliggöra verken då denna ensamrätt tillfaller käranden. 95 Vidare framgår det att förbudsåtgärden är att internetleverantören inte får tillhandahålla internetuppkoppling till någon eller några av de tjänster som TPB tillhandahåller. 96 Inget hindrar dock att käranden yrkar på att domstolen ska besluta om en lämplig förbudsåtgärd för att stoppa intrånget. 97 Vid utformning av förbudet fann domstolen att det var proportionerligt att utfärda ett förbud på grund av de omfattande och långvariga intrången i kärandens rättigheter. 98 Domstolen ansåg alltså att yrkandena stod i relation till intrånget. Vidare kan det noteras, angående kravet på att förbudet ska vara klart avgränsat, att Stockholms tingsrätt vid det interimistiska beslutet mot Black Internet utnyttjade sin rätt att begränsa kärandens yrkanden genöm att inte gödta väsentligt likartade tjänster. 99 När det interimistiska beslutet överklagades könstaterade Svea hövrätt att kärandens yrkanden hade vidare förmulering än de förbud söm tingsrätten har meddelat. 100 Denna korrigering av de oprecisa yrkandena gjordes inte vid utfärdande av det slutliga förbudet i Stockholms tingsrätt. Sammantaget belyser detta hur ett vitesförbud kan vara utformat mot bakgrund av kärandens yrkanden. Att yrkanden ska vara precisa och stå i relation till intrånget torde typiskt sett vara sådana förutsättningar som ger domstolen ett handlingsutrymme att begränsa utformningen då förbudet ska vara klart avgränsat och proportionerligt. Denna växelvisa verkan som finns mellan yrkanden och förbudsformuleringen, tillåter domstolen att ålägga käranden att precisera yrkandena enligt 42 kap. 3 RB om domstolen finner att yrkanden är obestämda. Den ordningen som fastställdes i och med hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet) gjorde hovrätten i allt väsentligt samma bedömning som tingsrätten och menade att det interimistiska beslutet skulle kvarstå. Detta interimistiska beslut omvandlades till slutligt förbud i mål nr T och T , , i Stockholms tingsrätt (hädanefter Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner). Black Internet hade vid utfärdandet av det slutliga förbudet bytt namn till Abandonner AB. Förutom dessa tre prövningar har i Stockholms tingsrätt i mål T , , nekat ett vitesförbud utan att svaranden, Black Internet, fick yttra sig. Svaranden ska ha en rätt att yttra sig enligt 53 b st. 2 mom. 2 URL om inte dröjsmålet kan medföra risk för skada. 95 Kärande i målet var ett flertal musik- och filmbolag varför de menade att det förelåg ett intrång i de närstående rättigheterna enligt 5 kap. URL. 96 De tjänster som närmare avses framgår av Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 190 f. 98 Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s Jämför yrkanden på sidan 4 med beslutet på sidan 9 i Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Black Internet. I NJA 2007 s. 431 som behandlade vitesförbud vid ett varumärkesrättsligt intrång förklarade dömstölen vikten av att förbudet ska vara precist: Att förbudet ges en sådan precis utformning är viktigt av flera skäl. För det första är det nödvändigt för att intrångsgöraren skall kunna inrätta sitt fortsatta handlande på ett sådant sätt att han undgår att drabbas av vitessanktionen. Det är givetvis också angeläget att det utformas så att det utan alltför stor omgång skall kunna konstateras om ett handlande strider mot förbudet eller inte. En otydlighet i detta hänseende torde kunna ge upphov till omfattande och komplicerade processer; förbudets räckvidd styr ju frågan om ett handlande kan beivras endast genom att det ålagda vitet döms ut eller, öm handlandet faller utanför förbudet, bli föremål för sanktiöner i förm av straff. 100 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s

27 prop. 1993/94:122 s. 67 ställer således vissa krav på käranden och domstolen när yrkandena och förbudet ska utformas. Enligt min mening förhåller sig domstolen till lagmotiven på ett tydligt sätt. Det enda som upplevs väl summariskt i domskälen är bedömningen av att förbudet ska vara proportionerligt. Då rätten har ett ansvar att utforma förbudet finns det ett rättsligt intresse att de närmare motiverar varför det är proportionerligt och inte bara ensidigt konstatera att intrånget berättigar ett förbud. Enligt mitt förmenande hade det varit lämpligt att belysa de nackdelar som förbudet kan innebära för svaranden. Emellertid konstateras det i prop. 2008/09:67 s. 193 att en proportionalitetsbedömning inte bör ges ett sådant utrymme att det hamnar i konflikt med de ändamål som vitesförbudet avser att främja. I NJA 1995 s. 631, som förvisso behandlade ett interimistiskt vitesförbud vid upphovsrättsligt intrång, anförde domstolen att proportionalitetsbedömning kraftigt kan begränsas, eller helt uteslutas, om starka skäl talar för intrång. Vidare förklaras det i den ovan nämnda propositionen att utrymmet att hänvisa till proportionalitetsprincipen vid slutligt förbud törde vara betydligt mindre än vid interimistiska beslut. Den bakgrunden kan således delvis förklara domstolens högst summariska bedömning av förbudets proportionalitet Talerätt En grundläggande processrättslig förutsättning är att parten har talerätt. I 53 b st. 1 URL framgår det att tre kategorier har talerätt: upphovsmannen, hans eller hennes rättsinnehavare eller den som genom upplåtelse har rätt att utnyttja verket. Samma förutsättningar gäller också vid interimistiska förbud. Upphovsmannen är den som har skapat ett litterärt verk enligt 1 URL, medan dennes rättsinnehavare är de personer som genom arv, testamente eller överlåtelse övertagit rätten till verket eller ett visst utnyttjande av verket. 102 Den tredje kategorin tillkommer parter som har fått en licens att utnyttja verket. Licensen kan vara såväl exklusiv som ickeexklusiv, det avgörande momentet är att licenshavaren kan nyttja verket på ett sätt som kan kränkas av intrångsgöraren. 103 Vid implementeringen av sanktionsdirektivet diskuterades frågan om omfattningen av kretsen taleberättigade. Enligt skäl 18 i ingressen till direktivet framgår det att: Inte bara rättighetshavarna, utan också andra personer som har ett direkt intresse och partsbehörighet [ ]bör ha rätt att begära tillämpning av åtgärderna, förfarandena öch sanktiönerna i den mån detta tillåts i öch överensstämmer med tillämplig lag. I svensk rätt har man ansett att panthavare och upphovsmäns efterlevande släktingar också ska ha talerätt, någöt söm ansågs ömfattas av direktivets direkta intresse. 104 Ett yrkande om vitesförbud kan antingen framställas som en särskild talan eller tillsammans med en talan om skadestånds- eller straffansvar. 105 Handläggning sker enligt rättegångsbalkens regler för tvistemål, förutom när yrkandet framställs vid ett straffrättsligt förfarande. Vid den senare situationen behandlas förbudsyrkandet som ett 101 Detta kommer vidare att analyseras under avsnitt då utrymmet att hänvisa till proportionalitetsbedömningen är större vid interimistiska förbud. Tredje mans intresse vid proportionalitetsbedömning kommer att utvecklas under avsnitt Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, s. 446 f. 103 Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, s. 448 f. 104 Prop. 2008/09:67 s Prop. 2008/09:67 s

28 enskilt anspråk enligt 22 kap. RB. 106 Vid utdömande av vite får talan föras av den som har ansökt om förbudet och handläggningen ska följa reglerna om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet, 53 b st. 7 URL. Har upphovsrätten överlåtits eller licens upplåtits kan också dessa föra talan om utdömande av vite Interimistiskt vitesförbud Till skillnad från det slutliga förbudet gäller ett interimistiskt beslut intill målet slutligt har avgjorts eller annat har beslutats, 53 b st. 2 URL. Ett interimistiskt förbud är en processuell säkerhetsåtgärd som meddelas efter en summarisk process, d.v.s. ytlig och snabb, vilket kan jämföras med det slutliga förbudet som meddelas efter en ordinarie process. 108 Då förbudet meddelas innan målet har avgjorts genom dom används det ofta av rättsinnehavare för att omedelbart stoppa ett intrång. 109 Bland annat till följd av denna karaktär menar Bengtssön & Lyxell att det interimistiska vitesförbudet är den viktigaste sanktiönen möt immaterialrättsintrång. 110 För att domstolen ska kunna utfärda ett interimistiskt beslut krävs det att ett antal rättsliga förutsättningar är för handen. Utifrån Bengtsson & Lyxell kategorisering 111 av 53 b st. 2 URL fordras det: (i) sannolika skäl för intrång eller överträdelse, (ii) sabotagerisk, (iii) ställande av säkerhet och att förbudet, enligt allmänna principer, är (iiii) proportionerligt. Innan dessa rekvisit närmare utreds ska sambandet mellan det slutliga och interimistiska förbudet utvecklas något mer. Precis som vid ett slutgiltigt förbud räcker det med att det föreligger ett intrång i objektiv bemärkelse, och käranden behöver inte heller föra bevisning om intrångets skadliga verkningar. 112 Yrkandena och förbudet ska vara utformat på samma sätt som vid slutliga förbud. 113 Av NJA 2000 s. 435 II framgår det att talan om ett interimistiskt beslut endast får väckas om käranden har väckt talan om ett slutligt beslut. Om talan om slutligt förbud inte har väckts kan emellertid ett interimistiskt förbud meddelas enligt rättegångsbalken 15 kap. 3, som i allt väsentligt motsvarar 53 b st. 2 URL. Lagrummet ger domstolen en möjlighet att besluta om interimistiska åtgärder för att säkerställa anspråk som kan bli föremål för prövning Första förutsättningen sannolika skäl I 53 b st. 2 URL framgår det att ett interimistiskt vitesförbud kan meddelas om käranden visar sannolika skäl för att en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse av 53, eller medverkan till en sådan åtgärd, förekommer. Hänvisningen till 53 URL förklarar, precis 106 Ibid. 107 Prop. 1993/94:122 s Norrgård, Interimistiska förbud i immaterialrätten, s. 170 f. På grund av den summariska naturen menar Norrgård att det är en större risk till felaktiga avgöranden än vid en ordinarie process. 109 Ramsjö, Proportionalitetsbedömningen vid interimistiska förbud i immaterialrätten, s. 77 ff. 110 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 165 ff. 112 Prop. 1993/94:122 s. 45 ff. 113 Prop. 1993/94:122 s. 67 ff. jämfört med Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s När det interimistiska beslutet infördes i URL ifrågasattes om det fanns något behov av de reglerna eftersom det redan kunde utfärdas via 15 kap. 3 RB. Det infördes av tydlighetsskäl. Se vidare prop. 1993/94:122 s

29 som vid slutligt förbud, vid vilka situationer ett interimistiskt förbud kan utfärdas. 115 Kravet på sannolika skäl förklarar vilket beviskrav som käranden måste uppfylla. Vid beslut om interimistiska åtgärder av denna typ finns det i svensk rätt tre olika bevisnivåer. 116 Det lägsta kravet är anledning att anta 117, mellannivån är skäligen kan antas 118 öch den högsta bevisnivån är just sannölika skäl. Ledningen från pröp. 1993/94:122 s. 48 av betydelsen av beviskravet är knapphändig. Det konstateras att förutsättningarna för att meddela ett interimistiskt beslut bör vara desamma som vid beslut enligt 15 kap. rättegångsbalken. Vidare framgår det av den nämnda propositionen att käranden måste visa sannolika skäl för att intrång föreligger och att det finns en risk att intrånget fortsätter. I döktrinen menar Ekelöf att det käranden ska göra sannölikt är ingenting mindre än att han kömmer vinna målet. 119 Bengtsson & Lyxell menar att det i realiteten ska tolkas som att det dels finns sannolika skäl för ensamrättens existens, dels att det föreligger ett intrång i den aktuella ensamrätten. 120 I praxis synes denna dubbla sannolikhetsbedömning tillämpas. I det interimistiska beslutet mot Black Internet i Stockholms tingsrätt förklarade domstolen att: Den första frågan är om kärandebolagen visat sannolika skäl för att de innehar rättigheterna till de angivna verken samt för påståendens om att dessa är föremål för olovlig exemplarframställning och olovligt tillgängliggörande för allmänheten av användare av fildelningstjänsten The Pirate Bay. 121 En liknande bedömning gjordes också senare av Svea hovrätt när Black Internet yrkade på att det interimistiska vitesförbudet skulle upphävas. Samma, om än inte lika tydlig, uppdelning av sannolikhetsbedömning finns i det s.k. Portlane-målet. 122 Norrgård menar 115 För närmare förklaring av tolkning av 53 URL se avsnitt 5.1 ovan. Interimistiskt vitesförbud kan precis som vid slutliga förbud utfärdas vid intrång eller överträdelse av de närstående rättigheterna i 57 URL. 116 Prop. 1998/99:11 s. 62 och Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Återfinns i bl.a. i konkurrenslagen 47 som reglerar när s.k. gryningsräder kan göras vid en befarad överträdelse av ett förbud. 118 Denna nivå återfinns när intrångsundersökningar ska beviljas enligt 56 a URL. I prop. 2008/09:67 s. 204 förklaras det varför beviskravet är högre vid vitesförbud än vid just intrångsundersökningar. Lagstiftaren menar att en intrångsundersökning syftar till att underlätta tillgång till bevisning, medan vitesförbud riktar sig direkt mot själva åtgärden som innebär intrång. Vitesförbudet kan därför ses som en mer ingripande åtgärd än en intrångsundersökning. 119 Ekelöf m.fl., Rättegång III, s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Stockholms tingsrätts interimistiska förbud mot Black Internet s Förutom Black Internet-målet är Portlane-målet det andra rättsfallet i svensk rätt som behandlar vitesförbud mot internetleverantörer. Stockholms tingsrätt prövade i mål nr T , , (hädanefter Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Portlane) om det förelåg förutsättningar för att meddela ett interimistiskt vitesförbud mot Portlane AB. Käranden (filmbolagen) anförde att de medverkat till upphovsrättsligt intrång genom olovlig exemplarframställning och tillgängliggörande, då Portlane tillhandahöll internettillgång till en s.k. tracker som används vid fildelning. Förenklat är en tracker en server som sammankopplar användare för nedladdning av material. Portlane menade att de inte hade medverkat till intrången. Tingsrätten konstaterade att käranden inte hade lyckats att visa att det förelåg sannolika skäl för medverkan enligt 53 b st. 2 URL, varför vitesförbudet inte utfärdades. Detta överklagades till Svea hovrätt i mål nr Ö , , (hädanefter Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane). Hovrätten kom, till skillnad från tingsrätten, fram till att käranden hade visat sannolika skäl för att Portlane 29

30 att dessa två sannölikheter inte ska summeras till en tötal sannölikhet, utan att de är två separata bedömningar. 123 Något som Bengtsson & Lyxell menar är en rimlig ordning. 124 När domstolen gör en bedömning om det föreligger förutsättningar för att meddela ett interimistiskt förbud är huvudregeln att domstolen beaktar svarandens invändningar, om inte dröjsmål medför risk för skada. 125 Trots att beslutet fattas i en skyndsam process är det viktigt att centrala värden som rättssäkerhet beaktas. 126 I det stora hela görs det en liknande bedömning som vid slutligt förbud om det föreligger ett intrång eller överträdelse, men med den skillnaden att käranden bara behöver visa att det föreligger sannolika skäl till intrång och ensamrättens existens. Det är med andra ord en bevislättnad som ska bidra till att rättsmedlet blir effektivt och uppfyller sitt syfte att skyndsamt få slut på intrånget. På grund av den sparsamma ledningen från förarbeten har betydelsen av sannolika skäl utmejslats i praxis. Ett principiellt viktigt avgörande är NJA 2006 s. 380, där saken gällde om ett interimistiskt vitesförbud enligt 37 a varumärkeslagen kunde utfärdas mot en parallellimportör som hade märkt om varor. HD konstaterade att det är en översiktlig prövning om det föreligger sannolika skäl och att bedömningen av de rättsliga frågorna endast är preliminära. I den rättspraxis som finns mot internetleverantörer hänvisades det till detta avgörande. 127 Enligt min mening indikerar det att domstolen värnar om motiven till vitesförbudet, dvs. att snabbt få slut på ett intrång. För rättsinnehavaren torde denna tolkning vara gynnsam, och i förhållande till det slutliga förbudet indikerar det att den rättsliga bedömningen inte är lika fullständig. Något som torde vara förenligt med den bevislättnad som sannolika skäl innebär. Av rättssäkerhetsskäl är det emellertid viktigt att prövningen inte blir alltför översiktlig. Sammantaget är det därför viktigt att både värna om en effektiv process och rättssäkerhet två utgångspunkter som är direkt nödvändiga och som enligt min mening bör beaktas med en noggrann balans. För att inte bedömningen ska bli för översiktlig måste domstolen i vart fall kortfattat motivera varför det utgör sannolika skäl till intrång eller överträdelse. 128 hade medverkat till upphovsrättsintrång genom att tillhandahålla internettillgång till trackern. Något slutligt förbud har inte fattats. 123 Norrgård, Interimistiska förbud i immaterialrätten, s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Att interimistiska vitesförbud kan meddelas utan att svaranden fått tillfälle att yttra sig motiveras i prop. 1993/94:122 s. 48 genöm att göra det interimistiska förbudet så effektivt söm möjligt. Olssön menar att en sådan situation kan vara då det förekommer en omfattande piratkopiering. Se vidare Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, s I svensk rätt är huvudregeln kommunikationsprincipen, och som helhet tillämpas det omedelbara vitesförbudet restriktivt av domstolarna menar Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s I Black Internet-målet avslog Stockholm tingsrätt kärandens yrkande om att omedelbart utfärda ett interimistiskt vitesförbud mot internetleverantören genom att hänvisa till att huvudregeln är att svaranden får yttra sig. 126 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s I Svea hovrätts interimistiska beslut mot Black Internet respektive Portlane hänvisade domstolen till det nämnda NJA 2006 s. 380 för att motivera det interimistiska förbudet. Se vidare Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s. 9 respektive Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s

31 5.3.2 Andra förutsättningen sabotagerisk Den andra förutsättningen, som också följer av 53 b st. 2 URL, är att käranden ska visa att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta med åtgärden, eller medverkan till den, förringar värdet av ensamrätten. Med andra ord ska det finnas en viss sabotagerisk av upphovsrätten som käranden ska visa. Beviskravet, skäligen, är lägre än det ovan nämnda beviskravet för att ett intrång eller överträdelse föreligger (sannolika skäl). Käranden behöver inte visa att svaranden har för avsikt att förringa ensamrättens värde, utan det räcker som Bengtsson & Lyxell förklarar att intrånget kan få den effekt om det förtsätter. 129 Med andra ord är rekvisitet framåtblickande. I doktrin verkar det råda enighet att kärandens beviskrav för sabotagerisk är relativt lättuppnåeligt. Exempelvis könstaterar Olssön att i de flesta fall törde det vara ganska lätt att fastställa att en kränkning förringar värdet av en upphövsrätt. 130 I Svea hovrätts interimistiska beslut möt Pörtlane könstateras det köncist att det skäligen kan befaras att Portlane genom att fortsätta med sin medverkan till det olovliga tillgängliggörandet förringar värdet av filmbölagens rättigheter till Filmverken. 131 Vid en sådan situation, ett olovligt tillgängliggörande via en tracker, torde det vara relativt lätt för domstolen att konstatera att åtgärden förringar värdet av ensamrätten. Är det däremot uppenbart att intrånget är en engångshändelse torde inte sabotagerekvisitet vara uppfyllt. 132 Ett viktigt möment för bedömningen av sabötagerisken är uttrycket genöm att förtsätta med åtgärden. I praxis har det tölkas söm att det vid tidpunkten för beslutet fortfarande finns en risk för ett intrång. 133 Det krävs således inte att intrånget direkt pågår när beslutet fattas, utan det räcker med att det finns en risk framöver. Om svaranden lovar att inte företa den befarade sabotageåtgärden brukar den omständigheten inte ensamt tillmätas betydelse för ogilla kärandens ansökan. 134 I Svea hovrätts interimistiska beslut mot Black Internet s. 13 framgår det tydligt att det är den framtida risken som är det relevanta momentet: Hövrätten instämmer i tingsrättens bedömningar att det skäligen kan befaras att svarandena genom att fortsätta med sin medverkan till det olovliga tillgängliggörandet förringar värdet av Skiv- och Filmbolagens rättigheter. Även i detta sammanhang bör framhållas att ett vitesförbud inte förutsätter att medverkan till intrång fortfarande pågår när beslutet meddelas. Avgörande är om det finns någon risk att medverkan (åter) kan ske framöver, vilket hövrätten alltså anser. 129 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar s Vidare menar Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 174 via Domeij, Med ögat på patenträtten., s. 17 att det i praktiken råder en presumtion för sabotagerisk om det föreligger sannolika skäl för intrång. Huruvida detta är direkt översättbart på upphovsrättens område framgår inte, men då reglerna i patentlagen 57 b st. 2 är identiska torde detta även kunna appliceras inom upphovsrätten. 131 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Detta framgår efter en tolkning av underrättspraxis. Se vidare Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s

32 5.3.3 Tredje förutsättningen ställande av säkerhet Fastän domstolen finner att det föreligger sannolika skäl till intrång och en sabotagerisk kan domstolen neka ett interimistiskt vitesförbud om käranden inte har ställt en tillräcklig säkerhet, 53 b st. 4 URL. Motivet är att om vitesförbudet visar sig vara obefogat kan säkerheten tas i anspråk och därmed täcka den skada som svaranden orsakats. 135 Den ställda säkerheten ska täcka all typ skada, även ren förmögenhetsskada. 136 Då säkerheten ska täcka detta omfattande skadebegrepp menar Bengtsson & Lyxell att det kan ha en viss avhållande funktion, speciellt för en kärandepart med begränsade ekonomiska resurser. 137 De typer av säkerheter som kan användas är pant, borgen eller företagshypotek, 53 b st. 4 URL via 2 kap. 25 utsökningsbalken. Används borgen som säkerhet ska det vara en proprieborgen, dvs. ställd som för egen skuld och ingås den av två eller flera personer ska den vara solidarisk. 138 I det praktiska rättslivet menar Bengtsson & Lyxell att den vanligaste formen av säkerheter är bankgarantier, vilket är en form borgensförbindelse som är utställd av banken till förmån för en bankkund/käranden. 139 Om käranden saknar förmåga att ställa säkerhet kan dömstölen befria hönöm eller henne från säkerhetskravet. 140 I lagmotiven nämns särskilt en situation, och det är då innehavaren av upphovsrätten har begränsade resurser att föra talan mot en svarande vars skada av förbudet är ringa i jämförelse med den skada som rättsinnehavaren åsamkas av intrånget. 141 Westerberg menar att domstolen vid en sådan befrielse ska göra en prognosbedömning av kärandens möjlighet till att vinna bifall av talan. 142 Vidare är det inte ovanligt att svarande inte godtar säkerheten. Domstolen har då en skyldighet att pröva säkerheten. Hur denna bedömning ska företas framgår varken av lag eller förarbeten, utan det avgörs av domstolen i det enskilda fallet. 143 Vanligen sägs inget mer än att säkerheten godtas. I Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet könstaterade dömstölen att säkerheterna är tillräckliga fast att svaranden menade att de var otillräckliga Fjärde förutsättningen proportionalitet Precis som vid det slutliga förbudet ska det företas en bedömning om förbudet är 135 Prop. 1993/94:122 s Ibid. 137 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar s. 453 och Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Ibid. 140 I denna del finns det en skillnad mot den rättsliga möjligheten att använda interimistiska förbud enligt 15 kap. 3 RB. För befrielse från säkerhet enligt rättegångsbalken krävs att sökanden visar synnerliga skäl för sitt anspråk. Som tidigare konstaterat kan det interimistiska förbudet enligt rättegångsbalken användas då en talan om slutligt förbud inte väckts enligt URL. 141 Prop. 1993/94:122 s. 68. Lagmotivet gäller interimistiska vitesförbud i varumärkeslagen, men som tidigare konstaterat gäller detta också URL. Se sida 73 i den nämnda propositionen. Vidare framgår det av 20 rättshjälpslagen att den som har fått rättshjälp inte behöver ställa säkerhet. 142 Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål en funktionsstudie över kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder [bok 4], s. 87 f. 143 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 187 ff. 144 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s. 7 jmf med s

33 proportionerligt, något som inte framgår av lagtexten utan följer av allmänna principer. 145 I jämförelse med det slutliga förbudet är utrymmet att hänvisa till proportionalitetsbedömningen större. 146 Utgångspunkten är att en domstol har en möjlighet att avslå ett yrkande om vitesförbud om skadeverkningarna är oproportionerliga i förhållande till de skäl som talar för ett förbud. De tillgängliga riktlinjerna är i stor utsträckning begränsade till det centrala avgörandet NJA 1995 s. 631, där saken gällde om ett interimistiskt vitesförbud kunde utfärdas mot en tillverkare av porslinsserviser. HD konstaterade att syftet med vitesförbudet är att snabbt få slut på ett pågående intrång öch även om de angivna kraven är uppfyllda, kan [en domstol] avslå ett yrkande om interimistiskt vitesförbud med hänvisning till att förbudet skulle få öpröpörtiönerliga skadeverkningar. Därefter konstaterade HD att det är tydligt att en sådan proportionalitetsbedömning inte får hamna i konflikt med ändamål som vitesförbudet avser främja och att utrymmet att företa en proportionalitetsbedömning minskar ju starkare skäl som talar för intrång. HD:s resonemang indikerar att proportionalitetsbedömningen kan hindra att ett interimistiskt vitesförbud kan utfärdas, men att proportionalitetsbedömning är avhängig de skäl som talar för ett intrång. Talar uppenbara eller klart övervägande skäl för intrång bör pröpörtiönalitetsbedömningen uteslutas, medan man i övrigt - alltefter omständigheterna - får väga parternas mötstridiga intressen möt varandra. Uttalandet tyder således på att proportionalitetsbedömningen har en varierande betydelse vid utfärdandet av ett interimistiskt förbud. Om klart övervägande skäl talar för intrång, det föreligger en sabotagerisk och säkerheten godtas torde därför proportionalitetsbedömningen få ingen, eller i vart fall en liten betydelse. I en sådan situation tillgodoses svaranden främst genom kravet på att käranden ställer säkerhet, 53 b st. 4 URL. Om det däremot endast föreligger sannolika skäl för intrång allt annat lika torde däremot proportionalitetsbedömningen få en större betydelse. Min uppfattning är att domstolarna trots det framförda ofta, eller nästan alltid, företar en proportionalitetsbedömning, något som jag inte finner särskilt förvånande. 147 Då domstolen endast ska göra en översiktlig prövning 148 om det föreligger sannolika skäl för intrång, hade det varit förvånande om domstolen hade konstaterat att det förelåg uppenbara skäl och därefter förklarat, i enlighet med NJA 1995 s. 631, att en proportionalitetsbedömning inte behöver göras. Sammantaget torde därför proportionalitetsbedömningen, i vart fall på en teoretisk nivå, ha den största rättsliga betydelsen mellan den lägre bevisnivån sannolika skäl för intrång och den övre bevisnivån klart överväganden skäl. 149 Att domstolarna praktiskt skulle tillämpa denna 145 Prop. 2008/09:67 s Ibid. 147 Förutom Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Portlane, Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane, Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Black Internet och Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet kan exempelvis Göta hovrätts beslut i mål nr Ö och Stockholms tingsrätt beslut i mål nr T nämnas. 148 Se NJA 2006 s Referas ovan under Detta innebär inte att proportionalitetsbedömningen inte ska tillämpas vid slutliga förbud. I prop. 2008/09:67 s. 193 konstateras att utrymmet att hänvisa till proportionalitetsbedömningen är betydligt mindre vid slutliga förbud än vid interimistiska förbud. Att den helt skulle uteslutas är därför inte en rimlig tolkning. En intressant aspekt är att vid utfärdandet av ett omedelbart vitesförbud utan att svaranden fått yttra sig, 53 b st. 2 mening 2, torde proportionalitetsbedömningen vara särskilt viktigt. Olsson anför att vid ett sådant ömedelbart interimistiskt förbud är det synnerligen viktigt att dömstölen gör en 33

34 diskreta syn på proportionalitetsbedömningen har jag inte funnit i något avgörande. 150 Enligt Bengtsson & Lyxell har NJA 1995 s. 631 inneburit att domstolarna i princip inte i något fall lämnat yrkande om piratkopiering utan bifall. 151 En sådan utveckling torde främst kunna förklaras genom att HD på ett tydligt sätt värnade om de ändamål som vitesförbudet avser att främja. Rättsfallet har en stor rättslig betydelse genom att belysa proportionalitetsbedömning i förhållande till vitesförbudets syfte, men däremot ger rättsfallet sparsam ledning om hur bedömning ska genomföras förutom att parternas motstridiga intressen ska vägas. I prop. 2008/09:67 s. 193 framgår det att yrkanden om vitesförbud kan avslås om förbudet skulle få oproportionerliga skadeverkningar i förhållande till de skäl som talar för ett förordnande om förbud. Skadebegreppet verkar således vara centralt i proportionalitetsbedömningen. Den skada som drabbar svaranden kan endera vara ersättlig eller oersättlig, och huvudregeln är att den ställda säkerheten i princip ska garantera ersättning för den skada som kan uppkomma. 152 Föreligger det en oersättlig skada, såsom vid en goodwillförlust, kommer inte säkerheten kunna täcka skadan. Vid en sådan situation menar Westberg att det är rimligt att proportionalitetsbedömningen får en större betydelse. 153 Förutom att skadans art är ett viktigt element i bedömningen har det i doktrinen framförallt diskuterats vilken inverkan passivitet 154 har samt om tredjemansintressen kan beaktas. Den senare frågan är av särskilt intresse för denna framställning då ett vitesförbud mot en internetleverantör kan påverka tredje mans intresse. Utgångspunkten i svensk rätt är klar, och det är att man ska väga kärandens mot svarandens intressen. I avsnitt 7, ska det därför utredas hur tredje mans intresse hanteras när ett vitesförbud utfärdas mot en internetleverantör. intresseavvägning. Sammantaget visar det att proportionalitetsbedömningen inte har en bestämd betydelse när ett vitesförbud ska utfärdas, utan avgörs i det enskilda fallet. Se. Olsson, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar s I det nämnda NJA 1995 s. 631 utfärdades inget interimistiskt vitesförbud då säkerheten inte godtogs. HD diskuterade, som sagt, proportionalitetsbedömningen men gjorde ingen egen bedömning. Om det berodde på att det förelåg klart övervägande skäl för intrång eller på grund av att säkerheten inte godtogs, och domstolen därmed inte behövde göra en sådan bedömning framgår inte. I övrigt har jag inte funnit något avgörande där proportionalitetsbedömning helt har uteslutits. 151 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s Se NJA 1995 s. 631 och Ramsjö, Proportionalitetsprövningen vid interimistiska förbud i immaterialrätten, s Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål en funktionsstudie över kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder [bok 4], s. 270 f. 154 Med passivitetsverkan avses att kärandens underlåtenhet att ingripa mot ett intrång kan påverka bedömning. Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 179 och Ramsjö, Proportionalitetsprövningen vid interimistiska förbud i immaterialrätten, s. 84 konstaterar att det är ovanligt att det tillmäts betydelse i svensk rätt, men att det däremot är vanligare i utländsk rätt. När Black Internet utvecklade sina grunder i Stöckhölms tingsrätt menade de det är inte heller förenligt med proportionalitetsprincipen att under rådande omständigheter bifalla Skivbolagens talan med hänsyn till att de påstådda intrången synes ha pågått under betydande periöd, vilket börde vara ett passivitetsyrkande. Tingsrätten beaktade inte detta i proportionalitetsbedömningen. Se Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Black Internet s. 8 jämfört med s

35 5.4 Försök och förberedelse Genom påverkan av sanktionsdirektivet 155 infördes möjligheten att utfärda vitesförbud vid försök och förberedelse till intrång eller överträdelse av 53 URL. 156 Det innebär att ett vitesförbud kan utfärdas innan ett upphovsrättsintrång är fullbordat, något som gäller vid såväl interimistiska förbud som vid slutliga förbud, 53 b st. 3 URL. Lagstiftaren ansåg att denna möjlighet skulle vara ett värdefullt verktyg mot varumärkesförfalskning och piratkopiering, och att lagstiftningen som helhet skulle bli mer enhetlig då denna möjlighet redan fanns i övriga skydds- och säkerhetssanktioner. 157 De grundläggande förutsättningar som följer av 53 b st. 1 respektive st. 2 måste vara uppfyllda. Det måste alltså, vid interimistiska förbud, inledningsvis föreligga sannolika skäl för att en åtgärd utgör försök respektive förberedelse till ett intrång eller överträdelse av 53 URL samt en sabotagerisk. 158 För att avgöra om det föreligger ett försök eller en förberedelse tillämpas reglerna i 23 kap. BrB analogt. För försök måste därför rekvisiteten i 23 kap. 1 BrB 159 vara uppfyllda, och precis som vid ett fullbordat intrång behöver inte käranden styrka uppsåt eller oaktsamhet utan det räcker med att de objektiva förutsättningarna är uppfyllda. 160 Däremot följer det av gärningsbeskrivning i 23 kap. 2 brottsbalken 161 att vid en förberedelse måste åtgärden vidtas med uppsåt att utföra eller främja ett brott (intrånget), vilket också gäller i denna situation. 162 På en övergripande nivå kan det därför konstateras att det finns en skiljelinje mellan förberedelse till intrång och de andra reglerna om vitesförbud som redan är tillämpliga när de objektiva förutsättningarna är för handen. Varför finns då denna uppdelning? En förberedelse kännetecknas av att gärningsmannen befinner sig på ett första stadium, och gärningsmannen befattar sig enligt 23 kap. 2 BrB (i) med pengar eller annat av värde, alternativt (ii) hjälpmedel som särskilt är ägnat att användas vid brott. 163 Vid försök har däremot gärningsmannen 155 Bakgrunden till införandet av vitesförbud vid försök och förberedelse är att det i sanktionsdirektivet artikel 9(1.a) framgår att medlemsstaterna ska se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, på sökandens begäran, får utfärda ett interimistiskt föreläggande i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång. Detta infördes i svensk rätt både för slutliga och interimistiska förbud. Se vidare Prop. 2008/09:67 s De möjliga intrångs- och överträdelsesituationer är desamma som vid slutliga och interimistiskt förbud. Se ovan under 5.2 för förklaring av detta. 157 Prop. 2008/09:167 s Kravet på att ställa säkerhet gäller också enligt 53 b st. 4. Vidare gäller också proportionalitetsprincipen enligt allmänna principer. Se vidare prop. 2008/09:167 s I 23 kap. 1 framgår det att: Har någon påbörjat utförandet av visst brott utan att detta kommit till fullbordan, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för försök till brottet, såframt fara förelegat att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara endast på grund av tillfälliga ömständigheter varit utesluten. 160 Prop. 2008/09:167 s I 23 kap. 2 framgår det att: Den som, med uppsåt att utföra eller främja brott, 1. tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott, eller 2. skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott, skall i de fall det särskilt anges dömas för förberedelse till brottet, om han inte gjort sig skyldig till fullbordat brött eller försök. 162 Prop. 2008/09:167 s Holmqvist, m.fl., Brottsbalken, En kommentar, Del II (13 24 kap.), Brotten mot allmänheten och staten m.m., s. 23:21. 35

36 lämnat planeringsstadiet och påbörjat utförandet men inte fullbordat brottet. Med andra ord måste den s.k. försökspunkten vara nådd. 164 I lagkommentaren till proposition 2008/09:167 konstaterar lagstiftaren först att det inte krävs att försöket eller förberedelsen har begåtts uppsåtligen eller av gröv öaktsamhet. 165 Det antyder att huvudregeln alltjämt gäller, d.v.s. att endast de objektiva förutsättningarna måste vara uppfyllda. Därefter konstaterar dock lagstiftaren att en förberedelse förutsätter emellertid redan enligt 23 kap. 2 BrB att de åtgärder söm nämns där vidtas med uppsåt, ett krav som också ska vara uppfyllt i dessa fall. 166 Kravet på uppsåt verkar således vara hänförligt till att det finns ett explicit uppsåtskrav i 23 kap. 2 BrB, något som inte finns vid försök enligt 23 kap. 1 BrB. Utöver det finns det ingen vidare förklaring i propositionen varför det är motiverat att ha ett uppsåtskrav. Uppsåtskravet torde konkret innebära att käranden måste visa sannolika skäl att svaranden haft uppsåt att utföra eller främja en intrångsgörande handling. 167 När vitesförbudet infördes i URL var ett av syftena att kärandena inte skulle behöva styrka uppsåt eller vårdslöshet hos intrångsgöraren. 168 Denna utgångspunkt har således lagstiftaren frångått i denna situation. Frånsett den rent lagtekniska frågan då det framgår ett explicit uppsåtskrav i 23 kap. 2 BrB, hade ett ignorerande av uppsåtskravet troligen enligt min mening medfört en alltför långtgående möjlighet för rättsinnehavaren att hindra ett intrång. I en intrångssituation är en förberedelse ett första stadium, då intrångsgöraren eller medverkaren förenklat bara befattar sig med pengar eller något typiskt hjälpmedel. Att på detta tidiga stadium kunna hindra ett förestående intrång utan krav på uppsåt uppvägde troligen inte de nackdelar som en sådan ordning skulle ha medfört. Upphovsrätt handlar om att balansera rättsinnehavarens intressen gentemot allmänna och enskilda motiv. En för extensiv möjlighet att använda rättsmedel torde generellt leda till en viss ösäkerhet då en mängd inledande aktiviteter kan anses vara illegala. Uppsåtskravet medför därför troligen en nödvändig begränsning av vilka förberedelsehandlingar som kan vara föremål för ett vitesförbud. Att uppsåtskravet har en stor betydelse i förberedelsesituationer framgår i Ds 2007:19, som föregick propositionen 2008/09:167, där det förklaras att om ett vitesförbud kan meddelas utan att alla förutsättningar i 23 kap. 2 BrB är uppfyllda så är det en betydligt mer långtgående åtgärd söm under alla förhållanden kräver ytterligare överväganden, öch därefter lämnades frågan. 169 Sammantaget så krävs det därför att det utgör ett försök eller förberedelse såsom det framgår av ordalydelserna i BrB 23 kap. I enlighet med den kategoriseringen krävs det därför uppsåt vid förberedelse men inte vid försök, och detta utgör som tidigare förklarat, 164 Holmqvist, m.fl., Brottsbalken, En kommentar, Del II (13 24 kap.), Brotten mot allmänheten och staten m.m., s. 23: Prop. 2008/09:167 s Ibid. 167 Uppsåtskravet i 23 kap. 2 BrB utgör ett s.k. subjektivt överskott, vilket innebär att gärningsmannens uppsåt sträcker sig längre än den uppnådda effekten. Frågan om förberedelse till intrång har prövats av Sundsvalls tingsrätt i mål nr T , , men ledningen av rättsfallet är ytterst begränsad. 168 Prop. 1993/94:122 s Se Ds 2007:19 s Begreppet civilrättsliga förberedelser använde lagrådet i propositionen 1998:99:11 s. 161 vid införandet av intrångsundersökningar i URL 55 a URL för att skilja det från förberedelse och försök till brott. Numera återfinns bestämmelsen om intrångsundersökningar vid försök och förberedelse i 56 a URL, och har samma räckvidd som vitesförbudet. Med andra ord omfattas inte civilrättsliga förberedelser. 36

37 ett undantag från utgångspunkten om att det endast måste föreligga ett intrång i objektiv bemärkelse. 5.5 Något om viteslagen I URL framgår det att slutliga- och interimistiska vitesförbud kan utfärdas vid såväl en fullbordad gärning som vid försök eller förberedelse. En viktig fråga är mot vilka adressater ett vitesförbud kan riktas, något som regleras av viteslagen. Huvudregeln i 2 viteslagen förklarar att vitesförbud kan riktas mot en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer. Det är även möjligt att rikta vitesförbud mot såväl den fysiska som den juridiska personen. 170 Exempelvis kan en kärande rikta ett vitesförbud mot en internetleverantör, den juridiska personen, och samtidigt, för att uppnå ett mer effektivt skydd också rikta förbudet mot de fysiska ställföreträdarna till en internetleverantör. 171 Vidare ska vitesbeloppet ha en avskräckande funktion, och vid utfärdande av ett förbud ska domstolen fastställa ett vitesbelopp. 172 Vanligen framställer käranden ett yrkande om beloppets storlek enligt 3 viteslagen, men domstolen har en oberoende rätt att fastställa beloppets storlek där bl.a. svarandens ekonomiska förhållande beaktas. 173 Någon övre gräns för vitesbelöppets störlek finns det inte, utan dömstölen ska genöm en lämplig anpassning av vitesbelöppets störlek [ ] göra klart att förtsatt intrång inte lönar sig. 174 Om adressaten bryter mot vitesföreskriften kan den part som ansökt om vitesförbud föra en talan om utdömande av vite, 53 b st. 7 URL. Det utdömda vitet tillfaller staten, och inte käranden, ett s.k. offentligrättsligt vite. 175 När domstolen avgör om ett vite ska utdömas genomförs en tvåstegsbedömning. 176 Först ska domstolen fastställa om vitesförbudets form och innehåll kan läggas till grund för en dom eller beslut, en laglighetsprövning. Därefter ska domstolen bedöma om förbudet har överträtts. Domstolen ska objektivt bedöma om villkoren i förbudet har överträtts samt om det finns några giltiga ursäkter 177 till överträdelsen Sammanfattning av avsnittet I redogörelsen ovan har det framkommit ett flertal aspekter som är intressanta för uppsatsens syfte. De mest betydelsefulla hållpunkterna kan sammanfattas i följande fyra punkter: 170 Prop. 1984/85:96, s Detta följer av NJA 1990 s Att domstolen fastställer vitesbeloppet framgår av NJA 2000 s Av 3 viteslagen framgår det att domstolen ska beakta adressatens ekonomiska förhållande och övriga förhållanden, men även kärandens intresse av att hindra intrånget. Se vidare prop. 1993/94:122 s. 67 och 73. I Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s konstaterade domstolen att det inte fanns någon utredning om de ekonomiska förhållandena och menade att ett vitesbelopp om kronor var skäligt. 174 Prop. 1993/94:122 s Se 1 st. 3 viteslagen som hänvisar till de allmänna bestämmelserna om viten i BrB. I 25 kap. 9 BrB hänvisas till 25 kap. 7 BrB som föreskriver att viten ska tillfalla staten. 176 Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 200 f. 177 Lavin menar att domstolarna ska tillämpa ursäktskravet på ett restriktivt sätt, vilket innebär att underlåtenhet att följa ett förbud i regel inte accepteras. En giltig ursäkt måste baseras på att ett föreläggande rent faktiskt har varit omöjligt eller mycket svårt att följa. Se vidare Lavin, Viteslagstiftningen En kommentar, s Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, s. 200 f. 37

38 För det första, den rättsliga utgångspunkten att det räcker med ett intrång i objektiv bemärkelse gäller i alla situationer förutom vid förberedelse. I avsaknad av en direkt motivering av lagstiftaren det kortfattade konstaterandet att uppsåtskrav i BrB 23 kap. 2 också gäller i dessa situationer kan svårligen anses utgöra en motivering menar jag att ett ignorerande av uppsåtskravet troligen hade medfört en alltför långgående möjlighet för rättsinnehavaren att hindra ett förestående intrång. Fördelarna med att kunna stoppa ett intrång på detta tidiga stadium utan krav på uppsåt uppvägde troligen inte de nackdelar som ett sådant extensivt rättsmedel hade medfört. För det andra, rättstillämparen värnar i stor utsträckning om vitesförbudets ändamål att snabbt få slut på ett intrång. Det framgår exempelvis i NJA 1995 s. 631 där domstolen menar att proportionalitetsbedömningen inte får hamna i konflikt med det ändamål som vitesförbudet avser främja. Att rättstillämparen värnar om de allmänna ändamålen menar jag också kan utläsas av NJA 2006 s För det tredje, det interimistiska förbudet utmärks i förhållande till det slutliga förbudet av dess provisoriska karaktär. Käranden behöver bara visa sannolika skäl för intrång och att det skäligen kan befaras att åtgärden förringar ensamrättens värde. För att balansera detta finns kravet på säkerhet, och i viss mån proportionalitetsbedömningen. Den provisoriska naturen speglas också i NJA 2006 s. 380 där HD konstaterade att det endast är en preliminär bedömning av de rättsliga frågorna. Att domstolarna verkar ha tagit fasta på att det är en preliminär bedömning syns i både Black Internet-målet och Portlanemålet då de valde att hänvisa till NJA 2006 s Ett sådant ställningstagande menar jag är gynnsamt för rättsinnehavaren och värnar dessutom om vitesförbudets allmänna ändamål. För det fjärde, proportionalitetsbedömningen har varierande betydelse när ett vitesförbud ska utfärdas. Utrymmet att hänvisa till proportionalitetsbedömningen är större vid ett interimistiskt än vid ett slutligt förbud. Vid ett interimistiskt förbud torde proportionalitetsbedömning ha störst betydelse mellan den lägre bevisnivån sannolika skäl och den övre bevisnivån klart övervägande skäl, se NJA 1995 s Mot bakgrund av dessa hållpunkter blir nästa fråga att utreda vilken typ av handlande som kan grunda ett medverkansansvar för en internetleverantör. Tidigare i uppsatsen har det bara förklarats att ansvar kan aktualiseras vid medverkan, utan närmare beskriva vad som faktiskt utgör ett främjande med råd eller dåd, 23 kap. 4 BrB. I det kommande avsnittet ska därför förutsättningarna för detta medverkansansvar utvecklas, en fråga som inte är alldeles lätt att utreda. 6 Medverkansansvar och internetleverantörer 6.1 Inledning I 53 b URL framgår det att ett vitesförbud kan meddelas mot den som vidtagit eller medverkat till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse. De rättsliga förutsättningarna för att avgöra om någon har medverkat följer av 23 kap. 4 st. 1 BrB: Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande 38

39 i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. 179 Som det framgår av skrivelsen krävs det att medverkare har främjat handlingen med råd eller dåd, och till skillnad från straffrättslig medverkan krävs det inte någon subjektiv täckning av rekvisiten för att vitesförbud ska kunna utfärdas. 180 Rekvisiten råd eller dåd syftar på att medverkan kan vara fysisk eller psykisk. Ett psykiskt inflytande kan exempelvis bestå av uppmuntran, provaktion eller stöd. 181 För en internetleverantör består däremot den eventuella medverkanshandlingen av ett fysiskt främjande, tillhandahållande av internetuppkoppling, som används för att begå ett upphovsrättsligt intrång. I både Black Internet-målet och Portlane-målet bestod medverkanshandlingen av att internetleverantörerna hade medverkat till ett tillgängliggörande för allmänheten, vilket är en ensamrätt som tillfaller rättighetshavaren enligt 2 URL. 182 Vidare förutsätter inte den svenska medverkanskonstruktionen att gärningsmannen har gjort sig skyldig till ett brott, däremot förutsätts det att en straffbar gärning har utförts, ett s.k. medverkansobjekt. I en upphovsrättslig kontext innebär det att om det föreligger ett intrång finns det inte något krav att intrångsgöraren (gärningsmannen) kan hållas ansvarig för att aktualisera ett medverkansansvar. 183 I doktrin råder det enighet om att omfattningen av begreppet främjande ska förstås i en vid mening. Strahl förklarar att medverkanshandlingar skall vara främjande betyder inte, att den måste vara till nytta för den med vilken medverkan sker. 184 I anknytning till det menar Leijonhufvud & Wennberg att den som främjat, sökt främjat och till och med försvårat en handling, kan utgöra ett främjande. 185 I linje med det har lagstiftaren konstaterat att det svenska medverkans-ansvaret är tämligen långtgående, då det kan drabba den som endast obetydligt har bidragit till den brottsliga gärningen. 186 Något som också framgår av praxis. 187 Fastän det svenska medverkansansvaret generellt är långtgående innebär det 179 Prop. 2004/05:110 s Den andra punkten i första stycket i lagrummet förklarar att medverkansansvaret också gäller inom specialstraffrätten. Medverkansansvaret vid upphovsrättsintrång gäller på samma sätt vid andra brottstyper eftersom fängelse är föreskrivet för brottet, 53 st. 1 URL. 180 Gärningsmannen är den som utfört en gärning, medan en anstiftare är någon som främjat en gärning genom att förmå annan att utföra den och medhjälp till en gärning består i ett främjande som inte uppfyller kraven för anstiftan. Medverkansbegreppet brukar i regel inbegripa gärningsmannen, anstiftare och medhjälpare. Se Leijonhufvud, Wennberg, Straffansvar, s I 53 b URL delar man upp ansvaret i den som har vidtagit åtgärden och den som medverkat till den. 181 Holmqvist m.fl., Brottsbalken, En kommentar, Del II (13 24 kap.), Brotten mot allmänheten och staten m.m, s. 23: Att enbart tillhandahålla de fysiska förutsättningarna för att en överföring ska kunna ske betraktas inte av lagstiftaren som en överföring. De tillfälliga kopiorna/exemplaren som framställs när internetleverantören vidarebefordrar material utgör en inskränkning i rättsinnehavarens upphovsrätt enligt 11 a URL. Se prop. 2004/05:110 s. 74 samt s. 89 ff. 183 Processtaktiskt är detta en viktig princip, och i synnerhet på Internet, då det kan vara svårt att identifiera den enskilde intrångsgöraren. Se Axhamn, Ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång särskilt i onlinemiljö, s. 2 f. 184 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 252 f. 185 Se Leijonhufvud & Wennberg, Straffansvar, s Prop. 2004/05:110 s. 339 jämfört med Ds 2007:29 s Se t.ex. NJA 1963 s. 574 där en person som höll i en överrock vid en misshandel dömdes till medhjälp till misshandel och NJA 1984 s. 922 där en bilist dömdes till medhjälp efter att stannat bilen för att släppa av sina kamrater som därefter misshandlade några fotgängare. 39

40 naturligtvis inte att alla typer av handlande kan anses utgöra ett främjande. 6.2 Vad i en mellanhands agerande kan utgöra ett främjande? När det explicita medverkansansvaret infördes i 53 b URL diskuterade lagstiftaren vad som kan grunda ett medverkansansvar för en mellanhand på internet, såsom för en internetleverantör. Först förklarade lagstiftaren, genom att hänvisa till prop. 2001/02:150 s. 89 som behandlade införandet av e-handelslagens ansvarsfrihets-regler att själva bedrivande av verksamheten inte är tillräckligt för att konstituera ett medverkansansvar och att en mellanhands underlåtenhet att inte undersöka innehållet i den vidarebefordrade informationen inte heller utgör ett främjande, då det inte finns någon sådan undersökningsskyldighet. 188 Därefter förklarade lagstiftaren att det behövs någonting mer än tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten för att hålla en sådan mellanhand ansvarig. För att åskådliggöra det förklarade lagstiftaren att: Ett exempel på en situatiön där medverkansansvar (i vart fall i öbjektivt hänseende) kan aktualiseras är när intrångsgöraren har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphövsrättsintrång. 189 Exemplifiering av lagstiftaren är onekligen situationsanpassad, och det är svårt att få en allmän ledning om mellanhänders ansvar. Utifrån lagstiftarens konkretisering av vad som utgör någönting mer verkar det i vart fall krävas någöt möment söm etablerar ett rättsförhållande, ett avtal om att nyttja serverutrymmet i detta fall, och därefter, som ett andra moment, ska mellanhanden ha fått konkreta indikationer på att det avtalade nyttjas på ett sätt som utgör ett intrång. I domstolarna har detta uttalande genomgående använts för att exemplifiera när det kan föreligga ett medverkansansvar för en mellanhand. 190 Synsättet, att det krävs någon form av vetskap, återfanns redan i och med införande av e- handelslagen där lagstiftaren konstaterade att en mellanhand kan göras ansvarig om denne vet att olagligt material förekommer och har möjlighet att hindra spridningen av material. 191 Den ledning som finns i rättspraxis angående medverkansansvar i en digital miljö var, innan TPB-målet, begränsad. 192 Detta kan troligtvis förklaras genom att dessa 188 Prop. 2004/05:110 s Se också avsnitt 3 ovan som behandlar de särskilda förutsättningarna för ansvarsfrihet enligt e-handelslagen. 189 Ibid. 190 Se exempelvis Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s. 25 och Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Prop. 2001/02:150 s I svensk rätt fanns det ett vägledande avgörande, innan TPB, som behandlade medverkansansvar vid upphovsrättsligt intrång i en digital miljö och det är NJA 2000 s Frågan var om djuplänkning till musikfiler på internet ansågs utgöra ett offentligt framförande som kan grunda ett medverkansansvar. Frågan avgjordes innan infosoc-direktivet hade trätt ikraft, vilket medför en viss tolkningsbegränsning, och saknar vidare djupgående resonemang av vad som kan utgöra ett främjande. Ett annat uppmärksammat mål är NJA 1996 s. 79, som handlade om en systemoperatörs ansvar för elektroniska anslagstavlor. Rättsfallet behandlade inte medverkansansvar men däremot framgick att det krävdes någon form av aktivt 40

41 frågeställningar först på senare år, till följd av den tekniska utvecklingen, har blivit aktuella. Föga förvånande konstaterade därför Svea hovrätt i TPB-målet, när de skulle avgöra huruvida fildelningssajten TPB (tjänsten) hade främjat intrånget, att: Varken lagförarbeten eller praxis ger således någön tydlig vägledning i hur man straffrättsligt ska bedöma internettjänster som av användare kan utnyttjas för olagliga ändamål. Bedömning får istället göras med utgångspunkt i allmänna straffrättsliga principer och med beaktande av tjänstens karaktär och hur användare väljer att utnyttja den. 193 Domstolen konstaterar alltså, att vägledningen istället får sökas i den doktrinära diskursen angående allmänna straffrättsliga principer. Det enskilt viktigaste momentet i den bedömningen är att avgöra vad som faktiskt utgör ett främjande, för att därigenom skilja ansvarsgrundande medverkan från sådant agerande som inte utgör det. 194 Som tolkningsverktyg för att avgöra detta har det i den straffrättsliga doktrinen utvecklats teorier om bristande gärningsculpa och social adekvans Bristande gärningsculpa och social adekvans De rättsvetenskapliga teorierna om bristande gärningsculpa och social adekvans utgör öskrivna undantagsregler söm kan liknas vid säkerhetsventiler söm möjliggör frihet från ansvar i vissa situationer. 196 För att förstå innebörden av dessa teorier, där formen av risktagandet är avgörande, är det betydelsefullt att förstå det händelseförlopp som föranleder ett brott. 197 Vid ett brott är det ett flertal faktorer som är kausala till varandra något som är extra synligt i en digital miljö där den bakomliggande infrastruktur som möjliggör trafik över Internet består av en mängd olika aktörer som samverkar. För att handlande för att grunda ett ansvar vid ett tillgängliggörande till allmänheten. 193 Se TPB-målet s. 23. Asp och Rosén har kritiserat Svea hovrätts uttalande och menar att det i grunden finns en ganska tydlig struktur att hålla sig till genom att studera förarbetena till URL samt NJA 1996 s. 79 och NJA 2000 s Däremot menar de, att det är en annan sak om det är svårt att avgöra hur rättsläget ska bedömas i det enskilda fallet. Min uppfattning är att två nämnda avgöranden, som kortfattat är refererade ovan i not 192, har begränsad räckvidd, och att ledningen från förarbetena ger en viss fingervisning men att mena att det finns en ganska tydlig struktur är en beskrivning av rättsläget söm jag har svårt att instämma med. Asp och Rosén hänvisar inte till något särskilt avsnitt i förarbetena till URL, och det uttalande man får falla tillbaka på törde huvudsakligen vara att det behövs någönting mer öch det ovan nämnda exemplet med serverutrymmet. Se Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s Asp & Rosén exemplifierar det genom att förklara att elektricitet kan vara en nödvändig förutsättning för ett brott, men det är inte rimligt av den anledningen att hålla elbolaget ansvarig för vad deras kunder gör. Med andra ord har elbolaget genom att tillhandahålla el inte främjat brottet. Se Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 280 ff. Det kan noteras att dessa oskrivna undantagsregler inte bara gäller i dessa situationer, utan har exempelvis betydelse för att förklara den ansvarsfrihet som gäller för vissa åtgärder inom vården eller vid idrottsliga aktiviteter. 196 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 211 f samt s. 290 ff. Bristande gärningsculpa och social adekvans verkar, enligt doktrin, ha en delvis överlappande innebörd. Allmänt kan sägas att gärningsculpa förutsätter två omständigheter: att gärningsmannen, eller en medverkare i detta fall, har företagit en gärning som innefattar ett otillåtet risktagande och genom denna gärning har orsakat följden. En gärning kan vara socialt adekvat om den inte innehåller ett otillåtet risktagande på det sätt som fordras enligt principerna om gärningsculpa. Se vidare Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 280 f. Det finns med andra ord vissa likheter, och i TPB-målet verkar domstolen sätta likhetstecken mellan bristande gärningsculpa och social adekvans. 197 Se Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s

42 det ska vara rättsligt möjligt att bedriva sådan verksamhet krävs det därför att risktagandet i vissa situationer är tillåtet. Redan vid införandet av e-handelslagen konstaterade lagstiftaren att mellanhänders risktagande med att starta och driva tjänsten är tillåtet: Att bedriva verksamheten söm sådan måste - bl.a. mot bakgrund av samhällets intresse av en väl fungerande infrastruktur avseende informationsteknik - betecknas som socialadekvat. De risker som är förknippade med att driva tjänsten (bl.a. att man indirekt bidrar till spridning av olaglig information) är sådana att risktagandet måste betecknas söm tillåtet. 198 Undantagsreglerna om bristande gärningsculpa och social adekvans används alltså för att förklara när ett risktagande är tillåtet eller otillåtet. 199 Det bör emellertid noteras att denna bedömning, enligt ledande doktrin, utgör en integrerad del av främjandebedömningen öch ska främst förstås söm ett tölkningsverktyg. 200 I TPB-målet menade domstolen att den tjänst som TPB tillhandahöll underlättade otillåtna upphovsrättsliga förfoganden och även om det inte varit någon nödvändig förutsättning för de enskilda brotten har det typiskt sett gjort det snabbare och enklare. Med andra ord: Utgör en tjänst med dessa karakteristika ett främjande med råd eller dåd? Svea hovrätt konstaterade först att det utgjorde ett främjande, men en strikt tolkning av 23 kap. 4 BrB i vissa fall kan få örimliga öch icke avsedda könsekvenser öch att alla gärningar söm underlättar brott kan inte medföra ansvar. 201 I doktrin har man förklarat att om en gärning innehåller ett medvetet risktagande för en skadlig effekt kan vara tillåtet med beaktande av bl.a. (i) riskernas art, (ii) vilka värden riskerna riktas mot, (iii) gärningens sociala värde och (iiii) vilka försiktighetsåtgärder som varit möjliga och befogade. 202 I TPB-målet användes denna teoretiska utgångspunkt för att avgöra om TPB:s fildelningstjänst var socialt adekvat. Domstolen menade att en söktjänst kan bedömas som tillåten om karaktären: I. I första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet, II. Tjänsten ska vara samhällsnyttig, III. Den legitima användningen dominerar, IV. Försiktighetsåtgärder har vidtagits men en spridning eller överföring av olagligt material kan inte 198 Prop. 2001/02:150, s. 89 f. 199 Schollin och Andreasson använder de illustrativa om än provokativa begreppen göda öch önda medhjälpare för att skilja på när något är, respektive inte är, socialt adekvat. Se vidare Andreasson & Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän?, s. 534 ff. 200 Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s Det kan anas att Jareborg i Allmän kriminalrätt, s. 211 f samt 290 ff. inte till fullo instämmer med denna beskrivning då han valt att benämna undantagsreglerna söm säkerhetsventiler. 201 TPB-målet s. 24. Detta liknar det som brukar nämnas som reduktionsslut eller reduktionstolkning, d.v.s. man ger lagtexten en betydelse som är mer preciserad än vad som kan utläsas. Asp m.fl. förklarar att gränsen mellan söcial adekvans öch körrigering genöm reduktiönsslut är öklar, öch att båda typer av korrigering sker på i principen samma grunder. Se vidare Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 280 f. 202 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 211 ff. samt s. 290 ff. 42

43 uteslutas. 203 Mot den bakgrunden gjorde Svea hovrätt en avvägning mellan å ena sidan det legitima intresset av att rättsinnehavare kan använda TPB som en legal distributionskanal om samtycke föreligger samt användarnas intresse av att enkelt och kostnadsfritt kunna konsumera kultur och underhållning, å andra sidan den omständigheten att merparten av verken hade tillgängliggjorts utan samtycke från rättsinnehavaren, något som enligt hovrätten utgör ett angrepp på grundläggande värden (2 kap. 19 regeringsformen), att TPB inte hade vidtagit några försiktighetsåtgärder samt att de inte hade agerat trots påpekanden och varningsbrev från rättsinnehavarna. Domstolen konstaterade att vid en avvägning 204 mellan det socialt adekvata intresset av att tillhandahålla en tjänst som distribuerar legalt utlagt material öch den uppenbara risken att verksamheten i mycket stor omfattning leder till intrång i grundlagsskyddade rättigheter, inte motiverar ansvarsfrihet enligt de rättsvetenskapliga teorierna om bristande gärningsculpa och social adekvans. 205 Sammantaget så menade domstolen därför att TPB objektivt sett hade främjat användarnas upphovsrättsliga intrång enligt 23 kap. 4 BrB. Vad innebär då detta för rättsläget? För att besvara den frågan på ett sätt som fyller en funktion för denna uppsats, då ett vitesförbud endast förutsätter objektiv medverkan, måste det analyseras utifrån just den utgångspunkten. Att det utgör ett främjande, även fast tjänsten inte har varit en nödvändig förutsättning för de enskilda brötten, är inte särskilt förvånande då endast ett öbetydligt bidrag kan grunda ett medverkansansvar. 206 Mot bakgrunden av att medverkansansvaret är tämligen långtgående är det fullt rimligt att mena att en sådan tjänst kan främja brott och vad som utgör ett främjande i en digital miljö verkar därmed överensstämma med vad som gäller i icke-digitala miljöer. Det som kan invändas mot det nämnda är att väldigt många tjänster på Internet främjar upphovsrättsliga intrång, men för den skull är det inte rimligt att alla dessa aktörer ska ansvara. En sådan tillämpning hade fått negativa konsekvenser både på individnivå, och för samhället som helhet, då många av dessa tjänster är viktiga för en väl fungerande infrastruktur. Studerar man hovrättens domskäl präglas bedömningen av att domstolen lägger en avsevärd vikt vid att fildelningstjänsten i stor utsträckning används för illegala syften. För att finna tyngd i den delen betönar dömstölen att det hade inneburit angrepp på grundläggande värden i 203 TPB-målet s Att domstolen har gjort en avvägning mellan olika intressen vid tillämpning av undantagsreglerna om social adekvans har förekommit i tidigare praxis, och då särskilt när det föreligger en köllisiön mellan ett straffskyddat intresse och något annat intresse som bör sättas före. I NJA 1997 s. 636 förklarades det nämligen att: Vid sidan öm de ansvarsfrihetsgrunder söm regleras i 24 kap BrB finns det ett utrymme för tillämpning av oskrivna regler om ansvarsfrihet när det föreligger en kollision mellan ett straffskyddat intresse och något annat intresse som bör sättas före. En beteckning som används i detta sammanhang är söcial adekvans. Det andra intresset söm dömstölen beaktade i TPB-målet var att tjänsten kan användas för legal distribution av material (något som både rättighetsinnehavare och användare kan ha nytta av) men det intresset skulle inte prioriteras. 205 TPB-målet s Prop. 2004/05:110 s. 339 jämfört med Ds 2007:29 s Däremot vilket är skilt från den objektiva bedömningen har Svea hovrätt, genom TPB-målet, etablerat ett lågt krav vad gäller subjektiv täckning. Precis som Andreasson och Schollin framför, innebär hovrättens definition av subjektiv täckning att ett vanligt söktjänstföretag söm Göögle tröligen skulle uppfylla de kraven. Se vidare Andreasson & Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän?, s. 537 f. 43

44 vår rättskultur. 207 Precis som Asp & Rosén konstaterar så torde utrymmet att hänvisa till de oskrivna undantagsreglerna vara mindre om en tjänst i stor utsträckning används för illegala syften. 208 Mot den bakgrunden, trots att det finns legalt utlagt material på fildelningssidan, hade det varit förvånande om domstolen hade valt att benämna tjänsten som socialt adekvat, vilket hade medfört att de objektiva förutsättningarna i 23 kap. 4 inte var uppfyllda Medhjälp till medhjälp och internetleverantören Efter att Svea hovrätt i TPB-målet hade bedömt om fildelningstjänsten hade främjat intrången gjorde domstolen individuella bedömningar av de tilltalade. I den delen finns det ett särskilt intressant avsnitt som handlar om medverkansansvar för den person, via sitt företag, som bl.a. tillhandahöll datorskåp och bandbredd till TPB. 210 Inledningsvis utvecklade Svea hovrätt rättsläget och konstaterade bl.a. att enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna, ledningarna, inte är att betrakta som en överföring till allmänheten. 211 I den aktuella situationen hade inte internetuppkoppling använts för gärningsmannens upphovsrättsliga förfogande, utan den hade använts för att främja andra personers överföringar av upphovsrättsligt skyddade verk till allmänheten, ett s.k. indirekt främjande. Den rättsfråga som aktualiserats var därför om internetleverantören som hade tillhandahållit bandbredden omfattades av ansvaret i 23 kap. 4 genom att ha främjat en annans främjande av gärningen, s.k. medhjälp till medhjälp. Alltså, hade internetleverantören främjat TPB som hade främjat upphovsrättsintrången? Den dominerande uppfattningen i doktrin är att medhjälp till medhjälp kan grunda ett medverkansansvar. 212 Asp & Rosén menar att både systematiska skäl och utformningen av 23 kap. 4 BrB talar för att ett indirekt främjande omfattas. 213 I TPB-målet hade internetleverantören upplåtit Internet mot ersättning från TPB. Den tilltalade, internetleverantören, menade därför att upplåtelsen hade skett inom ramen för en normal kundrelation. 214 Mot den bakgrunden förklarade Svea hovrätt att det aktualiserar frågan öm en åtgärd söm vidtas inöm en nörmal [öch] i övrigt helt legal, affärsmässig verksamhet kan utgöra medhjälp till brött, öch öm så är fallet, finns det då anledning att se annorlunda på en medverkansgärning som endast indirekt främjar brott. 215 För att finna bäring i denna del hänvisade domstolen till ett rättsutlåtande (tidigare ingivet i ett annat mål) av professor emerita Suzanne Wennberg, där hon har utvecklat sin syn på medhjälp till brott (direkt främjande) inom ramen för en verksamhet av socialadekvat natur. Domstolen förklarade mot bakgrund av det uttalandet att: Beträffande internetleverantörer har hön gjört den analysen att öm leverantören inser att det föreligger en avsevärd risk för att en kund 207 TPB-målet s Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s Se bl.a. uttalandet i prop. 2004/05:110 s. 339 f. 210 TPB-målet s. 30 f. 211 TPB-målet s Se t.ex. Holmqvist m.fl., Brottsbalken - En kommentar, s. 23:49; Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s TPB-målet s. 30 f. 215 TPB-målet s

45 använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk, kan detta medföra ett ansvar för medhjälp till kundens brott. Hon har därvid dragit parallellen med en hotellverksamhet och ställt frågan om den som driver en sådan rörelse kan göra sig skyldig till medverkan till köp av sexuell tjänst enbart genom att förmedla ett rum till en kund som har för avsikt att ägna sig åt sexköp. 216 Suzanne Wennberg menar att den som upplåter ett rum i en sådan situation utgör ett främjande trots att det skett inom ramen för en i övrigt legal och social adekvat verksamhet. Suzanne Wennberg har i sitt rättsutlåtande utvecklat sin syn på medhjälp till brott inom ramen för en verksamhet av socialt adekvat natur som t.ex. tillhandahållande av Internettjänster. Genöm den förmuleringen verkar utgångspunkten för hennes resonemang vara att tjänsten är tillåten, socialt adekvat, men att det ändå finns ett utrymme att hålla en medhjälpare ansvarig. 217 Det är många verksamheter som till sin natur är socialt adekvata, alltså äger rum inom en i övrigt legal och affärsmässig verksamhet. Applicerat på den digitala miljön menar Wennberg att någon som tillhandahåller internetuppkoppling kan ansvara om denne inser att det föreligger avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk. Tröskeln med avsevärd risk törde innebära att insikten måste vara kvalificerad. Om en internetleverantör inser att det föreligger en viss risk att tjänsten används för brott, och förhåller sig likgiltig, så torde därför inte ansvar aktualiseras. Att exempelvis starta och bedriva en verksamhet (passiv) innebär ett visst risktagande, men den risken torde inte som huvudregel grunda ansvar. 218 Detta rättsutlåtande användes vilket ska förklaras senare när det slutliga vitesförbudet mot Black Internet utfärdades. Trots detta rättsutlåtande menade domstolen att ett ytterligare element måste tillföras för att åskådliggöra vad som gäller vid medhjälp till medhjälp: Om man antar att det på örten är allmänt känt att sexköp är frekvent förekommande på hotellet i fråga, kan i så fall även hotellets leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare som förhållit sig likgiltiga inför detta förhållande ådra sig ansvar för medhjälp till sexköp? 219 Hovrätten fann att agerandet utgjorde en medhjälp till medhjälp till intrång. 220 Detta innebär att kedjan för vad som utgör ett främjande i en digital miljö verkar vara relativt 216 TPB-målet s. 32 f. Det kan noteras att jag inte har funnit det ursprungliga rättsutlåtandet av Suzanne Wennberg. 217 Detta kan jämföras med när Svea hovrätt (s. 43 ovan) menade att den fildelningstjänst som TPB tillhandahöll utgjorde ett främjande, för att därefter försöka avgöra om tjänsten vara socialt adekvat. Med andra ord var angreppsättet det motsatta. 218 Prop. 2001/02:150, s. 89 f. 219 TPB-målet s För att inte det straffrättsliga ansvaret ska få en omfattning som är orimlig menade Svea hovrätt att likgiltighetsuppsåt inte ska tillämpas i dessa situationer. Med andra ord krävs det direkt och indirekt uppsåt. Se vidare TPB-målet s. 34 f. Återigen kan det noteras att uppsatsfrågan inte är relevant för ett vitesförbud, då det räcker med en objektiv medverkan. 45

46 utsträckt då indirekt främjande också omfattas. Med tanke på att den tilltalades roll inte var lika central som de andra tilltalade, som mer arbetade operativt med tjänsten, är det fullt logiskt av domstolen att resonera kring medhjälp till medhjälp. Hur långt det är rättsligt möjligt att utsträcka dessa straffrättsliga kedjor (medhjälp till medhjälp till medhjälp o.s.v.) blir närmast en fråga om risktagande och orsakssamband, där detta utgjorde ett otillåtet risktagande. Ansvaret torde enligt den principen begränsas ju längre bort från huvudgärningen aktören befinner sig. Med detta i beaktande ska nu den praxis som finns angående internetleverantörers medverkansansvar vid vitesförbud utvecklas. Inledningsvis kommer Stockholms tingsrätts slutliga förbud mot Abandonner (tidigare Black Internet) att behandlas. Detta är det enda mål som har avgjorts efter att Svea hovrätt avgjorde TPB-målet vilket syns i domskälen Slutligt vitesförbud och medverkansansvar I Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Abandonner var frågan om internetleverantören hade medverkat till ett olovligt tillgängliggörande för allmänheten genom att tillhandahålla internetuppkoppling till TPB, även om det har skett indirekt via en mellanhand. 221 För att avgöra om internetleverantören hade medverkat till de intrång som skedde via TPB menade domstolen att det är principiellt viktigt att avgöra var gränsen går för att ålägga en mellanhand ansvar i de fall då mellanhandens agerande varit söcialt adekvat. 222 Alltså då agerandet ägt rum inom en i övrigt legal och affärsmässig verksamhet. 223 Domstolen hänvisade till det tidigare rättsutlåtandet 224 av Suzanne Wennberg om medhjälp till brott inom ramen för en verksamhet av socialt adekvat natur. Angående Wennbergs analys konstaterar Stockholms tingsrätt att: Analysen utmynnar i att öm en Internetleverantör inser att det föreligger avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk kan detta medföra ett ansvar för medhjälp till kundens brött. 225 Domstolen menade att internetleverantören hade kännedom om vad som förekom på fildelningssajten TPB och att det var praktiskt genomförbart att sluta tillhandahålla internetuppkoppling, men denne vidtog inga åtgärder utan fortsatte att tillhandahålla internetuppkoppling. 226 De avgörande momenten för den slutsatsen var enligt domstolen att: I. Internetleverantören var medveten om den fällande brottmålsdomen mot TPB. II. Internetleverantören hade blivit uppmärksammad på att 221 Enligt Stockholms tingsrätt har Black Internet/Abandonner tillhandhållit uppkoppling till mellanhanden DCP-Networks som därefter har tillhandahållit uppkoppling till TPB. Se s. 26 f. Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner. 222 Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s Ibid. 224 Se sida 43, direkt ovan, där utlåtandet är återgivet. 225 Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s. 26 f. 46

47 rättighetshavarna menade att de medverkade till fortsatta intrång i deras rättigheter (utskickade hot/kravbrev). III. Internetleverantören var medveten om kärandens yrkande om vitesförbud. IV. Trots detta vidtogs inga åtgärder av internetleverantören (försiktighetsåtgärder) utan denne fortsatte att tillhandahålla internetuppkoppling. 227 Mot den bakgrunden var agerandet inte socialt adekvat, och internetleverantören hade således medverkat till olovliga tillgängliggöranden via TPB. De tre första omständigheterna torde, utifrån Wennbergs analys, kunna kategoriseras som rättsfakta som förklarar att internetleverantören insåg/hade kännedom om att det förelåg en avsevärd risk för intrång, medan den fjärde omständigheten uttrycker den likgiltighet som internetleverantören har uppvisat i förhållande till risken. Bedömningen av en internetleverantörs likgiltighet är intressant. Å ena sidan vidtogs inga försiktighetsåtgärder av internetleverantören, ett passivt agerande, samtidigt fortsatte internetleverantören att tillhandahålla internetuppkoppling, vilket närmast mot bakgrund av den vetskap som internetleverantören hade kan liknas vid ett aktivt agerande. Detta är viktigt att beakta då en internetleverantörs underlåtenhet att kontrollera om det förekommer intrångsmaterial i verksamheten inte som huvudregel grundar ansvar Interimistiskt vitesförbud och medverkans-ansvar Till skillnad från ett slutligt vitesförbud kan ett interimistiskt vitesförbud utfärdas om det föreligger sannolika skäl för att svaranden (internetleverantören) har medverkat till intrången, 53 b st. 2 URL. Nedan ska domstolens bedömning av medverkansansvaret vid de interimistiska vitesförbuden mot Black Internet och Portlane utvecklas Black Internet-målet I det interimistiska vitesförbudet mot Black Internet menade Svea hovrätt, genom att hänvisa till prop. 2004/05:110 sid samt prop. 2001/02:150 sid. 89 f. 229, att en mellanhand kan ansvara om denne har vetskap om att olagligt material förekommer och har möjlighet att, utan orimliga uppoffringar, hindra spridningen men underlåter det. 230 Domstolen fann att Black Internet hade medverkat då internetleverantören var väl medveten om brottmålsdomen (Stockholms tingsrätt dom) mot TPB, internetleverantören hade blivit informerad om att rättsinnehavarna ansåg att Black Internet medverkade till intrången samt hade blivit uppmanad att upphöra med medverkan. Trots denna kännedom hade internetleverantören inte vidtagit några 227 Ibid. Det kan noteras att Abandonner, tidigare Black Internet, slutade att tillhandahålla internetuppkoppling till TPB när domstolen utfärdade det interimistiska förbudet under När det slutliga förbudet utfärdades under 2012 var det avgörande momentet att internetleverantören hade tillhandahållit Internet vid tidpunkten för stämningsansökningarna i målen. För att utfärda ett slutligt vitesförbud förutsätts det inte att medverkan pågår vid tidpunkten för beslutet utan det är tillräckligt att det inte kan anses uteslutet att den mot vilken förbudet meddelas även i framtiden kan komma att medverka till upphovsrättsintrång. Detta följer av NJA 2007 s Se avsnitt ovan. 228 Se ovan under avsnitt 6.2 för mer förklaring av hänvisningen till prop. 2004/05:110 sid Se ovan under avsnitt 6.2 för mer förklaring av hänvisningen till prop. 2001/02:150 sid. 89 f. 230 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s

48 åtgärder för att motverka det olovliga tillgängliggörande. Mot denna bakgrund menade domstolen att internetleverantören hade medverkat till intrången. 231 Den största skillnaden i jämförelse med det slutliga förbudet är att domstolen vid utfärdande av det interimistiska förbudet inte har resonerat kring undantagsreglerna om social adekvans, utan väljer att motivera det med hänvisning till de förarbetsuttalanden som finns. Däremot är de omständigheter som domstolen väljer att fokusera på liknande, nämligen att internetleverantören hade kännedom om vad uppkopplingen användes till men vidtog inte några åtgärder. Genom att inte vidta några åtgärder, har internetleverantören fortsatt med sin handling (tillhandahålla uppkoppling), vilket således har grundat ansvar. Återigen syns därmed ett passivt-aktivt agerande av internetleverantören då denne inte har vidtagit några försiktighetsåtgärder (passiv) men däremot fortsatt att tillhandahålla internetuppkoppling (aktiv) Portlane-målet Bakgrunden till processen var att rättsinnehavaren ville förbjuda internetleverantören Portlane att tillhandahålla internetuppkoppling till en eller flera trackrar 232, som kunde nås via ett särskilt domännamn. 233 Domstolen förklarade att medverkansansvar kan aktualiseras, precis som i Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet, om en mellanhand har vetskap om att olagligt material förekommer och har möjlighet att, utan orimliga uppoffringar, hindra spridningen av materialet, men underlåter det. 234 Det var ostridigt i målet att käranden före talan väcktes hade upplyst internetleverantören om de aktuella upphovsrättsintrången samt att de hade begärt att de skulle upphöra att medverka till intrången. 235 Eftersom en tracker kan användas för både olaglig och laglig fildelning menade domstolen att det var viktigt att avgöra vilka användningsområden trackern hade. Käranden menade bl.a. att nästan all fildelning som skedde via trackern var illegal och att TPB hade använt det aktuella domännamnet som förvald tracker vid fildelning. Internetleverantören menade däremot bl.a. att trackern inte var avsedd att användas för olagliga ändamål samt för att bemöta kärandens påstående, att enbart drygt 50 % av slumpmässigt undersökta torrentfiler på TPB hänvisade till trackerns domännamn. Mot denna bakgrund konstaterade Svea hovrätt att: Det är, med nu erförderlig styrka, utrett att Pörtlane vid tillhandahållandet av Internetaccess till Trackern känt till att olaglig fildelning av bl.a. Filmverken förekommer via denna, samt haft möjlighet att ytterst genom att sluta tillhandahålla uppkopplingen hindra detta. Det föreligger, i vart fall, sannolika skäl för att Trackerns användningsområde till en klart övervägande del avser fildelning som 231 Förbudet avsåg internetleverantörens åtgärd att tillhandahålla internetuppkoppling till fildelningstjänsten, om någon ändå kunde ta sig till fildelningstjänsten via en annan operatör skulle vite inte dömas ut. Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s. 12 ff. 232 En tracker används vid fildelning som sker med hjälp av BitTorrent-teknik. Förenklat så är det en korrigeringsteknik, en databas, som används för att meddela användare vilka andra användare som delar den aktuella filen. En tracker kan användas vid såväl laglig som illegal fildelning. För vidare förklaring se Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s. 5 ff. 235 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s

49 är ölaglig. 236 Motiveringen ovan av Svea hovrätt har stora likheter med det interimistiska förbudet mot Black Internet. Återigen fokuserade domstolen på att internetleverantören hade kännedom om att olaglig fildelning förekom via tjänsten. Däremot, vilket är en skillnad mot vitesförbuden mot Black Internet, så förklarade inte domstolen att trots denna vetskap så vidtogs inga åtgärder. Domstolen valde istället att fokusera på att internetleverantören hade en möjlighet att hindra fildelningen ytterst genom att sluta tillhandahålla internetuppkoppling. I målet hade nämligen internetleverantören vidtagit ett antal åtgärder för att hindra spridningen, vilket Svea hovrätt beaktade. 237 Det framgick bl.a. att internetleverantören hade begärt att TPB skulle sluta peka mot trackern och att den skulle tas bort som förval i TPB:s torrentfiler. 238 Käranden menade att dessa åtgärder inte hade haft någon verkan, och det enda som återstod var att stänga ned internetuppkopplingen till trackern. För att undgå ansvar måste därför en internetleverantörs åtgärder vara verkningsfulla, och yttersta kan det handla om att stänga ned internetuppkopplingen. En rimlig följd av det resonemanget innebär att så länge en åtgärd inte är tillräckligt verkningsfull (i förhållande till efterfrågade effekten) är den utan betydelse för ansvarsfrågan. Det torde innebära att en verkningslös åtgärd i praktiken bedöms på samma sätt som att internetleverantören inte har vidtagit någon åtgärd alls (Black Internet-målet). Min uppfattning är därför att internetleverantörens agerande, precis som i Black Internet, uttrycker ett fortsatt aktivt handlande. Internetleverantören hade nämligen vetskap och en möjlighet att hindra den illegala fildelningen, men vidtog inte tillräckligt effektiva åtgärder utan fortsatte att tillhandahålla internetuppkoppling till kunden Kommentar Studerar man det som har framgått ovan går det urskönja vissa riktlinjer som domstolarna beaktar för att bedöma om en internetleverantör har medverkat. En första grundläggande förutsättning är att internetleverantören ska ha vetskap/kännedom om att tjänsten används för illegala ändamål eller att det förekommer olagligt material. Inte sällan är det ett par omständigheter som tillsammans indikerar att internetleverantören har den nödvändiga vetskapen (exempelvis kännedom om en fällande dom mot kunden och mottagna varningsbrev). Att vetskap är en grundläggande förutsättning för ansvar framgick redan i prop. 2004/05:110 s. 340 där lagstiftaren konstaterade att mellanhanden måste fått könkreta indikatiöner på att tjänsten används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång. Denna rättsliga förutsättning torde kunna härledas till att det inte finns någon skyldighet för internetleverantören att undersöka det material som vidarebefordras, men har en internetleverantör däremot fått vetskap om att olagligt material förekommer kan denne i vissa fall ansvara. 239 En helt ovetande internetleverantör torde mot den bakgrunden därför inte ansvara för en kunds upphovsrättsliga förfoganden. Detsamma torde gälla om internetleverantören har fått vetskap men har vidtagit tillräckliga åtgärder för att begränsa intrången. Hur kvalificerad denna insikt måste vara är svårt att avgöra. Wennberg menar att internetleverantören 236 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Svea hovrätts interimistiska förbud mot Portlane s Stockholms tingsrätt interimistiska förbud mot Portlane s Prop. 2001/02:150, s. 89 f. 49

50 ska inse att det föreligger en avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott, vilket torde utgöra ett relativt högt krav. 240 Denna tröskel medför därför att vissa insikter inte kan grunda ansvar, vilket är rimligt med tanke på den inneboende risk som en leverantörsverksamhet medför. I det slutliga förbudet mot Black Internet var det i vart fall tre tydliga fakta som grundade den nödvändiga insikten (vetskap om den fällande domen mot TPB, utskickade hot/kravbrev samt medvetenhet om att käranden gett in yrkanden om vitesförbud). 241 En underförstådd förutsättning är att internetleverantören måste ha en möjlighet att hindra den olovliga aktiviteten. Detta torde hänföra sig till att internetleverantören måste ha något slags inflytande över det händelseförlopp som medför spridningen av det olovliga materialet. Uttryckt med ett övertydligt exempel kan inte en internetleverantör ansvara om inte denne tillhandahåller internetuppkoppling till någon som är delaktig i det händelseförlopp som föranleder ett upphovsrättsintrång. I den situationen finns det således ingen möjlighet att hindra intrången. I likhet med de anförda rättsfallen torde det i många fall vara möjligt att hindra intrång i vart fall när det räcker med att stänga ned internetuppkoppling till en kund för att därigenom sluta medverka till intrången. I de interimistiska förbuden menade domstolen att en internetleverantörs möjlighet att hindra spridningen ska kunna vidtas utan orimliga uppoffringar. Vad domstolarna lägger i denna begränsning framgår inte, då de ofta bara konstaterar att åtgärden att sluta tillhandahålla Internetuppkopplingen måste anses kunna vidtas utan orimliga uppöffringar. 242 Motsatsvis torde i vart fall denna begränsning innebära att en internetleverantör kan undgå ansvar om åtgärden skulle innebära en orimlig uppoffring för denne. En annan grundläggande förutsättning är att internetleverantören, mot bakgrund av det ovan beskrivna, har fortsatt att tillhandahålla internetuppkoppling. Med andra ord kan ansvar aktualiseras om internetleverantören har vetskap om att olagligt material förekommer och har möjlighet att hindra den olagliga aktiviteten, men vidtar inte tillräckligt effektiva åtgärder (Portlane) eller inga åtgärder alls (Black Internet) för att motverka intrången. I det sammanhanget ger det uttryck för en förtsatt aktivitet, då internetleverantören trots vissa insikter väljer att fortsätta tillhandahålla 240 Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s. 26. Gränsdragningen mellan de objektiva och subjektiva förutsättningarna är genom kravet på kännedom/vetskap inte helt klara, enligt min uppfattning. Den ansvarssituation vi utreder är, som sagt objektiv medverkan, och ändå väljer domstolarna att uppställa ett krav på vetskap vilket tenderar till att likna ett subjektivt krav. En strikt bokstavstolkning av 23 kap. 4 BrB, utan ett sådant kriterium, hade emellertid också varit problematiskt då mängder av aktörer på Internet främjar en gärning med dåd. 241 Ibid. 242 Svea hovrätts interimistiska förbud mot Black Internet s. 12. I ett uppmärksammat mål, C-70/10 Scarlet Extended mot SABAM, i EU-domstolen menade rättsinnehavarna att internetleverantören i förebyggande syfte, och på egen bekostnad, skulle skapa ett system för filtrering avseende alla bolagets kunder. Förutom att det ledde till en övervakning av användarna, vilket kränkte de medborgerliga fri- och rättigheterna menade domstolen att ett sådant föreläggande kunde leda till en allvarlig kränkning av den aktuella internetleverantörens näringsfrihet, då det skulle medföra en skyldighet att på egen beköstnad införa ett komplicerat, kostsamt och permanent IT-system. En sådan föreslagen åtgärd, att granska alla bolagets kunder, är en väldigt långtgående åtgärd som inte kan jämföras med att stänga ned en internetuppkoppling till en fildelningssida (Black Internet) eller till en tracker som användes för illegal fildelning (Portlane). 50

51 internetuppkoppling. 243 Stöd för denna tolkning går att finna hos Axhamn som menade att internetleverantörerna hade medverkat eftersom de inte hade upphört med sina aktiva handlingar. 244 Vidare torde denna förutsättning exemplifiera det Suzanne Wennberg i sitt rättsutlåtande benämner som en likgiltighet i förhållande till risken. 245 Om internetleverantören däremot har vidtagit tillräckligt effektiva åtgärder för att hindra intrången torde ansvar inte aktualiseras. Ibland torde dock den enda effektiva åtgärden vara att stänga ned uppkopplingen, vilket gör att en internetleverantörs valmöjligheter för att undgå ansvar är begränsade. Sammantaget, mot bakgrund av dessa förutsättningar, så verkar internetleverantörers ansvar vara tämligen långgående. Vad som bör uppmärksammas, vilket torde begränsa tillämpningen, är att vitesförbud mot internetleverantörer i svensk rätt har utfärdats i en särskild kontext. Internetuppkopplingarna har nämligen varit ett viktigt led för TPB:s verksamhet (en av världens största fildelningstjänster). 246 Min uppfattning är att det har påverkat bedömningarna, då detta borde vara förenat med ett högt risktagande för en internetleverantör. Visst stöd för denna tolkning går att finna av Jacobsen & Petersen som menar att: this case law is pröbably based ön the view that the particular IAP nöt merely operated a network as such, but had entered into a direct contractual relationship with the alleged infringer [ ] and upheld this cöntractual relatiönship despite knöwledge öf the illegal activities. 247 Ett vitesförbud har i svensk rätt aldrig utfärdats mot en internetleverantör som har tillhandahållit internetuppkoppling till privatpersoner som därigenom har begått upphovsrättsintrång. För att exemplifiera det: Privatpersonen A har olovligt tillgängliggjort B:s upphovsrättsligt skyddade verk genom internetuppkoppling från internetleverantören C. Vidare har internetleverantören C fått vetskap, via B, att A använder uppkoppling på ett sätt som innebär intrång men internetleverantören vidtar inga åtgärder och fortsätter tillhandahålla uppkoppling till A. Kan C då ansvara som medverkare till A:s intrång? I den situationen har internetleverantören vetskap om att tjänsten används för illegala ändamål, internetleverantören har en möjlighet att hindra intrången, men vidtar inga åtgärder utan fortsätter att tillhandahålla uppkoppling. Att enbart tillhandahålla uppkoppling, som i exemplet ovan, kommer i många fall främja såväl lagliga som olagliga aktiviteter. Exempelvis har det framkommit att en mellanhands risk med att bedriva en tjänst (bl.a. att man indirekt bidrar till spridning av olaglig information) är ett sådant 243 Det råder alltså enligt min mening kommunicerade kärl mellan att inte vidta tillräckligt effektiva åtgärder och att fortsätta tillhandahålla internetuppkoppling, och särskilt då åtgärden att sluta tillhandahålla internetuppkoppling är den enda effektiva åtgärden för att motverka intrång. 244 Axhamn, Ansvar för medhjälp i upphovsrättsintrång särskild i onlinemiljö s Stockholms tingsrätt slutliga förbud mot Black Internet/Abandonner s Rättsinnehavare har på senare tid (februari 2013) använt sig av det beskrivna rättsläget genom att uppmana andra internetleverantörer att sluta tillhandahålla internetuppkoppling till TPB. Precis som i de anförda rättsfallen har alltså internetuppkopplingen varit en del av TPB:s verksamhet. Se rättighetsalliansens brev till Piratpartiet och Serious Tube daterad Serious Tube försåg Piratpartiet med internetuppkoppling som försåg TPB med uppkoppling. Piratpartiet valde att sluta tillhandahålla uppkoppling till TPB. 247 Jacobsen & Petersen, Injunctions against mere conduit of information protected by copyright: a Scandinavian perspective, s.152 ff. 51

52 risktagande som måste betecknas som tillåtet. 248 Det är självklart inte rimligt att en internetleverantör ska svara för allt som en kund gör på Internet. Precis som Asp & Rosén menar torde det sällan utgöra ett otillåtet risktagande, och därmed inget främjande, att tillhandahålla något som bidrar till många brott men där den legala användningen är helt överskuggad (t.ex. försäljning av bilar och tillhandahållande av elektricitet). 249 Det risktagande som en internetleverantör utsätter sig för genom att tillhandahålla uppkoppling till en fildelningstjänst (via en mellanhand) eller till en tracker, där det förekommer mycket olagligt material, är däremot mycket större. 250 Ett annat uttryck för att risken är otillåten torde enligt min mening kunna vara att det föreligger ett orsakssamband mellan tillhandahållande av internetuppkopplingen och de intrång som därigenom begås. 251 I ljuset av detta är min uppfattning att det finns rättsligt område, mellan det som bedöms som ett tillåtet risktagande (att enbart tillhandahålla och bedriva en leverantörsveksamhet) och det som utgör ett otillåtet risktagande (Black Internet och Portlane), där rättsläget är oklart. Under vilka förutsättningar en internetleverantörs risktagande i detta område är tillåtet är svårbedömt. Samtidigt som rättsinnehavaren ska ha ett effektivt skydd, där internetleverantören kanske har den största möjligheten att sätta stoppa för intrång 252, kan detta inte äventyra samhällets behov av en väl fungerande infrastruktur. En rättsligt relevant fråga är om det exempelvis kan utgöra medverkan till ett intrång om inte en internetleverantör blockerar användares tillgång till en fildelningstjänst? 253 Denna fråga har bl.a. prövats av norska och danska domstolar, med olika utgångar, men inte av svenska domstolar. 254 Hur de svenska domstolarna i framtiden väljer att hantera den frågan, och andra närbesläktade frågor, återstår fortfarande att se, men en kvalificerad gissning är att domstolarna för att avgöra om internetleverantörens agerande utgör ett främjande kommer att resonera kring undantagsregler om social adekvans och om risktagande är tillåtet eller inte. 255 Avslutningsvis, för att inte förlora bakgrunden till frågeställningen, är det viktigt att påminnas om den överordnade EU-rätten. Den föreskriver att medlemsstaterna ska se till 248 Prop. 2001/02:150, s. 89 f. 249 Asp & Rosén, The Pirate Bay en kommentar [Jan Roséns samlingsverk: Medie- och upphovsrätt], s Dessutom torde det vara så att ju längre bort internetleverantören befinner sig från huvud-gärningen desto mindre risk borde vara förknippad med att tillhandahålla en internetuppkoppling. 251 Förutom att vitesförbud kan utfärdas i dessa situationer kan det också utfärdas om internetleverantören öckså (alltså inte enbart tillhandahåller internetuppköppling) har upplåtit serverutrymmet, vilket framgår av prop. 2004/05:110 s Infosoc-direktivet skäl 59 i ingressen. 253 Den omständigheten att ett vitesförbud kan ha olika former är viktigt att beakta när man analyserar rättsläget. Ett vitesförbud kan exempelvis innebära att en internetleverantör ska ta bort visst skyddat material, blockera internettrafik till en viss webbplats eller filtrera innehållet i informationen. 254 Se Borgarting Lagmannsrett beslut den 9 februari 2010 i mål nummer ASK-BORG/04 (norsk rätt) och Højesteret beslut den 27 maj i mål nummer 153/2009 (dansk rätt). 255 Lagstiftaren, har som tidigare förklarat, avfärdat förslaget i Ds 2007:29 om att en internetleverantör har en handlingsplikt att säga upp ett avtal om tjänsten (internetuppkopplingen) används för att begå intrång och rättsinnehavaren kan om inte internetleverantören uppfyller denna skyldighet rikta ett föreläggande mot denne. Vid en jämförelse mellan det faktiska rättsläget och det förslag som avfärdades i och med Ds 2007:29 kan följande konstatera. Medverkansansvaret för internetleverantörer verkar, mot bakgrund av dessa förutsättningar i praxis, vara långtgående då en internetleverantör kan ansvara om denne, under vissa givna förutsättningar, fortsätter att tillhandahålla internetuppkoppling (avtalet sägs med andra ord inte upp). Emellertid är det svårt att som helhet jämföra det faktiska rättsläget med förslaget i Ds 2007:29 då den tillgängliga praxisen, som sagt, inte är särskilt nyansrik. 52

53 att rättsinnehavaren har en möjlighet att begära ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster används för att begå upphovsrättsintrång. 256 Den svenske lagstiftaren har konstaterat att det inte är nödvändigt för att uppfylla direktivets krav, att det alltid ska vara möjligt för en rättsinnehavare att få till stånd ett sådant föreläggande. Denna utgångspunkt tror jag är viktig att värna om, för en fungerande infrastruktur En illustration av rättsläget Nedan finns en illustration som sammanfattar rättsläget angående det objektiva medverkansansvaret för internetleverantörer. För att få en mer heltäckande bild har andra mellanhänders ansvarssituation också exemplifierats. Bilden bygger på en sammanslagning av den tillgängliga praxisen samt uttalanden i förarbetena. De tre första exemplen utgör sådana tjänster/situationer som kan grunda ett medverkansansvar. Exempel fyra och fem utgör däremot inte som huvudregel ett främjande och grundar därmed inte ansvar. Av särskild betydelse är exempel tre och fyra som sammanfattar rättsläget för internetleverantörer genom att belysa två ytterligheter. Exempel ett kan också grunda ansvar för en internetleverantör men då tillhandahåller internetleverantören inte bara internetuppkoppling utan har också upplåtit ett serverutrymme. Ex. 1: En mellanhand har ingått avtal om att upplåta serverutrymme och denne har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett olovligt sätt. FRÄMJANDE Ex. 2: Den fildelningstjänsten som TPB tillhandahöll. INGET FRÄMJANDE Ex. 3: En internetleverantör har kännedom om att internetuppkopplingen används för illegala ändamål (t.ex. till en fildelningstjänst), det är möjligt att hindra intrången, men internetleverantören vidtar inga effektiva åtgärder utan fortsätter att tillhandahålla internetuppkoppling. Ex. 4: En internetleverantör som enbart har startat och bedrivit verksamhet och har ingen vetskap om att olagligt material förekommer. Ex. 5: En söktjänst som är ett värdefullt verktyg för en laglig verksamhet, är samhällsnyttig, den legitima användningen dominerar och försiktighetsåtgärder har vidtagits. 7 Vitesförbudet och tredje mans intresse 256 Artikel 8 (3) i infosoc-direktivet. 53