Oåterkalleliga fullmakter

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2012 Examensarbete i civilrätt, särskilt obligations- och associationsrätt 30 högskolepoäng Oåterkalleliga fullmakter Särskilt vid begagnande av rösträttsfullmakt på aktiebolagsstämma samt förhållandet till 7 kap. 3 aktiebolagslagen Författare: Jennie Inborr Handledare: Universitetslektor Torbjörn Ingvarsson

2 2

3 Innehåll 1 Inledning Syfte Avgränsning Metod Disposition Fullmaktsläran Det inre och yttre rättsförhållandet Behörighet och befogenhet Fullmaktslärans utveckling Fullmaktens rättsliga kontext Sysslomannaskapets betydelse för bedömningen av fullmakten onerösa sammanhang Benefika sammanhang gåva? Sammanfattning Oåterkalleliga fullmakter Praktiska behov Den rättsliga utformningen av oåterkalleliga fullmakter Behörighet och befogenhet Hur uppkommer egentligen bundenheten till att inte återkalla fullmakten? Är utgivandet av en oåterkallelig fullmakt ett löfte från huvudmannens sida som inte kan återtas? Slutsats Kan inspiration hämtas ur sameuropeiska modellregler? Draft Common Frame of Reference Norge och Danmark Finland Regleringen i DCFR

4 4.2.1 Huvudregeln rörande irrevocable mandate Undantag från huvudregeln Konkurrens Analys Slutsatser av det komparativa materialet Förhållandet till ABL Oåterkallelig rösträttsfullmakt på bolagsstämma Ettårsbegränsningen i 7 kap. 3 ABL Splittringsförbudet och principen om akties odelbarhet Innebär separationsprincipen alltid en inskränkning i den allmänna avtalsfriheten? NJA 2011 s Tvångsinlösen av aktier enligt 22 kap. 1 ABL Reaktioner inom doktrin efter avgörandet Analys Slutsats Sammanfattning och reflektion Källförteckning

5 Förkortningslista ABL Aktiebolagslagen (2005:551) AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BL Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag GåvoL Lag (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva HaL Lag (1991:351) om handelsagentur DCFR Draft Common Frame of Reference HB Handelsbalken (1736:1232) HD Högsta Domstolen JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk tidskrift vid Stockholms Universitet KommL Kommissionslag (2009:865) SkstL Skadeståndslag (1972:207) SvJT Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalk (1981:774) 5

6 1 Inledning Under mera utvecklade ekonomiska förhållanden är det för de flesta människor svårt eller t.o.m. omöjligt att personligen företaga alla erforderliga rättshandlingar. Icke blott affärsmän utan även enskilda personer äro nödsakade att i stor utsträckning anlita annans medverkan vid ingående av avtal eller företagande av andra rättshandlingar. 1 Så lyder de inledande orden till fullmaktskapitlet i det förslag till ny avtalslag som prestenterades En träffande beskrivning, likväl då som nu, trots att de ekonomiska förhållandena som legat till grund för lagens utformning nästan hundra år senare knappast är jämförbara. Det har framhållits att avtalslagen i många hänseenden är hopplöst föråldrad. 2 I själva verket finns i dagsläget ett relativt stort spann av företeelser inom civilrätten som i avsaknad av specifik lagstiftning närmast fått sin legala utformning genom analogier, i praxis och i doktrin. 3 Ett sådant exempel som är praktiskt viktigt men inte fullt så uppmärksammat inom doktrinen är de rättshandlingar, som brukar benämnas oåterkalleliga fullmakter. 4 En oåterkallelig fullmakt är inom svensk rätt i dagsläget en relativt obestämd företeelse, vilken lätt skapar förvirring bland svenska jurister som bistår sina klienter i internationella sammanhang, där utformandet av fullmakten som oåterkallelig i olika sammanhang inte sällan utgör ett krav. Oåterkalleliga fullmakter är dock inte på något vis nya eller okända i Sverige. Möjligheterna att utfärda oåterkalleliga fullmakter har tvärtom som diskussionsföremål länge förekommit inom den svenska och nordiska doktrinen. Inom den svenska fullmaktsläran härskade tidigare en närmast hävdvunnen 1 Förslag, s Ramberg 2011, s. 32, se not 1. Se även Ramberg, s. 24 (not 17). 3 Exempel på sådana områden är ensamåterförsäljaravtal, oberoende säkerheter, olika former av utfästelser eller garantier, m.fl. 4 Rättsfiguren som sådan kom jag för första gången i kontakt med under min uppsatspraktik. Jag vill rikta ett stort tack till samtliga medarbetare på Andulf Advokat AB för all hjälp och inspiration samt alla fikapauser och debatter som bidragit till upprättandet och slutförandet av detta examensarbete. 6

7 tendens att vilja underkänna den oåterkalleliga fullmaktens rättsliga relevans. Det tidigare härskande synsättet, att rätten att alltid kunna återkalla en utställd fullmakt följer redan av fullmaktens eget begrepp, framgick av Tryggers framställning om fullmakt redan år 1884, och är således en väl förankrad utgångspunkt. 5 Dessutom innefattar den traditionella synen på sysslomannaskap att själva uppdraget anses vara en kontraktstyp som till stor del innefattar ett ömsesidigt personligt förtroende, varför fullmaktsgivaren aldrig skulle behöva se sig bunden i förhållande till en fullmaktshavare den förre inte litade på. 6 Detta synsätt ansågs så självklart att det i sysslomannareglerna i 18 kap. HB inte ens infördes specifik lagreglering i frågan om återkallelse. Redan kring sekelskiftet fanns dock förespråkare för möjligheten till att utfärda en oåterkallelig fullmakt, men då avtalslagen trädde i kraft 1915 hade frågan om oåterkalleliga fullmakter jämväl lämnats oreglerad. Motiven nämner visserligen företeelsen, men ger inga klara svar: Gives det sådana fullmakter, har naturligtvis en återkallelse av fullmakten icke någon verkan. 7 Uttalandet ger visst stöd för uppfattningen att oåterkalleliga fullmakter trots allt har sin plats säkrad inom den svenska fullmaktsläran. Men spörsmålet lämnades till största delen outrett, och på frågan vad som egentligen gäller i dagsläget finns det inte några självklara svar. Även om det genom doktrinens ansträngningar idag står ganska klart att den tidigare restriktiva hållningen inte längre dominerar, råder fortfarande viss tvekan och ämnet har knappast berörts i någon större omfattning på senare tid. Det osäkra rättsläget tydliggörs vid en närmare granskning av ett vanligt förfarande vid privata aktieinvesteringar, som jag har valt att lägga till grund för den vidare framställningen. Detta typfall består i utfärdandet av en fullmakt som bemyndigar en part (förvaltaren av målbolaget, 8 som också är aktieägare) att företräda investeraren i samtliga hänseenden gentemot målbolaget, bland annat i fråga om röstning på bolagsstämma. Fullmakten ingår då normalt sett som ett led i ett underliggande investeringsavtal, som reglerar förhållandet 5 Trygger, s Hasselrot 1927, s Förslag, s Bolaget som investeraren ska köpa aktier i. 7

8 mellan investerarna (aktieägarna). Fullmakten innebär att förvaltaren, i sin uppgift att genom strategiska beslut öka målbolagets värde, kan genomdriva en smidig och kostnadseffektiv bolagsstyrning. Avsikten är att investeraren efter investeringsperiodens slut och efter avyttring ska erhålla avkastning på sina aktier, medan förvaltaren erhåller ett arvode. Typfallet ovan aktualiserar många typer av problem. En första fråga är om en fullmakt kan återkallas, trots att det bakomliggande uppdraget ska bestå (i detta fall förvaltningsuppdraget). Men de uppkomna frågorna begränsas inte till den rent fullmaktsrättsliga- och obligationsrättsliga sfären, utan består till stor del även av den konflikt som uppstår vid gränsdragningen till de associationsrättsliga reglerna. Central för den aktiebolagsrättsliga problematiken är splittringsförbudet gällande aktier samt regeln i 7 kap. 3 ABL som begränsar en utfärdad rösträttsfullmakts giltighetstid till att gälla endast under ett år. Trots en i grunden obligationsrättslig problematik är det således tydligt att en diskussion rörande relationen till aktiebolagsrätten inte kan undgås i detta fall. En oundviklig fråga uppstår härmed, nämligen om relationen till associationsrätten påverkar synen på hur fullmakter kan utformas, och därmed även begränsar möjligheterna för parterna att ställa egna villkor med hänvisning till den allmänna avtalsfriheten. Frågan uppvisar likheter med det omskrivna problemet huruvida aktieägaravtal kan anses binda bolaget, utöver sina aktieägare. Därför ska frågan även undersökas ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv, varpå fallet tjänar som ett belysande exempel samt utgör en grund för vidare diskussioner längre fram i detta arbete. 1.1 Syfte Förekomsten av oåterkalleliga fullmakter ger, som antytts ovan, upphov till en mängd frågeställningar, den primära naturligtvis den oåterkalleliga fullmaktens innebörd enligt gällande svensk rätts mening. Än intressantare blir sedan i vilken omfattning en svensk domstol i dagsläget skulle kunna tänkas erkänna institutet i en tvist. Konsekvensen av ett erkännande skulle vara att fullmaktshavaren anses 8

9 berättigad att binda fullmaktsgivaren i förhållande till tredje man, trots att försök till återkallelse av fullmakten förekommit från huvudmannens sida. Som fallet ovan antyder stannar dock inte frågan om oåterkalleliga fullmakter på ett obligationsrättsligt plan, utan har just angående oåterkalleliga rösträttsfullmakter på bolagsstämma även väckt debatt inom den aktiebolagsrättsliga doktrinen. Det står här klart att regleringarna inom de två rättsområdena inte samspelar, vilket jag anser vara principiellt olyckligt inneboende inkongruenser i rättssystemet. Med fallet i förgrunden företas i det följande därför ett försök till att besvara åtminstone några av de centrala frågeställningarna, samt en undersökning om inte den avtalsrättsliga regleringen i själva verket kan harmoniera med den aktiebolagsrättsliga. Avsikten är att fastställa rättsläget de lege lata, men då rättsläget till stor del inte med säkerhet kan fastställas bygger slutsatserna i viss utsträckning på resonemang kring vilka resultat som är mest ändamålsenliga. För en mer heltäckande genomgång av gällande rätt ska även en kort utblick till utkastet av modellregler för en ny gemensam europeisk civilrätt, DCFR, göras. Det ter sig naturligt då Högsta Domstolen i ett par fall på senare tid i sina domskäl låtit sig inspireras av regelverket då svenska regler saknats. I samband med detta sker även en kortfattad genomgång av regleringen i övriga Norden. 1.2 Avgränsning I denna uppsats kommer fokus endast att ligga på fullmakter som utfärdas mellan två eller flera kommersiella parter inom affärslivet. Avtalslagen reglerar ju som utgångspunkt endast avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, vilket även understryks i motiven där fullmakter inom offentlig-, familje- och processrätt uttryckligen undantas. 9 De fullmakter som omfattas är alltså de som uppkommer genom olika former av uttryckliga meddelanden från huvudmannen. 10 En följd av denna avgränsning är även att ställnings- och andra formlösa fullmakter undantas. 9 Förslag, s , 14, 16 samt 18 AvtL. 9

10 Vidare återfinns den praktiska betydelsen av oåterkalleliga fullmakter till allra största delen i berättiganden som kanske inte främst är menade att vara i evighet, men som i vart fall inte kan återkallas under en på förhand någorlunda bestämd tidsperiod vanligtvis kopplat till ett underliggande rättsförhållande parterna emellan. 11 Någon diskussion om fullmakter utställda att gälla för evighet kommer därmed inte att föras i någon större utsträckning. Inte heller förs i detta arbete någon diskussion om den visserligen problematiska frågan om hanteringen vid huvudmannens död. Prokura, som är en särskild typ av fullmakt, kan inte förekomma i aktiebolag då det i princip endast är möjligt att utse prokurister i handelsbolag. 12 Dessutom är reglerna om prokura av sådan speciell typ att de inte lämpligen tjänar som jämförelsematerial. 13 Jag ämnar inte att i någon större omfattning behandla utländsk rätt. I samband med genomgången av DCFR är det dock lämpligt att kort nämna rättsläget i övrigt inom Norden givet den gemensamma avtalsrättsliga grunden. Då aktiebolagsrättsliga spörsmål är nära sammankopplade med typfallet såsom beskrivet ovan kommer även dessa att behandlas när den mer specifika frågan om just oåterkalleliga rösträttsfullmakter på aktiebolagsstämma tas upp. Denna del syftar till att utreda om inte den ettårsbegränsning som framgår av ABL, och som omöjliggör utfärdandet av oåterkalleliga fullmakter i detta hänseende, inte kan undkommas om det varit parternas vilja vid utfärdandet att fullmakten ska gälla längre än så. Avsikten är att arbetet ska vara främst obligationsrättsligt, men med viss aktiebolagsrättslig inriktning. Slutligen kommer jag endast att avhandla möjligheten till uppsägning och återkallelse gällande fullmakt i en sysslomannakontext. Andra typer av potentiellt oåterkalleliga uppdrag (lagreglerade eller inte), 14 öppnar möjligtvis för vidare studier i ämnet. 11 Björling, s Tiberg & Dotevall, s Björling, s Exempel utgör bland andra styrelseuppdrag samt ensamåterförsäljaruppdrag. 10

11 1.3 Metod Arbetet berör svensk rätt. I detta hänseende följer undersökningen den rättsdogmatiska metoden som har sin grund i Ekelöfs teleologiska rättslära. Svårigheterna i detta fall består i att stora delar av källmaterialet, främst rörande fullmaktsläran och diskussionen som varit rörande oåterkalleliga fullmakter, är till åren kommet. Därför måste materialet läsas med den aktuella moderna kontexten för ögonen. Detsamma gäller delar av den aktuella aktiebolagsrättsliga problematiken; överväganden från första delen av 1900-talet har, ibland okritiskt, hängt med till dagens datum. Dessutom växte både den avtals- och aktiebolagsrättsliga regleringen fram simultant men ur olika tankeströmningar och växte sig sedan starka utan att för den sakens skull samspela. Idag uppställer regelverken en utmaning genom att ge upphov till motsättningar, vilkas lösning är oklara. Även detta är bekymmersamt ur metodhänseende. Jag har kommit till slutsatsen att den allmänna avtalsrätten måste anses utgöra lex generalis, medan exempelvis aktiebolagsrätt och andra rättsområden får betecknas som lex specialis och därmed ha företräde vid konfliktlösningen. Jag baserar detta på att nästan samtliga rättsområden lånat begrepp och rättsliga figurer från avtalsrätten, och inte sällan omformat principerna för att de bättre ska passa in i den specialiserade kontexten och systematiken. Vad gäller den komparativa studien med DCFR, kommer denna endast att vara översiktlig. Här har jag tagit fasta på Strömholms idé om de syften som finns med rättslig komparation. Om syftet, som i detta fall, är att lösa uppkomna juridiska problem så kan främmande juridiskt material bidra endast i en mycket begränsad omfattning. Däremot kan komparativt material förtjänstfullt nyttjas som beskrivningar, exempelsamlingar och jämförelsepunkter i diskussioner de lege ferenda Strömholm, s

12 1.4 Disposition Inför ett resonemang kring oåterkalleliga fullmakter bör inledningsvis en grundlig genomgång av själva fullmaktsinstitutet i sig företas. Då fullmaktsregleringen är en central del av hela mellanmansrätten, vars rötter i sin tur återfinns i sysslomannareglerna, anser jag det även vara på sin plats att något närmare granska detta åldrande regelverk, speciellt då nämnda typfall uppvisar klara likheter med sysslomannainstitutet. Som ska visas råder det dessutom för närvarande möjligtvis en viss begreppsförvirring inom den svenska avtalsläran, som det kan vara på sin plats att förtydliga. Nyansskillnaderna mellan exempelvis uppdrag och avtal samt innebörden av särskilda avtalstyper, till vilka fullmakterna nog får hänföras, är oklara men ger samtidigt upphov till frågan om något klargörande i detta avseende har några praktiska implikationer. Avgörande är i viss mån till vilken del sysslomannauppdragets kontext kan anses ge innehåll till fullmakten och uppdraget. Dessutom kan olika former av närliggande rättshandlingar som gåva och borgen tjäna som jämförelsematerial vid utarbetandet av oåterkalleliga fullmakter såsom en självständig rättshandling. Nedan inleds arbetet med en genomgång av fullmaktsläran, varpå rättsläget gällande både ordinära samt oåterkalleliga fullmakter tas upp (2 och 3). Avsikten är att i dessa avsnitt befästa läsaren med de grundkunskaper som krävs inför det fortsatta resonemanget rörande typfallet. Härefter lyfts nämnda frågor med en potentiell framtida sameuropeisk utgångspunkt för ögonen (4), där det även är befogat att kortfattat redogöra för den övriga nordiska inställningen i frågan. Därefter redogörs för de frågor som uppkommer i brytpunkten mellan obligations- och aktiebolagsrätt, med ett nyligen avgjort NJA-fall i fokus (5), varefter några avslutande reflektioner låter sig göras (6). 12

13 2 Fullmaktsläran Varje jurist kommer tidigt i sin utbildning i kontakt med institutet fullmakt, som är av oerhörd central betydelse inom affärslivet, men också för samhället i stort. Trots att de flesta nog tycker sig ha en någorlunda bestämd uppfattning om hur fullmakt fungerar, verkar det råda viss osäkerhet om hur fullmakter rättsligt kvalificeras, och vad de egentligen är. 16 Detta har nämligen inte utgjort en huvudfråga inom mellanmansrätten. Huvudfrågan nämns istället som huruvida ömsesidig bundenhet uppkommit eller inte, varav fokus främst vilat på huvudmannens bundenhet, den företrädda. 17 Som en bifrågeställning brukar mellanmannens bundenhet eller ersättningsansvar uppkomma i de fall denne agerat utanför givna instruktioner. Tredje man anses bli bunden i samma mån som huvudmannen, vilket ligger i överensstämmelse med den situationen i allmänhet. Centralt för mellanmansrätten är med andra ord partsbindningsförmågan, som även brukar kallas för det yttre förhållandet. 18 Det inre förhållandet mellan huvudman och mellanman, som inte alltid är synbart utåt, ger upphov till andra frågor, vilka i och för sig inte är specifika enbart för mellanmansrätten, men likväl viktiga. 19 Dessa rör bland andra mellanmannens eventuella rättigheter gentemot sin huvudman, i och för sig ett viktigt ämne för denna framställning. Men indelningen i dessa två olika grupper besvarar inte den inledningsvis ställda frågan om vad en fullmakt egentligen är. Inledningsvis kan man fråga sig om fullmakten är ett avtal eller en ensidig rättshandling. Då frågor om återkallelse eller uppsägning av fullmakter aktualiseras vill jag nämligen mena att indelningen i avtal eller ensidiga rättshandlingar har en avgörande praktisk betydelse, vilket jag återkommer till nedan. Redan i detta läge finns det anledning att hänvisa till motiven, där det 16 Ussing gjorde frågan om vad en fullmakt egentligen är till föremål för en uppsats i TfR, vilket jag återkommer till nedan. 17 Tiberg & Dotevall, s Tiberg & Dotevall, s Tiberg & Dotevall, s

14 fastställs att fullmakt alltid är en ensidig rättshandling, 20 varför detta måste vara en utgångspunkt. Denna klassificering är tveklöst en följd av den stora påverkan som den kontinentala och främst tyska rättsutvecklingen under denna tid utövade på svensk rätt. 21 Tidigare hade uppdraget och fullmakten närmast setts som ett, 22 vilket lagstiftaren nu ville ändra på genom en strikt uppdelning av de båda. 23 Denna uppdelning kan ge upphov till betänkligheter, och som vi kommer se är motiven till avtalslagen till en beaktansvärd del uppbyggd av motsägelser, som inte i alla lägen bör upprätthållas. 24 Följande avsnitt syftar därför till att beskriva fullmakten som sådan för att få en större inblick i vad för typ av rättshandling jag i själva verket ska gå vidare till att benämna som oåterkallelig. I motiven till AvtL beskrivs fullmakten som: en till tredje man riktad viljeförklaring av huvudmannen, varigenom denne påtager sig följderna av den rättshandling ställföreträdaren å hans vägnar företager. 25 Ställföreträdarens rättshandlande genom fullmakt medför således att det rättsförhållande som handlingen åsyftade uppkommer omedelbart mellan huvudmannen och tredje man. Med detta synsätt intar mellanmannen en osynlig ställning, och fullmakten fyller härmed endast funktionen av en synbar behörighetshandling inför tredje man, men har ingenting med själva rättsförhållandet mellan huvudman och mellanman att göra. Fullmakten i sig ger 20 Förslag, s I motiven hänvisas återkommande till tysk och kontinental rätt, se bl.a. förslaget, s. 66. Se även Grönfors 1993, s. 26. Under denna tid härskade den s.k. tyska begreppsjurisprudensen. Se även Ussing, s. 2. Medan denna lära i Tyskland förkastades av flera, levde den vidare i Norden, vilket Ussing ville ändra på även om han inte till fullo förkastade läran. 22 Vilket i sin tur har sin bakgrund i den svenska synen på sysslomannaskap, som behandlas närmare nedan. Se Tiberg & Dotevall, s Förslag, s Under skrivandets gång lyckades jag identifiera en stor splittring både bland framstående jurister, advokater och rättsvetenskapsmän rörande denna fråga. Detta gav mig anledning att utreda spörsmålet mer djupgående än endast ett förbehållslöst accepterande av motivuttalandena. 25 Förslag, s

15 därmed inte med denna inställning, som kan kallas för den traditionella, 26 upphov till varken rättigheter eller skyldigheter i förhållandet mellan fullmaktsgivaren och fullmaktstagaren. 27 Avsikten synes ha varit att ingen rättslig relation överhuvudtaget skulle uppkomma mellan huvudmannen och mellanmannen, förutom den rätt till arvode som kunde tänkas tillkomma enligt sysslomannareglerna (men inte enligt avtalslagen). 2.1 Det inre och yttre rättsförhållandet Som påpekats betraktades fullmakten från början som den yttre sidan av ett uppdrag. Fullmakten utgjorde därmed endast en sammankopplad del av ett specificerat uppdrag, eller ett mandat. Detta blir tydligt vid en läsning av regeln i 18 kap. 1 HB. 28 Men detta synsätt förändrades vid tillkomsten av avtalslagen, där själva uppdraget, eller den relation som uppstod mellan huvudmannen och mellanmannen, betecknades som det inre förhållandet, som alltså inte var synbart utåt. Det inre rättsförhållandet skulle skarpt skiljas från det yttre förhållandet, det som uppstod mellan huvudmannen och tredje man, och som utgjorde själva fullmakten. På så vis skapades möjligheten för en fullmakt att föreligga utan ett bakomliggande uppdrag, som en helt självständig rättshandling. Detta var förmodligen tillfredsställande ur ett lagstiftningsperspektiv; konstruktionen i 2 kap. avtalslagen medförde att eventuella konflikter med lagens 1 kap. (om ingående av avtal) undveks, samtidigt som det blev enkelt att rättshandla genom fullmäktig. Så skulle ju inte ha varit fallet om fullmakt inte hade kunnat utfärdas utan att ett avtal ingicks med mellanmannen, med tanke på den process som föreskrivs i 1 kap. Men i realiteten uppstår ju här en trepartskonstruktion, och det är frågan om inte relationen mellan huvudman och 26 Den traditionella fullmaktsläran är således den som uttrycks i motiven och som på senare tid har utsatts för en del kritik, vilket även framkommer nedan. 27 Förslag, s Lagtexten lyder som följer: Varder man av annan ombuden, att å dess vägnar något syssla och uträtta, och säger där ja till; tage fullmakt, och ligge där sedan hans vårdnad å; göre ock redo och besked för det han om händer får. 15

16 mellanman faktiskt utgör ett avtal, som mellanmannen accepterar eller i realiteten ingår då han börjar rättshandla för sin huvudman Behörighet och befogenhet Begreppsparet behörighet och befogenhet introducerades vid avtalslagens tillkomst 1915 och har sedan fått en mycket fast förankring i svensk rätt även utanför avtalsområdet, bland annat har begreppsbildningen spridit sig till flertalet av de lagar som reglerar mellanmansrätten. 29 Behörigheten kommer till uttryck i 10 1 st. avtalslagen vars lydelse är som följer: Den, som åt annan givit fullmakt att sluta avtal eller eljest företaga rättshandlingar, varder omedelbart berättigad och förpliktigad i förhållande till tredje man genom rättshandling, som fullmäktigen inom fullmaktens gränser företager i fullmaktsgivarens namn. Motsatsvis av stadgandet kan utläsas att rättshandlingar som företas utanför behörigheten inte binder huvudmannen. 30 Annorlunda gäller vid befogenhetsöverskridanden, då huvudmannen alltjämt kan finna sig bunden av sin mellanmans agerande om tredje man varit i god tro. Detta kommer till uttryck i 11 st. 1 samma lag: Har fullmäktigen vid fullgörande av rättshandling handlat i strid mot särskilda inskränkande föreskrifter av fullmaktsgivaren, vare rättshandlingen ej gällande mot denne, såframt tredje man insåg eller bort inse, att fullmäktigen sålunda överskred sin befogenhet. Behörigheten brukar i allmänhet betecknas som det mellanmannen kan göra, medan befogenheten reglerar vad denne får göra. Eller som Hellner uttryckt det: 29 Åhman, s Åhman, s

17 Den grundläggande skillnaden mellan behörighet och befogenhet är, såsom framgår av avtalslagen, att inskränkningar i behörigheten blir gällande [mot fullmaktsgivaren] oavsett om medkontrahenten är i god tro medan inskränkningar i befogenheten inte får någon verkan om medkontrahenten är i god tro, dvs. varken insåg eller borde inse den omständighet som inskränkte befogenheten. 31 Denna teknik med dubbla gränser för fullmakt återfinns även på kontinenten, och har sin grund i handelslivets behov av att skydda en godtroende medkontrahent. Vid så kallade uppdragsfullmakter 32 sammanfaller dock befogenheten med behörigheten, som därför aldrig sträcker sig längre än de givna instruktionerna. Detta beror på att fullmakten som sådan presumeras vara osynlig i helhet för tredje man, eftersom den grundar sig på endast ett meddelande till fullmäktigen, och inte på ett meddelande till tredje man. Verklig betydelse får alltså endast indelningen i de fall då behörighetsomfånget (som presenterats tredje man) går utöver befogenhetsomfånget (som uppstått genom instruktioner till mellanmannen) och därmed markerar gränsen för mellanmannens bindningsrätt. 2.2 Fullmaktslärans utveckling Den beskrivning av fullmakt som framkommer i motiven har varit föremål för många rättsvetares intresse. Ussing initierade en omfattande diskussion, eller en lärd batalj 33 om man så vill, då han gick till hårt angrepp mot den fullmaktslära som legat till grund för och format reglerna i avtalslagen. I sin närmast klassiska förstesidesuppsats i Tidning for Retsvitenskap 1930 presenterade Ussing vad Grönfors senare adresserar som Ussings fullmaktslära. 34 Till denna lära anslöt sig förutom Grönfors bland andra även Karlgren och Benckert och den får 31 Hellner, Kommersiell avtalsrätt, s. 54 via Åhman, s Se 18 avtalslagen. 33 Grönfors 1987, s Grönfors, Ussings fullmaktslära, TfR 1987 s

18 betraktas som i princip gällande. 35 Men den framförda läran utsattes även för viss motkritik, bland annat genom Hult som gjorde ett försök att förklara hur motiven i praktiken borde förstås för att den traditionella, eller härskande synen inte skulle gå om intet utan upprätthållas. Något av denna diskussion ska här nedan återges för att visa att den traditionella synen på fullmakt nog trots allt inte längre kan anses gällande. Dessutom skulle denna möjligtvis hindra förekomsten av oåterkalleliga fullmakter, vilket jag återkommer till. Ussings kritik tog sin utgångspunkt i tre inneboende och oundkomliga brister med den definition som anges i motiven, som enligt densamme inte stämde överens med själva lagens utformning och som kan sammanfattas så som följer; (i) En fullmakt kan vara men behöver inte alls vara riktad mot tredje man; 36 (ii) Den behöver inte heller ta sig uttryck i en viljeförklaring i vanlig mening; (iii) Härav ((i) och (ii)) följer att det inte finns en heltäckande och generell förklaring till alla fullmaktsfall; en enhetlig fullmaktsgrund. 37 Till en början kan det konstateras att en fullmaktsförklaring inte alltid behöver rikta sig mot tredje man. Detta blir tydligt vid en närmare granskning av uppdragsfullmakten som beskrivits ovan. Såsom bestämmelsen kommit till uttryck i lagtexten grundar sig en sådan fullmakt allenast på fullmaktsgivarens meddelande till fullmäktigen, både vid utfärdandet och återkallandet. Inte heller den ställningsfullmakt som beskrivs i 10 st. 2 avtalslagen talar om något meddelande till tredje man, eller om en viljeförklaring överhuvudtaget. 38 Men Ussing går inte så långt att han uttryckligen likställer befullmäktigandet till fullmäktigen med ett avtal mellan huvudman och mellanman, utan instämmer i 35 Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt, s. 125, not 132, 287, via Grönfors 1987 s Ussing, s Grönfors 1987, s Se även Ussing, s Grönfors 1987, s Det skulle kunna anses som att arbetsgivarens placering av en tjänsteman i en viss position kan ge uttryck för dennes vilja att därmed i framtiden bli bunden av de rättshandlingar den anställde företog, men detta är enligt Grönfors en dogmatisk överbyggnad för att anse institutet överensstämma med den allmänna avtalsfriheten, se densamme s Hult förespråkar dock en sådan teori, se Hult, Civilrättsliga spörsmål, s. 23 överst. Mer djupgående än så ämnar jag inte här kommentera p. 2 i Ussings kritik. 18

19 motivens avsikt att reservera ordet fullmakt som en juridiskt teknisk term avseende fullmaktshavarens rättsliga handlingsutrymme att kunna binda huvudmannen. 39 Därmed förkastar han i samma veva även den tidigare härskande synen på fullmakt som endast den yttre sidan av mandatskontraktet, alltså som endast en formalitet som jag uppfattar det. Kritiken ligger alltså främst i att lagen beslöjar det praktiskt viktigaste, och även det i praktiken bestämmande förhållandet; det mellan huvudmannen och mellanmannen. Enligt Ussing är i själva verket huvudmannens meddelande till mellanmannen vad som i praktiken grundar behörighet, inte meddelandet till tredje man, och befogenheten uppstår på liknande sätt genom huvudmannens instruktioner. 40 Men likväl finns det tillfällen då fullmakten uppstår genom viljeförklaring direkt till tredje man. Detta leder till tanken att avtalslagens modell för fullmakt egentligen bara passar in på självständiga fullmakter, alltså fullmakter där inte behörigheten och befogenheten sammanfaller. Accepterandet av detta påstående leder dock till att ingen enhetlig fullmaktsgrund finns, jämför under punkt (iii) i Ussings kritik, vilket är den främsta grunden i Hults kritik. 41 Ussing formulerar en egen beskrivning av fullmakten som (min egen översättning): den makt, som en persons (Fullmaktsgivarens) uppträdande typiskt sett hans rättshandlande kan skapa för en annan (Fullmäktigen) att i Fullmaktsgivarens namn ingå rättshandlingar med Tredje man med den rättsverkan, att Fullmaktsgivaren blir omedelbart berättigad och förpliktigad i förhållande till Tredje man. 42 De händelser som skapar denna makt att rättshandla för andra kallar Ussing fullmaktsgivelsen eller fullmaktsförklaringen och utgörs alltså, till skillnad från vad som kan avläsas ur motiven, av huvudmannens meddelanden och 39 Hult, s Ussing, s. 8 f. 41 Hult, s. 51 samt Grönfors 1987, s Ussing, s

20 instruktioner till mellanmannen. Ussing menar att denna beskrivning av fullmakt stämmer överens och passar in i hur fullmakt faktiskt beskrivs i lagtexten. I grunden handlar det ju om att utvidga sin egen rättshandlingsförmåga för att uppnå olika syften. Densamme noterar dock att begreppet fullmakt i lagtexten även används för att beskriva själva fullmaktsgivelsen (fullmaktsförklaringen) samt det fysiska dokument som utgör en skriftlig fullmakt i exempelvis 16. Denna sammanblandning torde dock inte ge upphov till några missförstånd. Av ovan nämnda skäl delar Ussing in fullmakter i två typer; de som grundar sig på fullmaktsgivarens förklaring till fullmäktigen, samt övriga. 43 Hult har som framgått reagerat mot att Ussing i sin kritik ger upphov till en rättsvetenskapligt olöslig uppgift, alltså den om frånvaron av möjligheten till en enhetlig fullmaktsgrund, och menar absolut att teorin om fullmakt som en viljeförklaring riktad mot tredje man logiskt kan förklaras med samtliga i övrigt gällande regler om företagandet av rättshandlingar. 44 Hult anför nämligen att en fullmaktsförklaring enligt 18 avtalslagen egentligen riktar sig till tredje man, och förmedlas till denne genom fullmäktigen i densammes egenskap av ett bud. 45 Men Hults konstruktion möter i sin tur den invändningen att fullmakten inte blir giltig i och med meddelandet till mellanmannen, såsom ordalydelsen indikerar, utan först när den meddelats tredje man. Grönfors ser detta som svårsmält. 46 Dessutom skulle regeln i 32 st. 2 avtalslagen om förvanskning av genom bud förmedlad viljeförklaring och reklamationsplikt bli tillämplig, någonting som enligt Grönfors strider helt mot uppdragsfullmaktens totala beroende av vad den fullmäktige själv upplyser om sin fullmakts omfång. 47 Motivens och Hults omfamnande av en yttring av vilja gentemot tredje man som fullmaktsgrunden kommer enligt Grönfors rimligen ur tanken att endast en viljeförklaring kan vara det som ger upphov till kontrakträttslig bundenhet (om än med begagnande av en fullmäktig som mellanled mellan huvudmannen och tredje man), och att detta skulle vara en oundviklig förutsättning för hela den 43 Ussing, s Grönfors 1987, s. 295 samt Hult, s Hult, s. 53 samt Grönfors 1987, s Grönfors 1987, s Se Grönfors 1987, s

21 dispositiva avtalsrätten (viljedogmen). 48 Denna tanke har däremot inte kunnat bibehållas, utan har behövt överges både av domstolar och rättsvetenskapen. 49 I takt med detta, menar Grönfors, har Ussings teori som kombinerar antingen vilja hos huvudmannen, eller tillit hos tredje man om vartannat som grunden för fullmakt, vunnit terräng. 50 Detta kan förklaras med att den tidigare härskande läran, alltså den som kommer till uttryck i motiven, såg uppdragsfullmakten som ett undantag och kanske inte ens som en riktig fullmakt, medan Ussing vände upp och ner på läran med sin nya teori, som ställde uppdragsfullmakten i centrum och införde en nyansering i förhållande till tidigare syn, som då övergavs. Grönfors uttrycker det som att Ussing upplöser enhetligheten. 51 Till detta synsätt anslöt sig senare Arnholm, som baserade sin fullmaktslära på samma grunder som Ussings. 52 Senare har det internationellt inom fullmaktsdoktrinen sökts efter en enhetlig grund i antingen viljan att bli bunden eller det yttre intrycket av behörighet, i enlighet med Ussings och Arnholms avsikter men inte heller denna lära har visat sig komplett, menar Grönfors, och blir även den i praktiken allt svårare att upprätthålla. Nuförtiden har det genom praxis blivit tydligt att även sanktionstanken kan inverka på frågan om bundenhet eller inte. Denna tanke innebär kort sagt att det yttre intrycket av behörighet blir behörighetsgrundande såvida inte huvudmannen aktivt agerar för att undanröja intrycket, varvid han vid underlåtelse att göra detta drabbas av bundenhet som en typ av sanktion. 53 Enligt Grönfors har därmed Ussings lära numera vidareutvecklats till den nyanserade fullmaktsläran, vilken gäller i svensk rätt idag. 54 För min egen del instämmer jag med idén om att fullmaktens grund för rättsverkningar inte kan generaliseras, beaktat den mängd typsituationer och 48 Grönfors 1987, s Grönfors 1987, s Grönfors 1987, s Grönfors 1987, s Arnholm, Sammensatte avtaler (1952), samt Privatrett 2 (1964). 53 Grönfors 1987, s Se sammanfattningen av NJA 1946 s. 316, NJA 1974 s. 706, NJA 1950 s. 86. Sanktionstanken är fortfarande tydligast vid olika typer av formlösa fullmakter, såsom ställnings- och toleransfullmakter. 54 Grönfors 1987, s

22 former som fullmakter brukas inom. Dessutom står det idag klart att olika avtalstyper blir bindande på olika vis. Oviljan att helt enkelt karakterisera fullmakten som ett avtal om representation mellan huvudmannen och mellanmannen kan vara en förklaring till osäkerheten rörande fullmaktens definition och den debatt vi sett prov på. Denna ovilja verkar bero på tradition och de svårigheter som uppkommer då modellen ska anpassas till avtalsläran. I praktiken får det vara upp till domstolarna att bedöma vilket drag som i varje situation framstår som mest utmärkande, och avgöra om detta ensamt eller i kombination kan anses som tillräckligt för att kontraktsrättslig bundenhet borde vara för handen. Hittills har relevanta rättsfakta utgjorts av huvudmannens vilja att bli bunden, tilliten hos tredje man samt en tanke om sanktionsverkningar för huvudmannen vid underlåten tydlighet. Gällande fullmakter som utfärdas genom meddelande från huvudman till mellanman ter det sig enligt mitt tycke mest lämpligt att laborera med huvudmannens vilja, mellanmannens tillit eller kombinationen av de båda. 2.3 Fullmaktens rättsliga kontext En avgörande fråga för arbetet är som nämnts att fastställa huruvida fullmakten i sig utgör ett avtal eller inte. Här kan skiljas mellan relationen mellan huvudman och fullmaktshavare samt mellan huvudman och tredje man. Frågan har praktisk betydelse eftersom synen på fullmakten som en särskild avtalstyp skulle sätta återkallelse av fullmakten i ett helt nytt ljus, enligt min mening. Att det praktiska rättslivet i vissa lägen gynnas av en storstädning, med andra ord rättsvetenskapens tillhandahållande av olika nya matriser som bättre speglar dagens förhållanden och behov och därmed utgör bättre hjälpmedel för den praktiska juridiska utövningen, ansåg Grönfors vara självklart. 55 Densamme anför att olika dogmatiska överbyggnader, ett begrepp som han använder för att beskriva olika nedtecknade teoretiska förklaringar för att överbygga juridiska 55 Grönfors 1987, s

23 svårigheter i teorin, vilka oftast inte återspeglas praktiken, inte bör anses bindande trots att de förekommer i lagmotiv. Istället är det viktigt att förstå en gammal lagtext rentvättad och se den mot bakgrund av dagens förhållanden och föreställningar som en förutsättning för att rätt kunna tillämpa den. 56 Detta resonemang tar jag fasta på när jag ställer frågan om det faktiskt är eller bör vara så att fullmakten ses som ett avtal. Uttalandena i motiven till avtalslagen om den rättsliga klassificeringen av fullmakter faller enligt min bedömning under listan av sådana dogmatiska överbyggnader som bör kunna omvärderas om det skulle visa sig lämpligt. Dessutom är det till övervägande delen praktiska hänsyn som bestämmer utformningen av rättsreglerna. 57 Efter den genomgång av motiven samt den diskussion rörande fullmaktsinstitutet som gjorts ovan kan ingen annan slutsats dras än att det inte egentligen finns några rättskällor som stöder uppfattningen att fullmakter i själva verket utgör avtal mellan huvudmannen och den befullmäktigade. Frågan blir därför vilken vinst som kan uppnås genom att beteckna fullmakten som ett sådant. Enligt min mening passar det mindre bra att applicera de avtalsrättsliga grunderna samt vissa typer av allmänna avtalsrättsliga principer. Till exempel ingås inte ett fullmaktsförhållande genom utbyte av anbud och accept i enlighet med avtalslagens modell för avtalsslutande. Ett sådant förfarande skulle även innebära att dolusregeln i 6 avtalslagen kunde tillämpas vid missförstånd. Som nämnts ovan synes även lagstiftaren ha ansträngt sig för att undvika att så skulle ske genom valda fullmaktskonstruktion, och det är inte heller vad som i praktiken sker. Därutöver gäller en allmän avtalsrättslig princip om att avtal, även då de är tidsbestämda, alltid kan sägas upp i förtid mot skadestånd vilket skulle motverka utfärdandet av oåterkalleliga fullmakter. 58 Dessutom är fullmakten så pass 56 Grönfors 1987, s Se även Grönfors 1993, s Grönfors 1993, s Att även obefogade uppsägningar av tidsbestämda avtal är möjligt men med efterföljande skadeståndsskyldighet följer av analogier till 32 kommissionslagen, se prop. 2008/09:88 s Detta gäller särskilt för olika typer av uppdrags- och mellanmansrättsliga samarbetsavtal, och lagstiftarens avsikt har enligt motiven varit att i den nya lagen befästa en sådan allmän princip. 23

24 specialreglerad i 2 kap. avtalslagen att flertalet avtalsrättsliga principer om uppsägningstid m.m. möter svårigheter med att passa in i systemet. 59 Vad jag menar är att fullmaktsinstitutet borde följa sina egna regler anpassade efter det eller de behov som föranlett dess användning. Det ter sig naturligt att endast tillämpa de principer som både passar in på grund av likheten med avtalet samt bidrar till en lämplig reglering. Ett exempel på detta är att tillämpa tolkningsläran avseende fullmaktens innehåll rörande giltigheten i tiden och möjligheten till återkallelse. Paragraferna i 2 kap. avtalslagen är som bekant inte uttömmande, utan flera typer av fullmakter har som visats redan vuxit fram i praxis, utan uttryckligt lagstöd. 60 I och med betecknandet av fullmakten som en särskild avtalstyp undgås alla motsättningar mellan motiv och lagtext samtidigt som rättsfiguren kan bli mer flexibel utan att förlora sin personlighet. Vad jag särskilt tycker borde undvikas, är just en tillämpning av den allmänna principen om att ett avtal alltid kan sägas upp, om än med ersättningsskyldighet för uppkommen skada. I ett sådant läge säger det sig självt att oåterkalleliga fullmakter inte skulle ha någon självständig innebörd. Det är dessutom närmast allmänt vedertaget att skadestånd sällan utgör en adekvat ersättningsmetod beaktat den reella skadan, som kan vara av många olika slag. Fullmakten betecknad som en särskild avtalstyp passar även in i de flesta rättsliga kontexter, varför frågan om den alltid måste vara kopplad till ett underliggande uppdrag eller inte får mindre betydelse. Istället får då frågan om hur fullmaktens kontext bör påverka förståelsen av densamma större utrymme. 2.4 Sysslomannaskapets betydelse för bedömningen av fullmakten onerösa sammanhang Eftersom sysslomannakontexten är praktiskt viktig och vanligen förekommande i sammanhanget ska här redogöras något närmare för konceptet. Vad som är värt 59 I nuläget ersätts utomobligatorisk ren förmögenhetsskada om den orsakats genom brott. I sammanhanget är de inledande brotten i Brottsbalkens 10 kap. aktuella (även urkundsförfalskning). Men även 25 avtalslagen erbjuder ett skydd för huvudmannen. 60 Kombinations- och toleransfullmakter. 24

25 att notera här är att huvudmannen alltid får förutsättas erhålla någon typ av kompensation för sin mellanmans handlande, i och med att den senare utför en tjänst, som dock till sin art kan variera stort. Detta måste skiljas (rent bedömningsmässigt) från de fullmakter som utfärdas i mer benefika syften, t.ex. fullmakt att lyfta medel från ett bankkonto, vilka mer har karaktären av en gåva. 61 I 18 kap. Handelsbalken (HB) återfinns som bekant den samling paragrafer som allmänt brukar benämnas sysslomannareglerna. Sysslomannaskap uppkommer vanligtvis genom ett sysslomannaavtal, varmed avses uppdrag att företa rättshandlingar eller sköta ärenden hos myndighet för annans räkning. 62 Hithörande exempel är advokater, mäklare, kommissionärer, handelsagenter m.fl. Att notera är även att sysslomannaskap kan uppkomma inte bara i huvudmannens intresse utan även i tredje mans, eller i huvudmannen och tredje mannens gemensamma intresse. 63 Mer osäkert har varit om ett bolag kan ikläda sig en sysslomannaroll, men enligt NJA 1992 s. 16 står det klart att sysslomannareglerna sannolikt bör kunna tillämpas på företagsuppdrag. I dessa fall är det dock styrelsen som erhåller mandat från sina aktieägare, vilket inte riktigt kan likställas med samma rättsställning som syssloman. Till exempel presumeras styrelsens befogenhet utåt sett att handla å bolagets vägnar alltid vara oinskränkt vilket därmed alltid kan åberopas av tredje man som grund för fullgörelse i en tvist, såvida denne inte bevisligen kände till någon intern befogenhetsinskränkning. 64 I somliga fall är styrelsen ändå skyldig att beakta övriga tredje mäns intressen, exempelvis borgenärernas då beslut rörande olovliga vinstutdelningar tagits av bolagsstämman. 65 Styrelsens handlingsförmåga kan med andra ord inte helt jämföras med en ensam fysisk mellanmans. Men applicerat på det för arbetet aktuella typfallet kan alltså investeraren (fullmaktgivaren) samt förvaltaren (fullmäktigen) sägas ha ingått i ett sysslomannaförhållande rörande förmögenhetsförvaltning, där investeraren 61 Se mer om detta nedan under Bengtsson, s Hasselrot 1903, s Hasselrot 1903, s Hasselrot 1903, s

26 som huvudman gett uppdraget till förvaltaren att öka portföljbolagets värde och därmed generera avkastning på investeringen för investeraren. Sysslomannareglernas praktiska betydelse har till största delen överspelats genom nytillkommen lagstiftning, men kan i liknande situationer ändå komma att ha betydelse för det rättsliga förhållandet. Mycket ofta innebär sysslomannaskapet att fullmakt måste utfärdas. I HB 1 18 kap. regleras som ovan framförts fullmakt, även om paragrafen knappast har någon praktisk tillämpning i dagsläget. 66 Där stadgas att den som av annan blir ombuden att syssla eller uträtta något, och tackar ja till detta, har tagit fullmakt. 18 kap. HB innehåller däremot till skillnad från avtalslagen inga regler om återkallande och ett sysslomannaförhållande ansågs därmed som nämnt kunna upphöra allt efter huvudmannens bevåg. Men Hasselrot diskuterar frågan om oåterkallelighet även i detta hänseende relativt utförligt. 67 Denne själv intar en negativ syn på oåterkallelighet, åtminstone i de fall oåterkalleligheten medför omyndighetsverkningar. Han skiljer även mellan återkallelse av sysslomannauppdrag samt återkallelse av fullmakt, vilket talar för att dessa ska behandlas isär. Återkallelse av sysslomannaskapet, eller snarare uppsägning, har idag lagreglerats för olika sysslomannatyper vars lagstiftning gjorts analogivänlig för hela mellanmansrätten, varför detta område är någorlunda reglerat åtminstone genom praxis. Frågan om ett oåterkalleligt sysslomannauppdrag kan föreligga försvåras, kanske även omöjliggörs, av all nytillkommen lagstiftning. 68 Men Hasselrots avskiljande av fullmakten från uppdraget talar för att återkallelse av fullmakten följer sina egna principer. Hasselrot anför för egen del att fullmakten visserligen är ett meddelande om representationsrätt riktat mot tredje man, men att detta främst reglerar förhållandet mellan principalen och mellanmannen, innebärande att tredje man inte kan grunda någon rätt på en sådan, endast för att 66 Paragrafen är i princip överspelad av 2 kap. avtalslagen. 67 Se Hasselrot 1903, s Allmänna principer anses ju som nämnt följa av KommL. Även HaL har gjorts analogivänlig för närliggande områden. Enligt HaL kan dock ingen part säga upp samarbetet med omedelbar verkan utan fog, se

27 den gjorts oåterkallelig. 69 Detta förutsätter dock att den inte utställdes primärt i tredje mans intresse. Av det ovan sagda framgår sammanfattningsvis att ett sysslomannaförhållande utan motsvarighet i lag kan anses föreligga mellan investeraren och förvaltaren i och med investeringsavtalet, och att det genom analogier med i övrigt gällande lagstiftning kunde anföras att detta bör kunna sägas upp, men att fullmakten inte automatiskt upphör med sysslomannaförhållandet. Även det motsatta bör gälla; en återkallelse av fullmakten kan inte innebära att även uppdraget automatiskt förfaller, om inte huvudmannen avsett detta. Hur inverkar då detta sysslomannaskap på förståelsen av fullmakten? Är en fullmakt i själva verket en accessorisk rättshandling när det kommer till sysslomannaliknande förhållanden? Det är i det närmaste en logisk nödvändighet att fullmaktens innehåll färgas av sysslomannakontexten. Förespråkarna av fullmakt som ett avtal har som svårast att förstå den praktiska betydelsen av ett sådant särskiljande mellan uppdrag och fullmakt som avsågs vid avtalslagens tillkomst. Dessa menar till exempel att uppdraget är själva fullmakten, och att en fullmakt rimligtvis inte kan existera självständigt utan att ett underliggande uppdrag föreligger. Jag instämmer i att detta synsätt framstår som logiskt, och att det uppstår problem vid särskiljandet av de två, men anser att en total sammankoppling inte är hållbar. Om sysslomannauppdraget vore detsamma som fullmakten skulle avtalslagens 2 kapitel kunna ersättas med den lagstiftning som finns rörande kommission och handelsagentur m.m. Så är inte systemet uppbyggt. Som jag ser det medför regleringen i 2 kap. avtalslagen att ett givet uppdrag bör förenas med instruktioner om hur mellanmannen ska utföra rättshandlingen i huvudmannens namn. Ett uppdrag kan ju föreligga utan fullmakt; genom bud, ombud, bulvanskap. Fullmakten är nödvändig för att tydliggöra att uppdraget ska ske genom mellanmannens rättshandlande i annans namn, sedan är det en annan fråga hur fullmakten framgår eller formaliseras. Avsikten att just fullmakt ska föreligga för den aktuella tjänsten är det som avgör att fullmakt faktiskt föreligger, och denna avsikt kan inte alltid utläsas eller framgå automatiskt av att 69 Hasselrot 1903, s

28 ett uppdrag ges. Däremot bör en fullmakt som utställs för ett visst uppdrag eller en specificerad tjänst vara accessorisk i den meningen att uppdraget och fullmakten med nödvändighet hör ihop. 70 Om uppdraget då återkallas kan inte fullmakten överleva på egen hand, eller så har problemet åtminstone angripits tidigare. Ett uppdragsavtal kombineras alltså med ett avtal om representation (fullmakten). Såsom Hult uttryckt det: Huruvida han har rätt och plikt att vara verksam för fullmaktsgivarens räkning beror helt och hållet på vad som kan vara avtalat mellan dem. 71 Med detta sagt är slutsatsen att fullmakt som utfärdas i samband med ett uppdrag av nödvändighet färgas av uppdragets kontext, och därför kan betraktas som accessorisk till det underliggande uppdraget. Detta kan få betydelse exempelvis vid frågor om återkallelse. Men det innebär samtidigt inte att fullmakt bör kunna föreligga självständigt, vilket jag kortfattat berör i det följande Benefika sammanhang gåva? Ovan har jag behandlat fullmakter som utfärdats i samband med ett uppdrag. Dessa bör som framgått enligt min mening rättsligt bedömas utifrån det bakomliggande förhållandet som gett upphov till utfärdandet av fullmakten ifråga. Samtidigt menar jag att fullmakt inte alltid måste förekomma i samband med uppdrag, i likhet med vad som uttalades i motiven. Det är dock min mening att dessa situationer måste behandlas på olika sätt eftersom de principiellt skiljer sig åt. Fullmakt som inte är förenade med underliggande uppdrag bör uppfattas som en benefik rättshandling, exempelvis en gåva. Utan ett bakomliggande uppdrag förekommer ju inte dubbelsidig kompensation mellan parterna. Vid eventuella fullmaktstvister i sådana lägen bör utgångspunkten vara vad som gäller enligt gåvolagen. En gåva är i formell mening inte ett avtal, men anses ändå i vissa fall bindande i den meningen att den utlovade gåvan inte kan tas 70 Jag anser dock fortfarande att fullmakter kan föreligga utan uppdrag, trots att den traditionella synen frångåtts; exempel är en bankfullmakt eller fullmakt att hämta ut post för annan. Fullmakten får däremot en benefik karaktär vilket föranleder en särskild bedömning. Detta behandlas mer nedan. 71 Hult, s. 9. Det framstår inte som troligt att här skulle bli fråga om pactum turpe. 28